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2. Die Arbeitsfähigkeit ist ein personenbedingtes Tatbestandsmerkmal. Sie beurteilt sich nach der vom Arbeitnehmer vertraglich geschuldeten Leistung. Es reicht aus, dass der Arbeitgeber die dem Arbeitnehmer mögliche Leistung als vertragsgemäß hätte annehmen müssen. Nicht entscheidend ist, ob ein freier Arbeitsplatz vorhanden war, auf dem die Leistung hätte erbracht werden können.

Aktenzeichen: 6 Sa 490/05

Verkündet am 31.01.2007

In dem Rechtsstreit

hat die 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein auf die mündliche Verhandlung vom 31.01.2007 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht ... als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richter ... und ... als Beisitzer

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 27.10.2005 - 1 Ca 1535 b/05 - teilweise abgeändert.

Soweit die Beklagte verurteilt worden ist, Urlaubsabgeltung für das Jahr 2004 in Höhe von 1.046,92 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins zu zahlen, wird die Klage teilweise abgewiesen und der Tenor zur Klarstellung wie folgt gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.046,92 € brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche in Höhe von 375,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 01.03.2005 zu zahlen.

Von den Kosten Erster Instanz trägt die Klägerin 30 % und die Beklagte 70 %.

Von den Kosten Zweiter Instanz trägt die Klägerin 36 % und die Beklagte 64 %.

Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Revision wird weder für die Klägerin noch für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug noch um Urlaubsabgeltung für das Jahr 2004.

Die am 1957 geborene Klägerin trat Anfang des Jahres 1997 in die Dienste der Beklagten. Sie war als Mitarbeiterin in der Warenannahme im Z... der Beklagten in Kiel tätig. Bei einer monatlichen Arbeitszeit von 87 Stunden betrug ihr Bruttomonatsgehalt zuletzt 1.046,92 €. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete mit Ablauf des 28.02.2005.

Die Klägerin war ab dem 02.03.2004 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses durchgehend arbeitsunfähig krank. Mit Datum 04.05.2004 erteilte der die Klägerin behandelnde Arzt, Herr Dr. F..., ein Attest (Anlage K 6 = Bl. 82 d.A.) mit folgendem Wortlaut:

"Ihre Angestellte Frau Elke L... befindet sich seit dem 16.04.2004 in meiner psychotherapeutischen Behandlung. Wegen Mobbing am Arbeitsplatz hat sich bei der Patientin eine Depression eingestellt, verbunden mit Angstzuständen, die ich zunächst mit Fluoxetin 20 mg tägl. 1 Tbl. behandelte. Nach 3 Gesprächen war der Patientin klar, dass der auslösende Faktor für ihre Depressionen die Verhältnisse an ihrem Arbeitsplatz sind. Die Patientin wäre nach Austausch des Marktleiters an ihrem alten Arbeitsplatz sofort wieder einsetzbar."

Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erteilte Herr Dr. F... der Klägerin ein weiteres Attest mit Datum 31.05.2005 (Anlage K 3 = Bl. 27 d.A.). Dort heißt es:

"Die oben genannte Patientin ist seit dem 01.03.2005 - seit dem endgültigen Ausscheiden aus der Firma t... - wieder voll arbeitsfähig. Die Arbeitsunfähigkeit ging allein auf das merkwürdige Verhalten des Marktleiters zurück."

Der Urlaub der Klägerin betrug - unter Zugrundelegung einer 5-Tage-Woche - jährlich 30 Werktage. Weder im Jahr 2004 noch im Jahr 2005 wurde der Klägerin Urlaub gewährt.

Mit Schreiben vom 16.12.2004 (Anlage K 7 = Bl. 105 d. A.) sowie im Zuge der am 28.12.2004 erhobenen Kündigungsschutzklage (vgl. Anlage K 8 = Bl. 106 ff. d. A.) machte die Klägerin Urlaubsabgeltungsansprüche geltend.

Ab dem 01.03.2005 bezog die Klägerin Arbeitslosengeld, und zwar für den Monat März 2005 in Höhe von insgesamt 375,90 € (Anlage K 10 = Bl. 113 d. A.). Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, ihr stehe Urlaubsabgeltung in Höhe eines Monatsgehalts für den Urlaub aus dem Jahre 2004 zu. Der Urlaub sei abzugelten, weil sie seit dem 01.03.2005 wieder arbeitsfähig gewesen sei. Ihre Arbeitsunfähigkeit sei allein auf das Verhalten des Marktleiters zurückzuführen gewesen. Hätte dieser sich ordnungsgemäß verhalten, wäre sie nicht weiter arbeitsunfähig gewesen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.287,81 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2005 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Urlaub sei nicht abzugelten, weil die Klägerin über den 01.03.2005 hinaus arbeitsunfähig gewesen sei. Bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses hätte sie nicht arbeiten können. Der Marktleiter habe die Klägerin nicht gemobbt. Im Übrigen seien die Ansprüche der Klägerin auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils einschließlich der dortigen Verweisungen Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und dies im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Klägerin könne die begehrte Abgeltung des Urlaubs für das Jahr 2004 sowie für das Jahr 2005 verlangen. Zwar hätte die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin bezogen auf die konkret ausgeübte Tätigkeit im Betrieb der Beklagten angedauert. Ob die Klägerin ab dem 01.03.2005 wieder arbeitsfähig gewesen sei, beurteile sich jedoch nicht zwingend nach dem zuletzt von ihr eingenommenen Arbeitsplatz. Vielmehr sei der Urlaubsabgeltungsanspruch schon dann zu erfüllen, wenn die Klägerin bei Fortdauer des Arbeitsverhältnisses jedenfalls für die Dauer ihres Urlaubsanspruchs ihre vertraglich geschuldete Arbeitsleistung hätte erbringen können. Dafür sei die vertraglich geschuldete Leistung maßgeblich. Aufgrund der im Arbeitsvertrag enthaltenen Versetzungsklausel sei auch eine Tätigkeit im Baumarkt in S... denkbar gewesen. Hier hätte die Klägerin ohne direkten Kontakt mit dem Marktleiter arbeiten können. Unter Zugrundelegung des ärztlichen Attests hätte unter diesen Umständen die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin nicht fortbestanden.

Gegen dieses ihr am 04.11.2005 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 11.11.2005 Berufung eingelegt und diese sogleich begründet.

Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen die Verurteilung zur Zahlung von Urlaubsabgeltung für das Jahr 2004. Sie ist der Ansicht, dieser Urlaubsanspruch sei verfallen und behauptet, die Klägerin habe erstmals mit Schreiben vom 01.04.2005 Urlaubsabgeltung verlangt. Die Beklagte bestreitet weiterhin, dass die Klägerin ab 01.03.2005 wieder arbeitsfähig gewesen sei. Eine Tätigkeit in K... ohne direkten Kontakt mit dem Marktleiter gebe es nicht. Nach dem von der Klägerin vorgelegten Attest hätte bei weiterer Tätigkeit in K... die Arbeitsunfähigkeit fortbestanden. An anderen Standorten habe die Klägerin nicht eingesetzt werden können. Schließlich betreibe die Beklagte keinen Baumarkt. Auch hätte es im Raum K.../S... im März 2005 keinen freien Arbeitsplatz gegeben. Das sei entscheidend, weil es nicht auf eine abstrakte, sondern auf die konkrete Tätigkeit ankomme, die von der Beklagten hätte angenommen werden müssen. Schließlich habe das Gericht den Anspruchsübergang auf die Bundesagentur für Arbeit nicht beachtet.

Die Beklagte beantragt:

Das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 27.10.2005 - 1 Ca 1535 b/05 - wird teilweise abgeändert. Die Klage wird abgewiesen, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, Urlaubsabgeltung für das Jahr 2004 in Höhe von 1.046,92 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und verweist zur Geltendmachung der Urlaubsabgeltungsansprüche auf ihre Kündigungsschutzklage sowie das Schreiben vom 16.12.2004. Die Klägerin trägt vor, Grund der Arbeitsunfähigkeit sei eine Depression, die sich wegen der Situation am Arbeitsplatz eingestellt habe. Bei ordnungsgemäßem Verhalten des Marktleiters oder bei Einsatz in einem anderen Markt wäre sie ab 01.03.2005 wieder arbeitsfähig gewesen. Die Klägerin meint, der Urlaubsabgeltungsanspruch falle nicht unter § 115 Abs. 1 SGB X, weil dort nur der Übergang von Arbeitsentgeltansprüchen geregelt sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitend gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen. Das Gericht hat die Akte des Arbeitsgerichts Kiel der Rechtssache 1 Ca 3350 b/04 beigezogen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist der Beschwer nach statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat sie nur teilweise Erfolg.

I.

Die Berufung greift das Urteil des ersten Rechtszuges nur insoweit an, als es die Beklagte verurteilt hat, Urlaubsabgeltung für das Jahr 2004 in Höhe von 1.046,92 € nebst Zinsen zu zahlen. Bei diesem Betrag handelt es sich um einen Bruttobetrag, auch wenn dies im Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils versehentlich nicht zum Ausdruck gekommen ist. Das haben die Parteien in der Berufungsverhandlung bestätigt.

Gegen die Verurteilung zur Zahlung von Urlaubsabgeltung für das Jahr 2005 in Höhe von 241,60 € brutto wendet sich die Beklagte nicht.

II.

Die Beklagte ist, wie das Arbeitsgericht zu Recht erkannt hat, verpflichtet, der Klägerin den Urlaub für das Jahr 2004 abzugelten (1.). Allerdings ist der Urlaubsabgeltungsanspruch nach § 115 Abs. 1 SGB X in Höhe des von der Klägerin für den Monat März bezogenen Arbeitslosengeldes auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen (2.). Nur insoweit hat die Berufung der Beklagten in der Sache Erfolg.

1.

Der Anspruch der Klägerin auf Urlaubsabgeltung ergibt sich aus § 7 Abs. 4 BUrlG. Danach ist der Urlaub, der wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gewährt werden kann, abzugelten. Diese Voraussetzungen liegen vor.

a)

Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete mit Ablauf des 28.02.2005. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte der Klägerin, die seit dem 04.03.2004 durchgehend arbeitsunfähig krank war, den Urlaub für das Jahr 2004 noch nicht gewährt. Sie hat ihre Urlaubsansprüche gegenüber der Beklagten bereits mit Schreiben vom 16.12.2004 und nicht erst - wie die Beklagte behauptet hat - mit Schreiben vom 01.04.2004 geltend gemacht.

b)

Im vorliegenden Fall streiten die Parteien im Kern darum, ob die Klägerin, wie sie behauptet, nach ihrem Ausscheiden ab dem 01.03.2005 wieder arbeitsfähig gewesen wäre und ihr der Urlaub bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses tatsächlich hätte gewährt werden können.

Der Abgeltungsanspruch entsteht nach ständiger Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 20.04.1989 - 8 AZR 621/87 - AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 48; 05.12.1995 - 9 AZR 871/94 - AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 70; 20.01.1998 - 9 AZR 812/96 - BUrlG § 13 Nr. 45) als Ersatz für die wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr mögliche Befreiung von der Arbeitspflicht. Er entsteht nicht als Abfindungsanspruch, für den es als einfachen Geldanspruch auf die urlaubsrechtlichen Merkmale nicht ankäme. Abgesehen von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist der Abgeltungsanspruch daher als Ersatz für den Urlaubsanspruch an die gleichen Voraussetzungen gebunden wie der Urlaubsanspruch.

Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 28.02.2005 ist der bis dahin nicht erfüllte Anspruch der Klägerin auf Urlaub für das Jahr 2004 von Gesetzes wegen in den Anspruch auf Abgeltung (§ 7 Abs. 4 BUrlG) umgewandelt worden. Unerheblich ist, dass die Klägerin bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Folge Krankheit arbeitsunfähig war (BAG 27.05.1997 - 9 AZR 337/95 - AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 74). Die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers hat keine Bedeutung für die Entstehung, sondern nur für die Erfüllbarkeit des Urlaubsanspruchs.

Der Urlaubsabgeltungsanspruch kann nur erfüllt werden, wenn der Arbeitnehmer bei Fortdauer seines Arbeitsverhältnisses jedenfalls für die Dauer seines Urlaubs seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung hätte erbringen können. Wer dagegen arbeitsunfähig krank ist, kann durch Urlaubserteilung von der Arbeitspflicht nicht mehr befreit werden (BAG 20.01.1998 a.a.O. m.w.N.). Die Darlegungs- und Beweislast für die Arbeitsfähigkeit und damit für die Erfüllbarkeit des Urlaubsabgeltungsanspruchs trägt der Arbeitnehmer (BAG 20.01.1998 - 9 AZR 812/96 - BUrlG § 13 Nr. 45).

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klägerin ihrer Darlegungspflicht nachgekommen. Arbeitsfähig ist, wer im Stande ist, die ihm nach dem Arbeitsvertrag obliegenden Arbeiten zu verrichten. Die Arbeitsfähigkeit beurteilt sich somit nicht nach der zuletzt übertragenen Tätigkeit, sondern nach der vom Arbeitnehmer aufgrund des Arbeitsvertrags geschuldeten Leistung, die der Arbeitgeber als vertragsgemäß hätte annehmen müssen (BAG 20.04.1998 - 8 AZR 621/87 - AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 48; 27.05.1997 - 9 AZR 337/95 - AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 74; 20.01.1998 a.a.O). Es kommt somit nicht darauf an, ob die Klägerin in der Lage gewesen wäre, ab dem 01.03.2005 auf ihrem zuletzt eingenommenen Arbeitsplatz in dem Z... in K... zu arbeiten. Dass sie dort hätte wieder arbeiten können, behauptet selbst die Klägerin nicht, zumindest bei weiterer Zusammenarbeit mit dem bisherigen Marktleiter. Entscheidend ist, dass die Klägerin nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien auf der Grundlage ihres Arbeitsvertrags auch in anderen Baumärkten der Beklagten in Norddeutschland hätte eingesetzt werden können. Unstreitig betreibt die Beklagte in Schleswig-Holstein mehrere Baumärkte. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die Klägerin, wie vom Arbeitsgericht angenommen, in einem Baumarkt der Beklagten in Schleswig tatsächlich hätte beschäftigt werden können. Selbst wenn man mit der Beklagten davon ausgeht, dass sie dort keinen Baumarkt betreibt, hätte die Beklagte die Klägerin bei Fortdauer des Arbeitsverhältnisses in einem anderen Baumarkt einsetzen können. Unerheblich ist, ob im fraglichen Zeitraum (März 2005) in einem ihrer anderen Märkte in Schleswig-Holstein ein freier Arbeitsplatz vorhanden war oder ob dort zumindest ein tatsächliches Beschäftigungsbedürfnis bestand. Für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers kommt es auf diese Fragen, die allein die Verwertung der Arbeitskraft betreffen, nicht an. Bei der Arbeitsfähigkeit handelt es sich um ein personenbedingtes Merkmal (vgl. BAG 20.01.1998 a.a.O.). Maßgebend ist daher allein, ob der Arbeitnehmer im Stande ist, Arbeiten zu erbringen, die er nach dem Vertrag schuldet.

Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Klägerin im März 2005 eine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung, wenn auch nicht in ihrem letzten Beschäftigungsbetrieb in Kiel, möglich war. Bereits dem Attest des Dr. F... vom 04.05.2004 lässt sich entnehmen, dass die Krankheit der Klägerin mit den Verhältnissen an ihrem Arbeitsplatz zusammenhing. In dem Attest heißt es ausdrücklich: "Die Patientin wäre nach Austausch des Marktleiters an ihrem alten Arbeitsplatz sofort wieder einsetzbar" (vgl. Bl. 82 d. A.). Als auslösender Faktor für die Depressionen der Klägerin werden die Verhältnisse an ihrem Arbeitsplatz benannt. Vor diesem Hintergrund ist das weitere Attest des Dr. F... vom 31.05.2005 (Bl. 27 d. A.) dahingehend zu verstehen, dass mit einer über den 01.03.2005 hinausgehenden Arbeitsunfähigkeit nur bei weiterer Zusammenarbeit mit dem bisherigen Marktleiter zu rechnen war. Die Aussage in dem Gutachten, die Klägerin sei "seit dem endgültigen Ausscheiden aus der Firma t..." wieder voll arbeitsfähig, bedeutet nicht, dass der Eintritt der Arbeitsfähigkeit von der Lösung des arbeitsvertraglichen Bandes zur Beklagten abhing. Die weitere Erläuterung in dem Attest vom 31.05.2005, wonach die Arbeitsunfähigkeit allein auf das merkwürdige Verhalten des Marktleiters zurückging, und die bereits wiedergegebenen Aussagen aus dem Attest vom 04.05.2004 belegen, dass der Wiedereintritt der Arbeitsfähigkeit von der Beendigung der Zusammenarbeit mit dem Marktleiter abhing. Zweifel an der von Dr. F... angeführten Begründung der Arbeitsunfähigkeit bis 28.2.2005 sind nicht ersichtlich und von der Beklagten nicht in nachvollziehbarer Weise vorgebracht.

c)

Im März 2005 konnte der Klägerin nur noch ein Teil ihres Urlaubs für das Jahr 2004 gewährt bzw. abgegolten werden. Ihr Urlaubsanspruch betrug 30 Urlaubstage. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass sich ihr Bruttomonatsgehalt für den Monat März 2005 auf 1.046,92 € belaufen hätte.

2.

Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist entgegen der Auffassung der Klägerin nach § 115 Abs. 1 SGB X in Höhe des von ihr für den Monat März 2005 bezogenen Arbeitslosengeldes auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen. Insoweit fehlt es an der Aktivlegitimation der Klägerin. Die Bundesagentur für Arbeit hat der Klägerin für den Monat März 2005 Arbeitslosengeld in Höhe von 375,90 € gezahlt. Diese Leistung beruht auf § 143 Abs. 3 SGB III, weil die Beklagte Ansprüche auf Arbeitsentgelt i. S. v. § 115 Abs. 1 SGB X nicht erfüllt hat. Urlaubsabgeltung ist Arbeitsentgelt i. S. d. § 115 SGB X. Nach § 14 SGB IV sind Arbeitsentgelt alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Dazu gehört Urlaubsentgelt aber auch Urlaubsabgeltung (BAG 26.05.1992 - 9 AZR 41/91 - BAGE 70, 275; 14.03.2006 - 9 AZR 312/05 - zit. nach juris).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO, 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung