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Verkündet am 12. November 2004

In dem Rechtsstreit

wegen Feststellung u.a.

Der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Bamberg hat unter Mitwirkung des Präsidenten des Oberlandesgerichts ..... und der Richter am Oberlandesgericht ... und aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 12. November 2004

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts Coburg vom 31. März 2004 abgeändert.

2. Es wird festgestellt, dass der Kreditvertrag Nr. .... zwischen dem Kläger und der Beklagten über einen Nennbetrag von 20.000,-- DM (= 10.225,84 Euro) unwirksam ist.

3. Die Widerklage der Beklagten wird abgewiesen.

4. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz hat die Beklagte zu tragen mit Ausnahme der Kosten der Nebenintervention, die die Nebenintervenientin selbst zu tragen hat.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung seitens des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn der Kläger nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

6. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit und daraus resultierend um die Rückabwicklung eines kreditfinanzierten Erwerbs von Anteilen an einem geschlossenen Immobilien-Fonds, der "... Gewerbezentrum GdbR".

Der Kläger beauftragte mit notarieller Urkunde vom 22.10.1992 die "Firma ... Steuerberatungsgesellschaft mbH" (im folgenden: Treuhänderin) mit dem Erwerb eines Anteils an diesem geschlossenen Immobilienfonds. Dieser Auftrag enthielt auch eine weitreichende Treuhandvollmacht. Die Treuhänderin schloss am 19.11.1992 unter Vorlage von Kreditunterlagen des Klägers (Schufa-Erklärung, Lastschrifterklärung, Abtretung einer noch abzuschließenden Lebensversicherung und Finanzierungserklärung) mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 20.000,-- DM abzüglich 10 % Disagio. Das Darlehen wurde auf Veranlassung der Treuhänderin ausbezahlt, und zwar nach - bestrittener - Darstellung der Beklagten auf ein Konto, das als Abwicklungskonto bei der Beklagten unter der Nummer (vgl. Anlage B 15) gehalten wurde.

Anschließend erklärte die Treuhänderin für den Kläger am 30.11.1992 den Beitritt zum geschlossenen Immobilienfonds. Die Immobilienfonds GdbR wurde vom Kläger am 20.2.2003 wegen Unwirksamkeit seines Beitritts fristlos gekündigt.

Die Treuhänderin verfügte nicht über die nach Art. 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz notwendige Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten.

Der Kläger leistete seit 1992 auf den Darlehensvertrag mit der Beklagten insgesamt 18.920,-- DM = 9.673,64 EUR.

Der Kläger hält den Treuhandauftrag samt Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz in Verbindung mit § 134 BGB für unwirksam und infolgedessen auch den Darlehensvertrag und den Fondsbeitritt.

Die Beklagte beruft sich auf Rechtsscheinsgrundsätze und Treu und Glauben; sie meint hilfsweise einen Zahlungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu haben, weil sie mit der Auszahlung der Darlehensvaluta eine Verbindlichkeit des Klägers getilgt habe.

Im übrigen nimmt der Senat auf den Tatbestand des angefochtenen Ersturteils und die zu den Akten gelangten Schriftsätze der Parteien vollinhaltlich Bezug.

Das Landgericht Coburg hat nach Beweiserhebung (Zeugen ... und ...) die Klage abgewiesen, weil der Darlehensvertrag wirksam sei; zwar seien Treuhandauftrag und Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz in Verbindung mit § 134 BGB nichtig, der Darlehensvertrag sei aber nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht wirksam zustande gekommen, weil der Kläger durch die von ihm unterzeichneten Finanzierungsunterlagen zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung der Treuhänderin gesetzt habe. Der Fondsbeitritt sei unter Anwendung der §§ 171 ff. BGB wegen Vorlage des Vollmachtsoriginals ausweislich der Urkunde des Notars ... wirksam.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er weiterhin Feststellung der Unwirksamkeit des Kreditvertrages Nr. und hilfsweise Feststellung der Nichtschuld weiterer Zahlungen an die Beklagte begehrt. Mit der Berufungsbegründung wiederholt und vertieft der Kläger seine erstinstanzlichen Argumente wie folgt:

Der Kreditvertrag sei wegen Beteiligung der Beklagten am Verstoß der Treuhänderin gegen das Rechtsberatungsgesetz nach § 134 BGB nichtig. Jedenfalls sei die Treuhandvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig, weswegen der Darlehensvertrag von einem vollmachtlosen Vertreter abgeschlossen zunächst schwebend und später insgesamt unwirksam sei. Die Beklagte könne sich für das Zustandekommen des Darlehensvertrages auch nicht auf die Grundsätze der Duldungsvollmacht berufen; es fehle am geduldeten Erstvertreterhandeln, die Bonitätsunterlagen dienten nur der Vorbereitung des Kreditvertrages und erzeugten keinen Rechtsschein im Hinblick auf ein Vertreterhandeln; ausserdem fehle es an einem Schützenswerten Vertrauen der Beklagten.

Zur Frage des Bereicherungsausgleichs zwischen den beteiligten Rechtsträgern führt der Kläger aus, dass die Darlehensvaluta nicht auf wirksame Anweisung von ihm ausbezahlt worden sei, weswegen eine Abwicklung in den Leistungsschienen, nicht aber eine Direktkondiktion übers Eck in Betracht komme.

Ausserdem sei der Fondsbeitritt des Klägers unwirksam und - da ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 3 VerbrkrG vorliege - könne der Kläger den Einwendungsdurchgriff gegen den Darlehensvertrag geltend machen. Er hafte auch nicht nach § 128 HGB analog, weil dieser auf die geschlossene Publikums-GbR nicht anwendbar sei, zu irregulären Wertungswidersprüchen zu § 9 Abs. 3 VerbrkrG führe und der Fonds selbst gar nicht Zahlungsempfänger der Darlehensvaluta gewesen sei, sondern die Beklagte habe die Darlehensvaluta auf das Abwicklungskonto der Treuhänderin bei der Beklagten überwiesen.

Die Beklagte und die Streitverkündete verteidigen das angefochtene Ersturteil und die Beklagte hält ihre Hilfswiderklage erster Instanz aufrecht, mit der sie Zahlung von 10.225,84 EUR nebst Zinsen aus den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung vom Kläger begehrt.

Im übrigen nimmt der Senat auf die eingereichten Schriftsätze der am Rechtsstreit beteiligten Parteien in zweiter Instanz vollinhaltlich Bezug.

Der Senat hat keinen Beweis erhoben.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist im Hauptantrag begründet.

Gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage bestehen keine Bedenken, weil die Wirksamkeit des Darlehensvertrages ein zur Feststellung geeignetes Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO darstellt (vgl. Zöller, ZPO; 24. Aufl., § 256 RdNr. 4 m.w.N.). Da der Kläger seinen Rückzahlungsanspruch wegen der Verpflichtung der Anrechnung von erlangten Vorteilen nicht berechnen kann, besteht auch ein Feststellungsinteresse, ohne dass sich der Kläger auf die Erhebung einer vorrangigen Leistungsklage verweisen lassen müsste.

Der Darlehensvertrag zwischen Kläger und Beklagter vom 19.11.1992 mit der Nummer ... über 20.000,-- DM ist unwirksam. Nach inzwischen herrschender Rechtsprechung zahlreicher Oberlandesgerichte und des Bundesgerichtshofs, der sich der erkennende Senat bereits früher angeschlossen hat, ist sowohl der Treuhandauftrag wie auch die darin enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz in Verbindung mit § 134 BGB nichtig (BGHZ 145, 265; BGH NJW 2002, 66; BGH NJW-RR 2003, 1203; Urteile des 11. Zivilsenats vom 20.4.2004 sowie Urteile des 2. Zivilsenats vom 14.Juni 2004, WM 2004, 1518 ff.).

Die Beklagte kann sich mangels Vorlage des Originals oder einer Ausfertigung der Vollmacht bei Darlehensvertragsschluss auch nicht auf den Rechtsschein der §§ 171 ff. BGB berufen.

Insoweit nimmt der Senat Bezug auf die Ausführungen des angegriffenen Ersturteils.

Die Beklagte kann sich nach Ansicht des Senats auch nicht erfolgreich auf die Grundsätze der Duldungsvollmacht berufen. Die vom Kläger unterzeichneten und zum Teil blanko vorgelegten Formulare zur Bonitätsprüfung begründen keinen Rechtsschein für die Bevollmächtigung der Treuhänderin.

Eine Duldungsvollmacht kommt nur dann in Betracht, wenn das Vertrauen des Dritten an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und wenn diese Umstände bei oder vor Vertragsschluss vorgelegen haben (BGHZ 102, 60; BGH ZIP 2002, 1191; BGH WM 2004, 922; BGH WM 2004, 1529).

Danach sind hier keine Umstände festgestellt, die eine Duldungsvollmacht begründen könnten. Die Kenntnis von dem Inhalt der Vollmacht ist schon deswegen nicht ausreichend, weil die gesetzliche Wertung der §§ 171, 172 BGB, wonach nur die Vorlage der Vollmachtsurkunde im Original oder in notarieller Ausfertigung für eine Rechtsscheinvollmacht ausreicht, nicht umgangen werden darf (BGH WM 2004, 1529 ff.).

Die Selbstauskunft, die Schufa-Erklärung und die Lastschrifterklärung dienten lediglich der Vorbereitung des Darlehensvertrages und weisen nicht zwingend auf eine Bevollmächtigung der Treuhänderin hin, zumal diese Unterlagen nicht von der Treuhänderin, sondern von einer dritten Firma, der mit der Treuhänderin nach Aussage des Zeugen "in vertraglicher Beziehung zur Treuhänderin stehenden" Firma ... bei der Beklagten eingereicht worden sind. Alle zur Bonitätsprüfung von der Firma ... bei der Beklagten eingereichten Unterlagen und Formulare enthalten keinerlei Hinweis auf ein Vertretergeschäft, geschweige denn auf eine Stellvertretung durch die Treuhänderin. Zudem fehlt es an einem auf eine Duldungsvollmacht hindeutenden Erstvertretergeschäft, also einem Erstkontakt vor Abschluss des Darlehensvertrages.

Der erkennende Senat teilt grundsätzlich auch die Bedenken des 2. Zivilsenats des BGH in seinen Entscheidungen vom 14.6.2004 geäußerten Zweifel gegen die Anwendbarkeit der Duldungsvollmacht auf Fälle des kreditfinanzierten Beitritts zum geschlossenen Immobilienfonds mit strukturierter Umsatz- und Vertriebsorganisation wie im vorliegenden Fall; der Senat braucht diese Frage jedoch nicht weiter zu vertiefen, weil die tatsächlichen Voraussetzungen der Duldungsvollmacht nicht vorliegen.

Eine nachträgliche Genehmigung (§ 177 BGB) durch den Kläger durch jahrelange Bedienung des Kredits kommt nicht in Betracht. Die Genehmigung eines schwebend unwirksamen Geschäfts durch schlüssiges Verhalten setzt Kenntnis der Unwirksamkeit voraus oder zumindest, dass der Genehmigende mit ihr rechnete, woran es hier offensichtlich fehlt, wofür von selten der Berufungsbeklagten oder der Nebenintervenientin auch nichts vorgetragen wäre.

Dem Kläger ist auch nicht nach § 242 BGB versagt, sich auf die Unwirksamkeit des Treuhandauftrages, der Vollmacht und daraus resultierend des Darlehensvertrages zu berufen. Die Berufung auf eine bestehende Rechtslage kann nur dann wegen widersprüchlichen Verhaltens unzulässig sein, wenn eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalles zu dem Ergebnis führt, dass die Interessen der einen Seite im Hinblick auf das Verhalten der anderen Seite als schutzwürdig erscheinen und deshalb ein Abweichen von der an sich bestehenden Rechtslage geboten ist (BGHZ 47, 184; 87, 169; BGH WM 2004, 1529 ff.). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Das in der möglichen Unwirksamkeit der Darlehensverträge nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 des § 1 Rechtsberatungsgesetz liegende Risiko trifft beide Parteien gleichermaßen. Dabei ist der Kläger als Verbraucher jedoch besonders schutzwürdig, zumal die Regeln des Rechtsberatungsgesetzes gerade ihn als den die Rechtsberatung in Anspruch nehmenden Kunden - und nicht die Beklagte als die beteiligte Bank - schützen sollen. Die Beklagte steht der Einschaltung der Treuhänderin auch nicht als unbeteiligte Dritte gegenüber. Sie hat sich vielmehr in das Vertriebskonzept einbinden lassen, um ihre eigenen Geschäftsinteressen wirksamer verwirklichen zu können. Dabei rechneten beide Parteien nicht mit der Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes. Bei dieser Sachlage spricht nichts dafür, das Risiko der Unwirksamkeit der Treuhändervollmacht allein dem Kläger aufzuerlegen (so auch BGH 2. Zivilsenat vom 14.6.2004, WM 2004, 1518 ff.).

Mit dem 2. Zivilsenat des BGH (Entscheidungen vom 14.6.2004) wird man auch im vorliegenden Fall die Unwirksamkeit des Kreditvertrages zusätzlich auf § 4 Abs. 1 S. 5 Nr. 1 VerbrkrG stützen können, weil weder der Gesamtbetrag (insoweit ist zwischen den Parteien streitig, ob die Angabe des Gesamtbetrages möglich und in der für diesen Vertrag geltenden Gesetzesfassung auch erforderlich war) noch die Kosten der abzuschließenden und abzutretenden Kapitallebensversicherung im Kreditvertrag ausdrücklich genannt sind. Dieser Mangel ist auch nicht nach § 6 Abs.2 S. 1 VerbrkrG geheilt, weil der Kläger die Darlehensvaluta nicht erlangt hat, weil die Anweisung der Treuhänderin zur Auszahlung des Kredits auf das Abwicklungskonto mangels Vollmacht unwirksam ist und das Darlehen mit dem Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Verbraucherkreditgesetz darstellt. Ein Ausschluss der Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes nach § 3 Abs.2 Nr. 2 (Realkredit) kommt mangels Grundpfandrechtsbestellung seitens des Klägers ebenfalls nicht in Betracht.

Entgegen der Auffassung des Erstgerichts ist damit der Darlehensvertrag des Klägers mit der Beklagten insgesamt unwirksam; die Feststellungsklage des Klägers hat somit bereits im Hauptantrag Erfolg.

Die danach vom Senat zu entscheidende Frage der Zulässigkeit und Begründetheit der Hilfswiderklage der Beklagten führt zu deren Abweisung. Die Beklagte hat gegen den Kläger keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung, § 812 Abs. 1 BGB.

Mit dem 2. Senat des Bundesgerichtshofs (Entscheidungen vom 14.6.2004, WM 2004, 1518 ff.) ist der erkennende Senat der Meinung, dass der Kläger nicht Rückzahlung der Darlehensvaluta nach § 812 BGB schuldet, weil er nicht um die Darlehensvaluta, die er niemals erlangt hat, sondern allenfalls um seine wirtschaftliche Beteiligung am Immobilienfonds bereichert ist, weil Darlehensvertrag und Fondsbeitritt verbundene Geschäfte im Sinne des § 9 VerbrkrG bilden. Es liegen keine trennbaren Leistungen des Anlegers an den Fonds und der Bank an den Anleger vor, sondern der Anleger erhält lediglich eine einheitliche Leistung, nämlich den Fondsanteil. Gleiches muss dann für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung Geltung besitzen.

Zudem ist im vorliegenden Fall der geschlossene Immobilienfonds nicht Zahlungsempfänger der ausgezahlten Darlehensvaluta gewesen, sondern die Treuhänderin mit ihrem Abwicklungskonto. Dies ergibt die Auslegung der in sich widersprüchlichen, letztlich aber nur in dieser Form sinngebenden Eintragung auf dem Kontoeröffnungsblatt Nr. ... (Anlage B 15). Danach handelt es sich um ein "Objekt ... Treuhand "-Konto, also kann es sich entgegen den Eintragungen im Feld Kontoinhaber "... GbR, vertreten durch ... und ... GmbH" nicht um ein fondseigenes, sondern lediglich um ein fremdes, aber zugunsten des Fonds treuhänderisch gebundenes Konto gehandelt haben.

Kein Rechtsinhaber kann ein Treuhandkonto für sich selbst, zu eigenen Gunsten eröffnen. Die Auslegung des widersprüchlichen Kontoeröffnungsblattes kann damit nur dahin gehen, dass die Treuhänderin Kontoinhaberin des Abwicklungskontos, auf das auch der gesamte Nennbetrag des Kredits, also auch die Provisionsanteile der Treuhänderin geflossen sind, gewesen ist, dieses Konto aber treuhänderisch für den geschlossenen Immobilienfonds gehalten hat. Der Bereicherungsanspruch der Beklagten richtet sich daher allenfalls gegen die Treuhänderin, nicht aber gegen den geschlossenen Immobilienfonds. Daher stellt sich auch die Frage der Haftung des Klägers analog § 128 HGB nicht. Die zulässige Hilfswiderklage der Beklagten gegen den Kläger ist daher als unbegründet abzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Entscheidung über die Zulassung der Revision ist nach § 543 ZPO ergangen; da der Senat der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (sowohl des 2. wie auch des 11. Zivilsenats) folgt, hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Ende der Entscheidung