Judicialis Rechtsprechung

4 U 283/01

Verkündet am 29. Juli 2002

in dem Rechtsstreit

wegen Forderung.

Der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Bamberg hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht und der Richter am Oberlandesgericht und aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 29. Juli 2002

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Würzburg vom 30. November 2001 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO a.F. abgesehen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Würzburg vom 30.11.2001 ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511 ff. ZPO a.F.)/ sie ist damit zulässig.

II.

Die Berufung der Beklagten hat in der Sache auch Erfolg. Die auf Zahlung des Restkaufpreises von 33.274,-- DM (entspricht 17.012,73 Euro) gerichtete Klage ist abzuweisen, weil diese der Klägerin zustehende Forderung aufgrund der wirksamen Aufrechnung seitens der Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 33.595,71 DM als erloschen gilt, § 389 BGB.

1. Auf die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien ist das BGB in der vor dem 1.1.2002 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB.

2. Der Klägerin steht aus dem Kaufvertrag zur Niederschrift des Notars vom 30.9.1993, UR ein Restkaufpreis von 33.274,-- DM gemäß § 433 Abs. 2 BGB zu. Auf die Frage der Fälligkeit der letzten Rate (vgl. dazu § 4 Abs. 1 des notariellen Vertrags) kommt es nach dem nunmehrigen Sachvortrag der Beklagten nicht mehr an. Die Beklagten verlangen von der Klägerin nicht mehr Beseitigung der von ihnen gerügten Mängel; sie stützen ihren Klageabweisungsantrag vielmehr auf die - in der Berufungsinstanz erstmals erklärte - Aufrechnung mit einem auf Schadensersatz gegründeten Gegenanspruch. Dies hat zur Folge, daß die beiderseits geschuldeten Leistungen abzurechnen sind.

3. Den Beklagten steht wegen der vertragswidrig errichteten Trennwand zwischen den Wohnungen Nr. 21 und 22 der Eigentumswohnanlage in Schadensersatzanspruch in Höhe von 33.595,71 DM zu. Dies ergibt sich aus der Regelung in § 8 Abs. 2 des notariellen Kaufvertrages vom 30.9.1993 und aus § 635 BGB.

a) Dabei ist vorauszuschicken, daß der notarielle Vertrag vom 30.9.1993 hinsichtlich der Gewährleistung eine eher ungewöhnliche und auch nur schwer durchschaubare Regelung enthält. So wird in § 8 Abs. 2 des Vertrages zwischen Mängeln, die in der Niederschrift über die Übergabeverhandlung vermerkt sind und solchen, die nicht vermerkt sind, differenziert: Hinsichtlich erster ist im Vertrag ein Beseitigungsanspruch begründet, hinsichtlich letzterer gilt die Regelung in § 8 Abs. 2 Buchstabe a), die ebenfalls einen Beseitigungsanspruch und bei dessen Fehlschlagen ein Minderungsrecht nach den werkvertraglichen Regeln des BGB beinhaltet. Eine ausdrückliche Regelung für die Nichtbeseitigung von in der Übergabeniederschrift vermerkten Mängeln enthält der Vertrag nicht. Für die Haftung auf Schadensersatz findet sich eine Regelung in § 8 Abs. 2 Buchstabe b) des Vertrages, wobei aufgrund der Stellung dieser Regelung im Vertrag davon ausgegangen werden muß, daß sie auch für Mängel gilt, die in der Übergabeniederschrift vermerkt sind. Andererseits enthält § 8 Abs. 2 Buchstabe b) des Vertrags aber keine Vereinbarung über die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs; der notarielle Kaufvertrag regelt lediglich die Beschränkung der Haftung der Klägerin auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Wegen der Voraussetzungen eines den Beklagten zustehenden Schadensersatzanspruches ist deshalb - wie sich aus dem Gesamtzusammenhang des Vertrages und insbesondere aus den Regelungen in § 8 Abs. 2 Buchstabe a) und d) ergibt - auf die gesetzlichen Regelungen des Werkvertragsrechts und speziell auf § 635 BGB zurückzugreifen.

b) Die von der Klägerin an die Beklagten verkaufte Eigentumswohnung ist mangelhaft im Sinn der §§ 633, 635 BGB. Die Wandstärke zwischen der von den Beklagten erworbenen Wohnung Nr. und der Nachbarwohnung beträgt lediglich 15,5 cm. Dies ist zwischen den Parteien nunmehr - wiederum - unstreitig. Ausweislich der zum Vertragsinhalt gemachten (§ 1 Abs. 4 des Kaufvertrags) Baubeschreibung (vgl. Anlage C 5) ist eine Wandstärke bei Ausführung in Gipskarton von 20,5 cm vereinbart. Die tatsächliche Beschaffenheit der Trennwand weicht damit von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit ab. Durch diese Abweichung der Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit wird auch der Wert der von den Beklagten gekauften Eigentumswohnung gemindert. Eine Eigentumswohnung, die über eine Trennwand zur Nachbarwohnung verfügt, die etwa 5 cm schwächer ist als in der Baubeschreibung vereinbart, ist im Wert gegenüber einer vertragsgerecht erstellten Wohnung gemindert, weil jeder zukünftige Erwerber einer solchen Wohnung aufgrund dieses Umstandes den sonst üblichen Kaufpreis nicht zu zahlen bereit sein wird. Der Erwägung der Klägerin, ein Mangel liege deshalb nicht vor, weil die nach dem Vertrag vorausgesetzten Schalldämmwerte gleichwohl erreicht werden (dies ist nach wie vor streitig), vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Die zu geringe Stärke der Wohnungstrennwand stellt einen Mangel an sich dar, weil bereits dies und nicht erst eine daraus resultierende Beeinträchtigung der Schalldämmwirkung die Wertminderung der Wohnung begründet.

c) Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten nach § 635 BGB setzt voraus, daß auch die Voraussetzungen des § 634 BGB vorliegen, daß also insbesondere eine mit einer Ablehnungsandrohung verbundene Fristsetzung zur Mangelbeseitigung erfolgt ist, § 634 Abs. 1 BGB. Eine solche ist nach § 634 Abs. 2 BGB aber (unter anderem) dann entbehrlich, wenn die Beseitigung des- Mangels vom Unternehmer verweigert worden ist. Dies ist hier der Fall. Die Parteien streiten seit Jahren über die zu dünne Wohnungstrennwand. Seit Beginn der gerichtlichen Auseinandersetzung verweigert die Klägerin eine Verstärkung der Wohnungstrennwand mit dem Argument, die erforderlichen Schalldämmwerte würden angeblich dennoch erreicht. Bei dieser Sachlage wäre eine nunmehrige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung eine bloße Förmelei; sie ist daher gemäß § 634 Abs. 2 BGB entbehrlich (ständige Rechtsprechung; vgl. zuletzt BGH vom 16.5.2002 - VII ZR 479/00).

d) Schließlich setzt ein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB Verschulden auf Seiten des Werkunternehmers voraus, wobei wegen der Regelung in § 8 Abs. 2 Buchstabe b) des Kaufvertrags nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit in Betracht kommen. Unbeschadet des Umstandes, daß es Sache der Klägerin wäre, sich zu entlasten (Argument aus § 282 BGB), ist vorliegend von Verschulden der Klägerin auszugehen. Der auf Seiten der Klägerin tätig gewesene Architekt hat hier entweder vorsätzlich angeordnet, daß die Wohnungstrennwand schwächer als vereinbart ausgeführt wird oder er hat dies infolge grober Fahrlässigkeit übersehen.

e) Aufgrund dieses Mangels ist den Beklagten ein Schaden in Höhe von 33.595,71 DM entstanden.

Nach §§ 249 S. 1, 251 Abs. 1 BGB umfaßt der zu leistende Schadensersatz vorerst die Kosten der vertragsgemäßen Herstellung der Wohnungstrennwand (BGH NJW-RR 1998, S. 1027). Diese Kosten belaufen sich- auf unstreitig (§ 138 Abs. 3 ZPO) 21.480,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer, mithin auf 24.916,80 DM. Vom Schadensersatzanspruch erfaßt werden zudem die von den Beklagten getätigten Aufwendungen für die Ermittlung des Mangels und der Maßnahmen zu dessen Beseitigung (BGHZ 92, 308), mithin die Kosten des Sachverständigen. Diese betragen 3.678,91 DM. Nach der derzeitigen Sachlage - die Wohnung ist vermietet - werden Kosten für die zeitweise Unterbringung der Bewohner während der Dauer der Nachbesserungsarbeiten anfallen. Der Senat schätzt diese Kosten gemäß § 287 Abs. 1 ZPO auf 2.500,-- DM. Schließlich hält der Senat angesichts der Umstände - es geht um eine Wohnungstrennwand und damit um eine für das Gebäude maßgebliche Einrichtung - die Einschaltung eines Architekten im Zusammenhang mit der Mangelbeseitigung für erforderlich. Die hierfür anfallenden Kosten schätzt der Senat auf ebenfalls 2.500,-- DM. Der den Beklagten insgesamt entstandene Schaden beläuft sich demnach auf 33.595,71 DM.

4. Mit diesem auf §§ 635 BGB gegründeten Schadensersatzanspruch haben die Beklagten wirksam gegenüber der restlichen Kaufpreisforderung aufgerechnet, so daß die Forderung der Klägerin gemäß § 389 BGB als erloschen gilt.

a) Der - prozessualen - Wirksamkeit der Aufrechnung steht nicht entgegen, daß diese erstmals in der Berufungsinstanz erfolgt ist. Die Beklagten haben die zu schwache Trennwand bereits erstinstanzlich geltend gemacht, sich bezüglich der Rechtsfolgen allerdings auf ein Zurückbehaltungsrecht bzw. auf mangelnde Fälligkeit berufen. Der entsprechende Sachvortrag der Beklagten spielt für die Frage des Bestehens einer (aufrechenbaren) Gegenforderung eine Rolle; der bisherige Streitstoff stellt also eine verwertbare Entscheidungsgrundlage auch für die Frage des Bestehens oder Nichtbestehens einer aufrechenbaren Gegenforderung dar. Die Zulassung der der Aufrechnung zugrundeliegenden Einwendung fördert die endgültige Beilegung des Rechtsstreits und vermeidet einen neuen Prozeß. Die Geltendmachung der Aufrechnung ist deshalb sachdienlich im Sinn des § 530 Abs. 2 ZPO (vgl. BGHZ 143, 800). Schließlich ist auch dem Bestimmtheitsgrundsatz Rechnung getragen, da die Beklagten die Reihenfolge der mehreren zur Aufrechnung gestellten einzelnen Schadensersatzpositionen angegeben haben (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 23. Auflage, § 145, Rdnr. 14).

b) In materiell-rechtlicher Hinsicht bewirkt die wirksamen Erklärung der Aufrechnung das Erlöschen der Klageforderung, § 389 BGB.

III.

Auf die Berufung der Beklagten ist deshalb das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Kostenentscheidung für beide Instanzen beruht auf §§ 91 Abs. 1, 91 a Abs. 1 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, waren die angefallenen Kosten der Klägerin aufzuerlegen. Nach wirksamer Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch war die Klageforderung erloschen mit der Folge, daß das mit der Widerklage verfolgte Begehren - Erklärung der Auflassung - begründet war. Nach dem Grundgedanken des § 91 a Abs. 1 ZPO waren deshalb der Klägerin, weil sie insoweit voraussichtlich unterlegen wäre, die Kosten aufzuerlegen. Für die Anwendung von § 97 Abs. 2 ZPO sieht der Senat keine Veranlassung; die der Rechtsverteidigung der Beklagten zugrunde liegenden Einwendungen haben sich zwischen den Instanzen nicht geändert. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO n.F.) liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung