Judicialis Rechtsprechung

1. Ist es mit der Richtlinie 89/665/EWG, insbesondere mit Art. 1 Abs. 1 und Abs. 3, zu vereinbaren, wenn einem Bieter generell der Zugang zu einer Überprüfung der Entscheidung der Vergabebehörde über die Vergabe öffentlicher Aufträge verwehrt wird, weil der Bieter innerhalb der im nationalen Recht angeordneten Rügefrist schuldhaft einen Vergabeverstoß nicht geltend gemacht hat, der sich

a) auf die gewählte Form der Ausschreibung

oder

b) auf die Richtigkeit der Festsetzung des Auftragswertes (erkennbar fehlerhafte Schätzung oder unzureichende Transparenz der Festsetzung)

bezieht, und nach dem richtig festgesetzten oder richtig festzusetzenden Auftragswert eine Überprüfung weiterer und - isoliert gesehen - nicht präkludierter Vergabeverstöße möglich wäre ?

2. Sind gegebenenfalls besondere Anforderungen an die für die Bestimmung des Auftragswertes maßgeblichen Angaben in der Vergabebekanntmachung zu stellen, um aus den die Schätzung des Auftragswerts betreffenden Vergabeverstößen einen generellen Ausschluss des Primärrechtsschutzes folgern zu können, auch wenn der richtig geschätzte oder zu schätzende Auftragswert den maßgeblichen Schwellenwert überschreitet ?

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Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen

- Vergabesenat -

Beschluss

Verg 3/05

vom 18.05.2006

In der Vergabesache pp.

hat der 2. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen auf die mündliche Verhandlung vom 23. März 2006 unter Mitwirkung der Richter XXX beschlossen:

Tenor:

I. Das Beschwerdeverfahren wird bis zur Erledigung von Ziffer II. des Beschlusses ausgesetzt.

II. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden gemäß Art. 234 Abs. 3 EGV zur Auslegung der Richtlinie 89/665/EWG des Rats vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der Fassung der Richtlinie 92/50/EWG des Rats vom 18.06.1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist es mit der Richtlinie 89/665/EWG, insbesondere mit Art. 1 Abs. 1 und Abs. 3, zu vereinbaren, wenn einem Bieter generell der Zugang zu einer Überprüfung der Entscheidung der Vergabebehörde über die Vergabe öffentlicher Aufträge verwehrt wird, weil der Bieter innerhalb der im nationalen Recht angeordneten Rügefrist schuldhaft einen Vergabeverstoß nicht geltend gemacht hat, der sich

a) auf die gewählte Form der Ausschreibung oder

b) auf die Richtigkeit der Festsetzung des Auftragswertes (erkennbar fehlerhafte Schätzung oder unzureichende Transparenz der Festsetzung) bezieht, und nach dem richtig festgesetzten oder richtig festzusetzenden Auftragswert eine Überprüfung weiterer und -isoliert gesehen - nicht präkludierter Vergabeverstöße möglich wäre?

2. Sind gegebenenfalls besondere Anforderungen an die für die Bestimmung des Auftragswertes maßgeblichen Angaben in der Vergabebekanntmachung zu stellen, um aus den die Schätzung des Auftragswerts betreffenden Vergabeverstößen einen generellen Ausschluss des Primärrechtsschutzes folgern zu können, auch wenn der richtig geschätzte oder zu schätzende Auftragswert den maßgeblichen Schwellenwert überschreitet?

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin nahm im März 2005 eine laut Überschrift "Nationale Ausschreibung nach VOL/A" für eine Standardsoftware für die PC gestützte Sachbearbeitung SGB XII (Sozialdienst Erwachsene und Wirtschaftliche Hilfen) vor. Die Ausschreibung enthielt in der Rubrik "Verfahrensart" die Eintragung "Öffentliche Ausschreibung" und in der Rubrik "Menge und Umfang" folgende Angaben:

"Für den Senator für Arbeit, Frauen. Gesundheit, Jugend und Soziales in Bremen wird eine Standardsoftware für den Bereich SGB XII (Sozialdienst Erwachsene und Wirtschaftliche Hilfen) zur PC-gestützten Sachbearbeitung gesucht, die den in den Verdingungsunterlagen erläuterten Anforderungen entspricht. Die Verdingungsunterlagen können kostenlos unter www.vergabe.bremen.de heruntergeladen werden. Eine Neuprogrammierung einer Software ist nicht Gegenstand dieser Ausschreibung."

Die Antragstellerin nahm mit Angebot vom 08.04.2005 über € 691.940,- brutto (€ 603.500,-netto) an der Ausschreibung teil. An dem Verfahren beteiligten sich 3 weitere Bieter. An der Testphase nahm neben der Antragstellerin nur ein weiterer Bieter, die XXX, teil, der mittlerweile der Zuschlag erteilt wurde.

Mit Schreiben vom 05.07.2005 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot nicht bezuschlagt werden könne, da es nach Auswertung nicht das wirtschaftlich Günstigste sei. Mit Schreiben vom 14.07.05 rügte die Antragstellerin gegenüber der Vergabestelle zum einen, dass keine europaweite Ausschreibung erfolgt sei, zum anderen, dass die Testläufe ihrer Software nicht ordnungsgemäß von der Vergabestelle bzw. den dortigen Mitarbeitern durchgeführt worden seien.

Am 2 1.07.05 hat die Antragstellerin den Antrag auf Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens gestellt mit den Erwägungen, es hätte eine europaweite Ausschreibung stattfinden müssen, denn der Schwellenwert von € 200.000" sei überschritten. Dies habe sie erst nach juristischer Beratung am 14.07.05 festgestellt, weshalb ihre Rüge rechtzeitig sei.

In der Sache hat sie die nicht ordnungsgemäße Durchführung des Testverfahrens durch die Vergabestelle gerügt und beantragt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ein den Ausschreibungsvorgaben entsprechendes Testverfahren mit der Antragstellerin durchzuführen.

Mit Beschluss vom 02.08.2005 hat die 3. Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen im schriftlichen Verfahren den Vergabenachprüfungsantrag als unzulässig verworfen. Es sei sowohl zweifelhaft, ob der Wert des ausgeschriebenen Auftrages den maßgeblichen Schwellenwert nach den §§ 100 Abs. 1, 127 GWB i.V.m. § 2 Ziff. 3. VgV (€ 200.000,-) erreiche, als auch, ob eine ordnungsgemäße Schätzung des Auftragswertes vorliege. Auch bei Überschreiten des Schwellenwertes sei aber der Antrag wegen § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB unzulässig, denn der im Nachprüfungsverfahren geltend gemachte Verstoß sei aus der Bekanntmachung des Vergabeverfahrens für die Antragstellerin erkennbar gewesen. Dass in der Ausschreibung der geschätzte Auftragswert nicht bekannt gemacht worden sei, liege in der Natur der Sache. Die Antragstellerin sei aber nach eigener Darstellung ein führender Anbieter im Bereich der ausgeschriebenen Software und hätte daher während des Ausschreibungsverfahrens schon bei der Kalkulation ihres eigenen Angebots von knapp € 600.000,- erkennen müssen, dass der Schwellenwert überschritten sei. Mit der Präklusion der Rüge sei die Antragstellerin zugleich mit solchen Beanstandungen ausgeschlossen, die mit der Wahl der Verfahrensart bestimmungsgemäß zusammenhingen, insbesondere sei ihr die Eröffnung des Rechtsweges zu den vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen nach Sinn und Zweck der Präklusion abgeschnitten, weil sie die erkennbar falsche Wahl der Vergabeart wegen eines unzutreffend angenommenen Schwellenwertes nicht rechtzeitig gerügt habe.

Mit der hiergegen rechtzeitig eingelegten sofortigen Beschwerde hat die Antragstellerin unter anderem gerügt, dass entgegen der Ansicht der Vergabekammer auf Grund der Bekanntmachung nicht erkennbar gewesen sei, dass die gewählte Ausschreibung "öffentliches Verfahren" vergaberechtswidrig sei. Hierzu hätte es näherer Angaben über die voraussichtliche Auftragshöhe bzw. das Auftragsvolumen bedurft, die jedoch fehlten. Eine Kenntnis der Antragstellerin vom Verstoß liege nicht vor, was näher erläutert worden ist. Der Schwellenwert von € 200.000,-sei überschritten. Die nach § 3 Abs. 1 VgV maßgebliche Schätzung der Antragsgegnerin müsse ordnungsgemäß sein, was sie hier schon wegen der Orientierung an nur 150 von 310 benötigten Lizenzen nicht sei Zudem seien von vornherein die .Pflegekosten. der Software nicht berücksichtigt worden. In der Sache hat die Antragstellerin ihre Rüge zum Test- und Auswahlverfahren wiederholt und behauptet, das Angebot der XXX sei offensichtlich unvollständig gewesen und enthalte offenbar eine unzulässige Mischkalkulation, was ihrer Ansicht nach zum Ausschluss dieses Angebots hätte führen müssen.

Die Antragsgegnerin hat die Schätzung von € 150.000,- als realistisch und seriös verteidigt und darauf hingewiesen, dass die billigsten Anbieter sich in der Nähe dieses Schätzwertes bewegt hätten. Sie hat im Übrigen gemeint, dass sich der Antragstellerin angesichts ihrer Erfahrung die Erkenntnis hätte aufdrängen müssen, dass der Schwellenwert überschritten sei: es sei sogar von Kenntnis auszugehen. Das Testverfahren sei ordnungsgemäß gelaufen. Von einer unzulässigen Mischkalkulation könne keine Rede sein, was näher begründet worden ist.

Die Antragstellerin hat beantragt, gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern; die Antragsgegnerin ist dem entgegengetreten.

Der Senat hat mit Beschluss vom 23.09.05 die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über den Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB einstweilen verlängert und sodann mit Beschluss vom 7. November 2005 den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB als unbegründet zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin biete nach summarischer Prüfung keine Aussicht auf Erfolg und das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens überwiege die für die Antragstellerin und Beschwerdeführerin mit einer anderweitigen Vergabe verbundenen Nachteile (§ 118 Abs. 2 GWB). Der Senat folge im Ergebnis der Ansicht der Vergabekammer, dass im Hinblick auf die Präklusionsvorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB die Antragstellerin so zu behandeln sei, als ob der Wert des ausgeschriebenen Auftrags den hier nach § 127 Ziff. 1. GWB i.V.m. § 2 Ziff. 3. VgV maßgeblichen Schwellenwert von € 200.000,- nicht erreiche, so dass der Antragstellerin gemäß § 100 Abs. 1 GWB das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren von vornherein nicht eröffnet sei.

Dabei könne dahinstehen, ob sich die Unzulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens bereits daraus ergebe, dass die Antragsgegnerin den Auftragswert nur auf € 150.000,- geschätzt habe. Der Antragstellerin sei die Berufung auf einen die Zulässigkeit ihres Nachprüfungsantrags rechtfertigenden Schwellenwert jedenfalls nach § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB verwehrt.

Allerdings sei fraglich, ob man - wie die Vergabekammer - darauf abstellen könne, dass die Antragstellerin aus der Bezeichnung der Ausschreibung ("Nationale Ausschreibung" bzw. "Öffentliche Ausschreibung") und aus den Eckdaten der Beschaffung in den anzufordernden Vergabeunterlagen die Schlussfolgerung hätte ziehen können, dass die Antragsgegnerin offensichtlich irrig von einem unter dem Schwellenwert liegenden Auftragswert ausgehe. § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB stelle für die Erkennbarkeit auf die Bekanntmachung ab, woraus gefolgert werde, es sei allein die veröffentlichte Vergabebekanntmachung maßgeblich, ohne dass es auf den Inhalt der weiteren Vergabeunterlagen ankomme, die den interessierten Bietern zur Verfügung gestellt würden (siehe Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2. Aufl., § 107 GWB, Rn. 37 unter Berufung auf BayObLG v. 12.04.2000 - Verg 1/00 -, NZBau 2000, 481). Die Vergabebekanntmachung enthalte aber keine Angaben, die eine unmittelbare Einschätzung des Auftragswertes ermöglichten. Diese könne erst unter Heranziehung der weiteren Vergabeunterlagen erfolgen.

Die Vergabekammer weise jedoch zutreffend darauf hin, dass die Vergabebekanntmachung mit ihrer Überschrift "Nationale Ausschreibung nach VOL/A" und der Angabe .Öffentliche Ausschreibung" unter Bezugnahme auf § 3 VOL/A zur Verfahrensart kenntlich mache, dass die Antragsgegnerin von einem Auftragswert unterhalb des maßgeblichen Schwellenwertes ausgegangen sei. Berücksichtige man die Angaben in den weiteren Vergabeunterlagen nicht, lasse sich diese Einschätzung anhand des weiteren Inhalts der veröffentlichten Bekanntmachung nicht überprüfen. Das Fehlen einer Angabe zum Umfang der ausgeschriebenen Leistung sei aber bereits ein evidenter Verstoß gegen das Vergaberecht, denn § 17 Ziff. 1. Abs. 2 c) VOL/A schreibe als notwendigen Mindestinhalt einer Ausschreibung ausdrücklich auch Angaben über den Umfang der Leistung vor. Eine derartige Mindestanforderung an eine Ausschreibung liege im Übrigen auf der Hand, denn die Entscheidung eines potentiellen Bieters, sich an dem Vergabeverfahren zu beteiligen, hänge entscheidend auch von dem Umfang der ausgeschriebenen Leistung ab. Stelle man daher entgegen der Auffassung der Vergabekammer bei der Erkennbarkeit im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB allein auf die Bekanntmachung ab, sei zwar für die Antragstellerin nicht eine Diskrepanz zwischen dem Auftragsumfang und der gewählten Ausschreibungsart erkennbar, wohl aber, dass die Bekanntmachung den angesprochenen Bieterkreisen von vornherein die Möglichkeit nahm zu überprüfen - und gegebenenfalls zu rügen - , dass die Vergabe in der falschen Verfahrensart ausgeschrieben sei.

Der Senat hat die Auffassung vertreten, dass die nach § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB unterlassenen Rüge eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften, weil entweder die Bekanntmachung von vornherein keine Einschätzung des Auftragswertes ermöglicht oder die in ihr enthaltene Bewertung erkennbar fehlerhaft ist und bei sachgerechter Bewertung eine andere Ausschreibungsart hätte gewählt werden müssen, die Bieter mit allen Rügen ausschließt, die unmittelbar mit der Einschätzung des Auftragsumfangs durch die Vergabestelle zusammenhängen, jedenfalls soweit sie als Folge des zugrunde liegenden Verstoßes ihrerseits erkennbar sind. Nur so sei die Funktion der Rügeobliegenheit gewahrt, im Interesse des das Vergaberecht beherrschenden Beschleunigungsgebots die Bieter zu veranlassen, sich bereits während des Vergabeverfahrens mit den erkennbaren Fehlern des Verfahrens zu befassen, und über dieses Befassungsgebot sicherzustellen, dass solche Mängel schon in diesem Verfahrensstadium geltend gemacht werden (siehe auch KG, Beschluss v. 17.10.2002 - 2 KartVerg 13/02; NZBau 2003, 338 f.). Die Einschätzung des Auftragswertes nach § 3 VgV bestimme aber das weitere Ausschreibungsverfahren nicht nur hinsichtlich der Art der Ausschreibung, sondern insbesondere hinsichtlich der Frage, ob den Bietern der Weg zu den vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen eröffnet sei.

Der Senat stimme schließlich mit der vom Kammergericht im Beschluss vom 17.10.2002 vertretenen Einschätzung überein, es sei davon auszugehen, dass sich seit Inkrafttreten der Vorschriften des Vergaberechtsänderungsgesetzes zum 01.01.1999 bei den von derartigen Ausschreibungen der öffentlichen Hand angesprochenen Bieterkreisen ein gesteigertes Bewusstsein über das Vergaberecht entwickelt habe.

Die Antragsgegnerin erteilte sodann der XXX den Zuschlag und schloss mit ihr am 06.109.03.2006 einen "Vertrag über die Einführung eines neuen Datenverarbeitungsverfahrens für das Amt für Soziale Dienste der Stadtgemeinde Bremen".

Die Antragstellerin rügt, dass der Senat auf einen Vergabeverstoß abstelle, der nicht, wie § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB verlange, "aufgrund der Bekanntmachung erkennbar" sei, wobei dies als "allein aufgrund der Bekanntmachung erkennbar" zu verstehen sei. Ferner vermenge der Senat zwei Vergaberechtsverstöße und ziehe die Anforderungen an die Erkennbarkeit dadurch zu weit, dass aus der Erkennbarkeit eines Mangels auf die Erkennbarkeit eines weiteren Verstoßes gefolgert werde. Im Übrigen hätte sie - die Antragstellerin - auch mit näheren Angaben zur Anzahl der Lizenzen in der Ausschreibung nicht auf den Schwellenwert schließen können. Zudem verlange § 17 Ziff. 1 Abs. 2 c VOL/A lediglich, dass die Bekanntmachung Angaben über Art und Umfang der Leistung machen solle. Schließlich beschränke sich die Funktion dieser Vorschrift darauf, dem Bieter die Möglichkeit für die Einschätzung zu geben, ob er für den ausgeschriebenen Auftrag geeignet sei und sich eine Bewerbung oder Anforderung der Angebotsunterlagen lohne. Jedenfalls ist nach Auffassung der Antragstellerin der Rechtsstreit im Hinblick darauf, dass das OLG Düsseldorf (Beschluss v. 13.11.2000, Verg 18/2000) sowie das OLG Dresden (Beschluss v. 17.08.01; WVerg 0006/01) bei der Erkennbarkeit im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB allein auf den "aussagekräftigen Inhalt der Bekanntmachung" abstellten, eine Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 GWB an den Bundesgerichtshof vorzunehmen. Schließlich ist die Antragstellerin der Ansicht, dass die vom Senat im Beschluss vom 07.11.2005 vertretene Auffassung richtlinienwidrig den Zugang zum Primärrechtsschutz übermäßig erschwert, was weiter erläutert wird.

Im Hinblick auf die Zuschlagserteilung stellt die Antragstellerin nunmehr nach den §§ 123 Satz 4, 114 Abs. 2 Satz 2 GWB folgende Anträge:

1. Es wird festgestellt, dass die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen wäre, den geschätzten Auftragswert in der Bekanntmachung anzugeben.

2. Es wird festgestellt, dass die Antragsgegnerin ihre vergaberechtliche Dokumentationspflicht verletzt hat, weil sie die Vorgänge der Auftragswertschätzung vor europaweiter Bekanntmachung nicht dokumentiert hat.

3. Es wird festgestellt, dass die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen wäre, ein den Ausschreibungsvorgaben entsprechendes Testverfahren mit der Antragstellerin durchzuführen.

4. Es wird festgestellt, dass die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen wäre, das Angebot der XXX auszuschließen.

5. Es wird festgestellt, dass die Antragsgegnerin hilfsweise verpflichtet gewesen wäre, das Vergabeverfahren aufzuheben.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde in der Fassung der oben aufgeführten Anträge zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin hält die Feststellungsanträge der Antragstellerin für unzulässig, weil der Antragstellerin ein entsprechendes Feststellungsinteresse fehle, was näher erläutert wird. Im Übrigen hält die Antragsgegnerin die Entscheidung des Senats vom 07.11.2005 für zutreffend und widerspricht der Notwendigkeit einer Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 GWB oder eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 234 EGV.

II.

a) Der Senat hat, wie oben bereits angeführt, sich in seinem Beschluss vom 07.11.2005 der Ansicht des Kammergerichts (Beschluss v. 17.10.2002 - 2 Kart-Verg 13/02) angeschlossen, dass bei erkennbar falscher Wahl der Form der öffentlichen Ausschreibung der Beschwerdeführer nicht nur hinsichtlich dieses Vergabefehlers präkludiert ist, sondern mit allen weiteren Beanstandungen, die mit der Wahl der Verfahrensart bestimmungsgemäß zusammengehören, und dass ein solcher unmittelbarer Zusammenhang insbesondere zwischen der Wahl der Vergabeart und der Berechnung des für den Schwellenwert maßgeblichen Auftragswertes besteht. Der Senat hat dabei die Frage dahinstehen lassen, ob für die Erkennbarkeit nur die unmittelbar in der veröffentlichten Vergabebekanntmachung erfolgten Angaben maßgeblich sind (so Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2. Aufl., § 107 GWB, Rn. 37), oder ob auch der Inhalt der weiteren Vergabeunterlagen herangezogen werden muss, die den interessierten Bietern zur Verfügung gestellt werden. Er hat vielmehr alternativ darauf abgestellt, dass entweder die Antragstellerin aus den weiteren Angaben über den Auftragsumfang das Erreichen des Schwellenwertes von € 200.000,- hätte erkennen müssen, oder dass sie hätte rügen müssen, dass die Vergabebekanntmachung entgegen § 17 Ziff. 1 Abs. 2 c) VOL/A keine Angaben über den Umfang der Leistung enthielt, so dass ihr von vornherein die Möglichkeit genommen war zu prüfen und gegebenenfalls zu rügen, dass die Vergabe in der falschen Verfahrensart ausgeschrieben sei.

1.

Der Senat teilt nicht die von der Antragstellerin hiergegen vorgebrachten Bedenken, dass er auf einen Vergabeverstoß abstelle, der nicht "aufgrund der Bekanntmachung erkennbar" sei. Erkennbar sind Vergabeverstöße nicht nur aufgrund konkreter Angaben; vielmehr kann der Verstoß gerade in dem Fehlen an sich erforderlicher Angaben liegen. Aus dem Umstand, dass es um Verstöße gegen Vergabevorschriften geht, ergibt sich zudem zwanglos, dass regelmäßig die Erkennbarkeit von einer rechtlichen Subsumtion abhängig ist und deren Notwendigkeit einer Erkennbarkeit im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB nicht entgegensteht, sofern die Bekanntmachung konkrete Anhaltspunkte für eine solche Prüfung bietet. Dabei ist irrelevant, ob die Anknüpfungspunkte aus positiven Angaben in der Vergabebekanntmachung bestehen oder aus dem Fehlen an sich erforderlicher Informationen.

Der Senat sieht auch nicht die Erforderlichkeit einer Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 GWB. Die von der Antragstellerin zum Beleg der Gegenmeinung angeführten Entscheidungen des OLG Düsseldorf (Beschluss v. 13.11.2000, Verg 1812000) und des OLG Dresden (Beschluss v. 17.08.01; WVerg 0006101) stellen - wie die Antragstellerin zutreffend zitiert - auf den "aussagekräftigen Inhalt der Bekanntmachung" ab. Hiervon weicht der Senat nicht ab. Auch das Fehlen an sich erforderlicher Angaben kann aussagekräftig sein; den zitierten Entscheidungen ist nicht zu entnehmen, dass die Senate lediglich positive Angaben als einer Aussagekraft fähig ansehen wollen.

2.

Der Senat sieht zudem keine Veranlassung, von seiner Einschätzung abzuweichen, dass die Antragstellerin aus den erforderlichen näheren Angaben zur Anzahl der Lizenzen anhand ihrer eigenen Kalkulation zu der Einschätzung hätte kommen können und müssen, dass der Umfang des ausgeschriebenen Auftrags den maßgeblichen Schwellenwert von € 200.000,-zumindest erreicht.

3.

Soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass § 17 Ziff. 1 Abs. 2 c VOL/A lediglich eine Sollvorschrift sei, also die dort aufgeführten Angaben nicht zwingend zu erfolgen hätten, ergibt sich aus II. der "Allgemeinere Erläuterungen" zur VOL/A, dass das Wort "soll" für die Auftraggeber generell die Verpflichtung zur Einhaltung der Bestimmung enthält. wenn nicht zwingende Gründe ein Abweichen rechtfertigen. Derartige zwingende Gründe sind für die vorliegende Ausschreibung nicht erkennbar.

4.

Schließlich teilt der Senat nicht die Ansicht der Antragstellerin. die Funktion dieser Verpflichtung zu weiteren Informationen beschränke sich darauf, dem Bieter die Möglichkeit für die Einschätzung zu geben, ob er für den ausgeschriebenen Auftrag geeignet sei, und sich eine Bewerbung oder Anforderung der Angebotsunterlagen lohne (so. z.B. Fett in Müller-Wrede, VOL/A, § 17, Rn. 17). Bei den nach § 17 Ziff. 1 Abs. 2 c) VOL/A erforderlichen Angaben handelt es sich um solche, die für den Bieter von zentraler Bedeutung sind und die ihn in die Lage versetzen sollen zu überlegen, ob diese Ausschreibung nach dem beschriebenen Auftragsumfang für ihn machbar und interessant ist. Die hierzu anzustellenden Erwägungen sind aber dieselben, die für die Überprüfung, ob der maßgebliche Schwellenwert erreicht ist und die Ausschreibung im richtigen Verfahren erfolgt, erforderlich sind.

b) Angesichts der unter a) aufgeführten Erwägungen wären die jetzt gestellten Anträge zurückzuweisen. Wenn die Antragstellerin unter Anwendung der Präklusionsvorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB so zu behandeln ist, als ob der ausgeschriebene Auftrag den gemäß § 100 Abs. 1 GWB zur Eröffnung des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens maßgeblichen Schwellenwert von € 200.000,- (§§ 127 Ziff. 1 GWB i.V.m. § 2 Ziff. 3. VgV) nicht erreicht, ist der Antragstellerin auch nach Erteilung des Zuschlags die Umstellung des Antrags auf einen Feststellungsantrag nach den §§ 123 Satz 4, 114 Abs. 2 Satz 2 GWB verwehrt.

Dagegen scheiterte ohne Anwendung der Präklusionsvorschrift der Zugang zum Nachprüfungsverfahren nicht am zu geringen Auftragswert. Der Senat hat im Beschluss vom 07.11.2005 die Frage dahinstehen lassen, ob die Schätzung des Schwellenwertes der Antragstellerin auf € 150.000,- nach § 3 Abs. 1 VgV maßgeblich ist. Diese Frage wäre bei Entscheidungserheblichkeit zu verneinen. Nach § 3 Abs. 1 und Abs. 10 VgV hat der Auftraggeber auf den Tag der Absendung der Bekanntmachung der beabsichtigten Auftragsvergabe die (Netto-) Vergütung im Weg der Prognose einzuschätzen; ist die Schätzung ordnungsgemäß, ist der Schätzwert für den Schwellenwert maßgeblich, auch wenn sich hinterher herausstellt, dass der Auftragswert höher oder niedriger ist (siehe Reidt, a.a.O., § 3 VgV, Rn. 5 bis 7; Lausen in juris-PK-VergR, § 3 VgV, Rn. 7 - 10 m.w.Nw.). Der Vergabevermerk vom 26.07.2005 enthält zwar die Angabe des geschätzten Auftragswertes, erläutert diesen aber nicht, so dass sich aus dem Vergabevermerk nicht ergibt, worauf diese Schätzung beruht. Angesichts der Wichtigkeit der Festlegung des Auftragswertes für die Eröffnung des Primärrechtsschutzes unterliegen diese Angaben aber nach Auffassung des Senats der aus dem Transparenzgebot folgenden Dokumentationspflicht und müssen daher notwendiger Bestandteil des Vergabevermerks sein. Die Antragsgegnerin räumt zudem ein, dass ihre Schätzung bereits in 2004 erfolgt ist und auf einem voraussichtlichen Bedarf von 150 Lizenzen beruhte, wobei dem eine telefonische Nachfrage nach den Lizenzkosten bei der XXX zugrunde gelegen habe. Dass aufgrund der sodann erfolgten Ausweitung des Auftragsvolumens von 150 auf 310 Lizenzen es bei dieser Schätzung nicht verbleiben durfte, liegt auf der Hand; die Antragsgegnerin beruft sich selbst nicht darauf, dass sie ihre ursprüngliche Schätzung als überhöht erkannt habe und deshalb eine Korrektur trotz erhöhten Auftragsvolumens hätte unterlassen können. Berücksichtigt man, dass die Gebote aller Bieter bei der einen Angebotsvariante über € 200.000,- lagen (zwischen € 232.452,80 und € 887.300,- bzw. € 3,218 Mio.) und bei der zweiten Variante nur ein von vier Bietern mit € 134.050,- unter dem Schwellenwert lag (ohne Berechnung jeglicher Lizenzkosten), während die übrigen Angebote sich zwischen € 210.252,80 und € 907.300,- bzw. € 2,7748 Mio. bewegten, könnte nach Auffassung des Senats der Antragstellerin der Zugang zum Nachprüfungsverfahren ohne Anwendung der Präklusionsvorschrift nicht verwehrt werden.

In dem weiteren Verfahren wäre dann den - isoliert nicht präkludierten - Einwänden der Antragstellerin zum beanstandenden Testverfahren (Feststellungsantrag zu 3.) sowie der Rüge einer unzulässigen Mischkalkulation (Feststellungsantrag zu 4.) nachzugehen gewesen.

III.

Der Senat hat Bedenken, ob seine oben zu II. a) skizzierte Rechtsprechung nicht die praktische Wirksamkeit der Richtlinie 89/665/EWG in der Fassung der Richtlinie 92/50/EWG des Rats vom 18.06.1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge richtlinienwidrig beeinträchtigt, ob sie insbesondere mit Art. 1 Abs. 1 und Abs. 3 der Richtlinie 89/665/EWG zu vereinbaren ist. Nach Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 89/665/EWG haben die Mitgliedsstaaten die erforderlichen Maßnahmen zu treffen um u.a. sicherzustellen, dass die Entscheidungen der Vergabebehörden bei der Vergabe öffentlicher Aufträge wirksam auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können. Nach Art. 1 Abs. 3 Richtlinie 89/665/EWG haben die Mitgliedsstaaten sicherzustellen, dass das Nachprüfungsverfahren jedem zur Verfügung steht, der ein Interesse an einem bestimmten Liefer- oder Bauauftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

a) Allerdings hat der Europäische Gerichtshof bereits entschieden, dass die vollständige Verwirklichung der mit der Richtlinie verfolgten Ziele gefährdet wäre, wenn Bewerber und Bieter in jedem Stadium des Vergabeverfahrens Verstöße gegen die Regeln über die Auftragsvergabe rügen und dadurch den öffentlichen Auftraggeber zwingen könnten, das gesamte Verfahren erneut durchzuführen, um den Verstoß zu beheben. Unter dem Gebot des grundlegenden Prinzips der Rechtssicherheit ist sowohl die Festsetzung angemessener Ausschlussfristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen zulässig, als auch durch Sanktionen wie die Präklusion zu gewährleisten, dass die Nachprüfung einer Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers binnen einer bestimmten Frist beantragt werden muss, wobei sämtliche Mängel des Vergabeverfahrens, auf die der Antrag gestützt wird, innerhalb dieser Ausschlussfrist gerügt werden müssen (siehe EuGH, Urt. v. 12.12.02, Rs C-470199 "Universale-Bau-AG", Rdnr. 75 bis 79).

Daher hat der Senat keinen Zweifel, dass die im vorliegenden Fall für die Präklusion maßgebliche Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB im Grundsatz richtlinienkonform ist.

b) Die besondere Problematik des vorliegenden Falles liegt jedoch darin, dass bei den hier maßgeblichen Vergabeverstößen, die sich unmittelbar auf die Höhe des Auftragswertes und damit auch auf den jeweils maßgeblichen Schwellenwert beziehen, eine Präklusion nach § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB nach der vom Senat im Beschluss vom 07.11.2005 gebilligten und erweiterten Rechtsprechung des Kammergerichts zu einem generellen Abschneiden des Primärrechtsschutzes führt. Dies ist die Konsequenz daraus; dass zum einen das Erreichen eines bestimmten Schwellenwertes grundlegende Voraussetzung für den Zugang zu den Vergabekammern ist (§§ 100 Abs. 1, 127 GWB), zum anderen die Einschätzung des für den Schwellenwert maßgeblichen Auftragswertes direkt oder auch mittelbar Gegenstand eines der Präklusion des § 107 Abs. 3 GWB unterliegenden Vergabeverstoßes sein kann.

Dies ist solange unschädlich, wie auch bei vergaberechtskonformer Festsetzung des Auftragswertes der maßgebliche Schwellenwert nicht erreicht wäre, weil dann der Präkludierte auf keinen Fall den Zugang zu den Vergabekammern hätte erreichen können. Ist aber der Schwellenwert nach der nicht zu beanstandenden Schätzung der ausschreibenden Stelle erreicht und hat sich der öffentliche Auftraggeber lediglich bei der Wahl des Ausschreibungsverfahrens vergriffen oder ist - wie hier - die Schätzung des Auftragswertes von vornherein vergaberechtswidrig zu niedrig, verliert der Präkludierte nach der oben skizzierten Auffassung des Senats nicht nur das Recht, die falsche Art der Ausschreibung oder die fehlerhafte Festsetzung des Auftragswertes zu rügen, sondern er wird auch mit allen weiteren Vergaberechtsverstößen nicht gehört, die - isoliert betrachtet -nicht der Präklusionswirkung unterlägen und deren Überprüfung bei im Übrigen sachgerechter Vorgehensweise der ausschreibenden Stelle möglich wäre.

Damit werden möglicherweise durch die Anwendung der Präklusionsvorschriften alle den Auftragswert und damit den Schwellenwert betreffenden Vergabeverstöße gegenüber anderen Verstößen besonders gewichtet mit der Konsequenz, dass dabei zum einen ein ausreichender Primärrechtsschutz nicht mehr gewährleistet ist und zum anderen die Verpflichtung aus Art. 1 I Richtlinie 89/665/EWG verletzt wird sicherzustellen, dass eine wirksame Nachprüfung rechtswidriger Entscheidungen der Vergabebehörden erfolgen kann (siehe EuGH, Urt. v. 19.6.03,- Rs. C-249/01, Rdnr. 22., "Hackermüller" und Urt. v. 27.02.03, Rs. C-327/00, Rdnr. 51, "Santex").

Der Senat sieht hier auch ein beachtliches Missbrauchpotential, weil ein öffentlicher Auftraggeber durch einen - erkennbaren - vergaberechtlichen Verstoß dem nur insoweit unachtsamen Bieter insgesamt den Zugang zum Primärrechtsschutz und damit die Überprüfung weiterer nicht erkennbarer Verstöße verwehren könnte.

Jedenfalls ist nach Ansicht des Senats zu erwägen, ob eine derart umfassende Präklusionswirkung nicht jedenfalls voraussetzt, dass für den potentiellen Bieter aus der Vergabebekanntmachung eindeutig zu erkennen ist, dass der Auftraggeber von einem den maßgeblichen Schwellenwert nicht erreichenden Auftragswert ausgeht. Dies könnte durch die ausdrückliche Aufführung des geschätzten Auftragswertes geschehen, wogegen allerdings eingewandt wird, dass durch die Bekanntgabe der Schätzung des Auftraggebers der Wettbewerb verfälscht werden könne (so z.B. das KG, Beschluss v. 10.10.02, 2 KartVerg 13/02, NZBau 2003, 338, 339). Denkbar wäre als Alternative die ausdrückliche Erklärung der ausschreibenden Stelle, dass sie von einem Erreichen oder Verfehlen des maßgeblichen Schwellenwertes ausgehe.

Ende der Entscheidung