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3 U 223/02

Verkündet am 20. August 2003

in dem Rechtsstreit

wegen Forderung

Der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Bamberg hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht und der Richterinnen am Oberlandesgericht und E aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 30. Juli 2003

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Bamberg vom 21. Juni 2002 wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung seitens des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Der Wert der Beschwer der Klägerin beträgt 61.800,87 Euro.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Wegen des unstreitigen Sachverhalts sowie des streitigen Vortrages und der Anträge der Parteien im ersten Rechtszug wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 170 - 173 d.A.). Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme mit Urteil vom 21.6.2002 abgewiesen und der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Auf die Entscheidungsgründe (Bl. 173 - 179 d.A.) wird verwiesen.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 18.9.2002 zugestellte Urteil am 17.10.2002 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Frist am 18.12.2002 begründet.

Mit ihrem Rechtsmittel verfolgt sie ihren Maklerhonoraranspruch aus dem ersten Rechtszug weiter.

Sie ist der Auffassung, daß ihr Courtageanspruch durch die zwischen dem Beklagten und den Verkäufern vereinbarte Vertragsaufhebung nicht berührt werde. Der Beklagte könne sich nicht darauf berufen, daß ihm ein Anfechtungsrecht zugestanden habe, da den Verkäufern weder arglistiges Handeln anzulasten sei noch unrichtige Zusicherungen gemacht worden seien. Die in dem Gutachten aufgeführten Mängel hätten nicht vorgelegen bzw. seien dem Beklagten bekannt gewesen. Die Verkäufer hätten auch von Mietern vorgenommene oder angekündigte Mietzinsminderungen nicht verschwiegen. Zwischen den Verkäufern und der Mieterin seien im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses mit dem Beklagten weder Gerichtsverfahren geführt worden noch habe die Mieterin zum damaligen Zeitpunkt Minderungsrechte angekündigt oder geltend gemacht. Daß diese selbst an dem Erwerb des Anwesens interessiert sei und sich hieraus ihr Verhalten erkläre, sei in den notariellen Kaufvertrag ausdrücklich aufgenommen worden. Die von dem Mieter vorgenommene Mietzinsminderung in Höhe von monatlich 2.000,-- DM sei von den Verkäufern dem Beklagten gegenüber ausgeglichen worden. Diese Mietminderung habe sich auf fehlerhaft eingebaute Türen bezogen. Die Verkäufer hätten die Mängelbeseitigung insoweit bereits vor dem Kaufvertragsabschluß mit dem Beklagten veranlaßt und seien davon ausgegangen, daß die Mängelbeseitigung bis zum Zeitpunkt der Bezahlung des Kaufpreises durch den Beklagten erfolgt sein werde, so daß es insoweit an einem arglistigen) Verhalten der Verkäufer fehle.

Schließlich habe der Beklagte im Zusammenhang mit der zwischen ihm und den Verkäufern vereinbarten Vertragsaufhebung von der neuen Käuferin, der Firma, eine Aufwandsentschädigung in Höhe von 500.000,-- DM erhalten, die auch dafür gedacht gewesen sei, die vom Beklagten zu zahlende Maklercourtage abzudecken.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Bamberg vom 21.6.2002 den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 61.800,87 Euro nebst 5 % Zinsen auf diesen Betrag seit dem 19.3.2000 sowie vorgerichtliche Mahnkosten in Höhe von 7,67 Euro zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt im wesentlichen seinen Sachvortrag im ersten Rechtszug. Er ist der Auffassung, der Courtageanspruch der Klägerin sei aufgrund der Rückabwicklung des Kaufvertrages zwischen den Verkäufern und dem Beklagten entfallen, da der Beklagte auch berechtigt gewesen sei, den streitgegenständlichen Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung der Verkäufer anzufechten. Darauf, welches Gestaltungsrecht der Beklagte gewählt habe, komme es nicht an. Das Anfechtungsrecht des Beklagten ergebe sich aus den bekannten und von den Verkäufern verschwiegenen wesentlichen Baumängeln, der vom Mieter vorgenommenen monatlichen Mietzinsminderung in Höhe von 2.000,-- DM und den von der Mieterin angekündigten Mietzinsminderungen. Die Höhe der Mietzinseinnahmen sei für die Kaufentscheidung des Beklagten von erheblicher Bedeutung gewesen. Dies sei den Verkäufern im Hinblick darauf, daß es sich um den Erwerb einer Gewerbeimmobilie handelte auch erkennbar gewesen. Der Beklagte müsse sich nicht entgegenhalten lassen, daß es ihm gelungen sei, der neuen Käuferin die Zahlung einer Aufwandsentschädigung in Höhe von 500.000,-- DM abzuhandeln.

II.

Die nach § 511 ZPO statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 517, 519, 520 ZPO) hat in der Sache keinen Erfolg.

Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229, § 5 S. 1 EGBGB).

Das Landgericht hat zu Recht entschieden, daß der Klägerin gegen den Beklagten der geltend gemachte Maklerlohnanspruch in Höhe von 61.800,87 Euro gemäß § 652 Abs. 1 BGB nicht zusteht.

Das klageabweisende Urteil des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO) noch rechtfertigen die zugrundezulegenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§§ 513 Abs. 1, 529 ff. ZPO).

§ 652 Abs. 1 BGB macht das Entstehen eines Provisionsanspruchs des Maklers nur vom Zustandekommen des Hauptvertrages, nicht von dessen Ausführung abhängig. Demnach schließen Umstände, die einen wirksamen Abschluß des Hauptvertrages verhindern oder ihn als von Anfang an unwirksam erscheinen lassen (Formnichtigkeit, Gesetzwidrigkeit, Sittenwidrigkeit, anfängliche objektive Unmöglichkeit, Anfechtung wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung) eine Provisionspflicht aus. Dagegen lassen Umstände, die ohne eine im Vertragsschluß selbst liegende Unvollkommenheit lediglich die Leistungspflichten aus dem Vertrag beseitigen (wie nachträgliche Unmöglichkeit, Kündigung, Rücktritt oder einverständliche Vertragsaufhebung), den Provisionsanspruch regelmäßig unberührt (BGH NJW-RR 1993, 248, 249; VersR 1997, 1233; Münch-Komm/Roth, BGB, 3. Aufl., § 652 Rdnr. 139 m.w.N.).

Nach herrschender Meinung läßt auch eine Wandelung des Kaufvertrages, ohne Rücksicht darauf, ob der Mangel der Kaufsache bereits bei Vertragsschluß vorgelegen hat oder erst nachträglich entstanden ist, den Provisionsanspruch des Maklers unberührt (OLG Hamburg, OLGE 39, 208 f.; OLG Köln MDR 1956, 294; Palandt/Sprau, BGB, 59. Aufl., § 652 Rdnr. 26; Soergel/Lorentz, BGB, 12. Aufl., § 652 Rdnr. 33). Eine Ausnahme vom dem Grundsatz, daß spätere Einflüsse auf das rechtliche Schicksal des Hauptvertrages sich nicht auf die Maklerprovision auswirken, ist aber in den Fällen geboten, in denen, wie bei der arglistigen Täuschung (§ 123 BGB), wegen desselben Mangels ein Anfechtungsrecht neben den kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften besteht und der Vollzug der Wandelung daher zugleich das aus derselben Fehlerquelle stammende, alternative Recht des Käufers, den Kaufvertrag ex tunc zu beseitigen, realisiert (vgl. Staudinger/Reuter, §§ 652) 653 Rdnr. 87 zur Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts statt der Anfechtung). Der Käufer hat bei einem solchen Sachverhalt - ohne Rücksicht auf den Gewährleistungsausschluß (§ 476 BGB) - die freie Wahl zwischen dem Verlangen nach einer Gewährleistung und der Anfechtung des Kaufvertrags (MünchKomm/Westermann, § 459 Rdnr. 86 m.w.N.). Wofür er sich entscheidet, wird weitgehend von den ihm im Einzelfall günstigsten Rechtsfolgen abhängen. Aus der Sicht des Maklers ist diese Entscheidung rein zufällig. Es wäre willkürlich, hiervon das Bestehen eines Provisionsanspruchs abhängig zu machen. Für die Maklervergütung ist vielmehr allein maßgebend, daß der vermittelte oder nachgewiesene Vertrag wegen des "Makels der Anfechtbarkeit" von Anfang an an einer Unvollkommenheit leidet und daran wirtschaftlich auch scheitert, vergleichbar denjenigen Fallgestaltungen, in denen die Vertragsparteien den Hauptvertrag mit Rücksicht auf ein Anfechtungsrecht einverständlich wieder aufheben (s. hierzu OLG Köln, NJW-RR 1997, 693; OLG Celle, NJW-RR 1999, 128; OLG Hamburg, NJW-RR 1999, 351; OLG Hamm, NJW-RR 1991, 249 f.; Staudinger/Reuter, §§ 652, 653 Rdnr. 93). Eine solche Gleichbehandlung von Gewährleistung und Vertragsanfechtung setzt allerdings voraus, daß das Anfechtungsrecht noch bestand, der Käufer mithin seine Gewährleistungsrechte insbesondere noch innerhalb der einjährigen Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB geltend gemacht hat (vgl. Schwerdtner, Maklerrecht, 4. Aufl., Rdnr. 492).

Im vorliegenden Fall ist nicht zu bezweifeln, daß der Beklagte die Jahresfrist eingehalten hat, denn der notarielle Kaufvertragsabschluß datiert vom 26.10.1999 und die Vereinbarung über die Vertragsaufhebung vom 7.4.2000.

Nach Auffassung des Senats lagen auch die Voraussetzungen einer Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung vor. Anders als das Erstgericht sieht der Senat die arglistige Täuschung der Verkäufer jedoch nicht im Verschweigen von wesentlichen Baumängeln. Insoweit hat der Beklagte nicht nachgewiesen, daß wesentliche, den Verkäufern bekannte Baumängel verschwiegen wurden. Die Klägerin hat bestritten, daß die von dem Privatgutachter mit Gutachten vom 14.4.1999 aufgeführten Mängel tatsächlich vorhanden waren. Ein entsprechender Beweisantritt des Beklagten ist nicht erfolgt. Der Beklagte hat daher nicht nachgewiesen, daß die Verkäufer wesentliche Baumängel verschwiegen haben, die ihn zur Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung berechtigt hätten.

Unzutreffend waren jedoch die Angaben der Verkäufer zu den Mietverhältnissen mit den Mietern ... Firma und .... Hierzu heißt es in dem notariellen Kaufvertrag vom 26.10.1999, Urk. Rolle Nr. 3870 A/1999 unter VII Gewährleistung 7:

"Bezüglich der Nutzungsverhältnisse (Miet- und Pachtverträge) erklärt der Verkäufer, daß das Vertragsobjekt vermietet ist. Die Mietverträge sind dem Käufer bekannt. Sie wurden ihm in Kopie übergeben. Der Verkäufer tritt an den dies annehmenden Käufer den Anspruch auf Bezahlung des Mietzinses ab dem Tage des Übergangs von Nützen und Lasten ab. Auf die Vorschrift des § 571 BGB wurden die Vertragsteile hingewiesen.

Der Verkäufer bestätigt, daß mit dem Mieter keine streitigen Auseinandersetzungen bestehen. Das Verhalten des Mieters begründet sich alleine gegen Kaufinteressenten, da ein eigenes Interesse am Erwerb der Immobilie besteht."

Diese Versicherung der Verkäufer erwies sich im nachhinein als unzutreffend, denn die Verkäufer haben durch diese Angaben den Anschein erweckt, daß die bestehenden Mietverträge von den Mietern erfüllt werden, d.h. der anfallende Mietzins auch jeweils gezahlt wird, obwohl sie wußten, daß zumindest der Mieter Dr. den monatlichen Mietzins wegen bestehender Mängel monatlich um 2.000,-- DM minderte und die Verkäufer dies auch hingenommen haben. Die Tatsache der Mietzinsminderung des Mieters sowie deren Höhe und Berechtigung ergibt sich aus den Angaben des in erster Instanz vernommenen Zeugen (vgl. Bl. 150 ff. d.A.).

Auch die im notariellen Kaufvertrag unter VII.7 Abs. 2 enthaltene Bestätigung der Verkäufer zum Verhältnis mit dem Mieter entsprach nicht den tatsächlichen Umständen. Zutreffend war insoweit lediglich, daß zwischen dem Mieter und den Verkäufern keine gerichtliche Auseinandersetzung anhängig war. Den Verkäufern war aufgrund des ihnen von dem Prozeßbevollmächtigten der Firma im Mai 1999 übersandten Gutachtens des Sachverständigen, sowie aufgrund der zwischen ihnen und der Firma geführten Kaufverhandlungen bekannt, daß die Firma für den Fall, daß es zu keinem Vertragsabschluß mit ihr und den Verkäufern kommen würde, unter Berufung auf die von dem Sachverständigen festgestellten Baumängel erhebliche Mietzinskürzungen vornehmen würde. Hierbei kann es dahingestellt bleiben, ob diese, von der Firma in Aussicht gestellten Mietzinsminderungen gerechtfertigt waren oder nicht, denn der Beklagte wäre in diesem Fall jedenfalls der Gefahr ausgesetzt gewesen, seine Mietzinsansprüche erst im Gerichtswege durchsetzen zu können. Daß den Verkäufern die bevorstehende Handlungsweise der Firma bekannt war, ergibt sich aus der Aussage des in erster Instanz vernommenen Zeugen (Bl. 117 - 122l d.A.) und der hiermit im Zusammenhang stehenden vorliegenden Korrespondenz des Zeugen Rechtsanwalt und dem Beklagten vom 13.1.2000 (Anl. B 5 und B 6). Unter Berücksichtigung dieser Umstände erweist sich die im notariellen Kaufvertrag unter VII. 7 Abs. 2 abgegebene Zusicherung nicht nur als verharmlosend, sondern als falsch, denn die Verkäufer wären im Hinblick darauf, daß für den Beklagten die Frage der Rendite des Objekts erkennbar von maßgebender Bedeutung war, verpflichtet gewesen, vollständig über die Gesamtumstände aufzuklären, auch über etwaige von Mietern angedrohte oder vorgenommene Mietzinsminderungen.

Die falschen Versicherungen der Verkäufer hätten den Beklagten dazu berechtigt, den notariellen Grundstückskaufvertrag wegen arglistiger Täuschung anzufechten. Eine wirksame Anfechtung des vermittelten Vertrags läßt den Provisionsanspruch des Maklers entfallen (BGH, BB 1980, 2076; OLG Celle, NJW-RR 1999, 128), denn ohne die arglistige Täuschung wäre der vermittelte Vertrag gar nicht zustande gekommen. Daß der Beklagte den Grundstückskaufvertrag nicht wegen arglistiger Täuschung angefochten hat, der Kaufvertrag vielmehr im Einvernehmen aufgehoben worden ist, führt zu keinem anderen Ergebnis bezüglich der Maklerprovision. Tatsächlich hatte nämlich die Klägerin keinen endgültig wirksamen Kaufvertrag vermittelt. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Rechtsstreit von den Fällen, in denen lediglich eine nachträgliche Sinnesänderung einer der beiden beteiligten Kaufvertragsparteien zur einvernehmlichen Aufhebung des Kaufvertrages führt (vgl. hierzu auch BGH Urteil vom 14.12.2000, Az.: III ZR 3/00).

Bei dieser Sachlage ist die Berufung der Klägerin gegen das angefochtene Urteil als unbegründet zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die übrigen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 (a. F.) ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung