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11 U 170/04

Verkündet am 24. März 2005

In dem Rechtsstreit

hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 10. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht C., den Richter am Oberlandesgericht G. und die Richterin am Oberlandesgericht W.S. für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Stade vom 6. Mai 2004 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin, nach eigener Darstellung die sog. damalige b. b. C. des Schiffs A. T. begehrt die Aufhebung eines durch das Amtsgericht Stade am 22. Oktober 2003 erlassenen dinglichen Arrestes in das Schiff. Der Arrestanspruch der Antragstellerin steht in diesem Verfahren außer Streit; über ihn wurde in der Hauptsache vor n. Gerichten gestritten, er soll aus einem Ladungsschaden während eines Schiffstransports herrühren, der im April/Mai 2002 eingetreten ist. Im n. Hauptsacheverfahren ist die Antragsgegnerin - rechtskräftig seit Dezember 2004 - zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt worden.

Im vorliegenden Verfahren streiten die Parteien darüber, ob der Arrest bereits anfänglich oder in der Zeit bis zum Jahreswechsel 2003/2004 aufhebungsreif war bzw. geworden ist.

Wegen des Transportschadens hatte es bereits vor dem hiesigen Arrestverfahren Verhandlungen über eine Sicherung der Antragstellerin gegeben. Zur Abwendung der Stilllegung des Schiffes war der Antragstellerin damals mit Datum vom 16. Mai 2002 anstelle einer Bankbürgschaft eine Garantie der A.V. gestellt worden, wobei über den Garantietext und die Solvenz der Garantiegeberin zwischen den Parteien im Vorfeld Gespräche geführt worden waren und der Antragstellerin Unterlagen zur Prüfung der Solvenz der Sicherungsgeberin überlassen worden waren.

In der Folgezeit wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der garantiegebenden Versicherung eröffnet.

Auf außergerichtliche Forderungen der Antragstellerin nach einer neuen Sicherstellung ging die Antragsgegnerin nicht ein. Sodann beantragte die Antragstellerin den Erlass des hier in Rede stehenden Arrestes. Das Amtsgericht Stade hat den Arrest antragsgemäß am 22. Oktober 2003 erlassen, die Vollziehung jedoch von einer bis zum 23. Oktober einzureichenden Sicherheitsleistung durch Bankgarantie abhängig gemacht. Die Antragstellerin hat die Sicherheit durch Faxablichtungen, die am 23. Oktober 2003 14.08 Uhr beim AG Stade eingegangen sind, nachgewiesen, den Gerichtsvollzieher beauftragt und um Vermittlung der Zustellung an die Antragsgegnerin gebeten. Originale des Schriftsatzes vom 23. Oktober 2003 hat die Antragstellerin nicht zu den Akten gereicht. Das Original der Bürgschaft erklärte sie, dem Obergerichtsvollzieher M. am Abend des 22. Oktober 2003 ausgehändigt zu haben.

Ebenfalls am 23. Oktober hat die Antragsgegnerin beantragt, ihr zu gestatten, zur Aufhebung des vollzogenen Arrestes eine Bankbürgschaft über 1,55 Mio. Euro leisten zu dürfen, was geschah. Nachdem die Antragstellerin noch am 23. Oktober 2003 erklärt hatte, eine entsprechende Bankbürgschaft erhalten zu haben, hat das Amtsgericht den Vollzug des Arrestes mit Beschluss vom 23. Oktober 2003 aufgehoben.

Mit Schriftsatz vom 2. Januar 2004 hat die Antragsgegnerin gegen den Arrest Widerspruch mit dem Ziel der Aufhebung des Arrestbeschlusses erhoben. Sie macht im Wesentlichen geltend, die Antragstellerin habe die von ihr zu erbringende Sicherheit nicht rechtzeitig erbracht, ferner fehle ein Arrestgrund, weil durch das frühere Eingehen auf die Sicherung durch Garantie der A.V. die Antragstellerin ihr Sicherungsrecht verloren habe; die Antragstellerin habe das Insolvenzrisiko der Sicherungsgläubigerin mit der Prüfung übernommen. Der Arrestgrund der Notwendigkeit der Auslandsvollstreckung fehle, da die Antragsgegnerin Inlandsvermögen besitze. Ein Arrestgrund sei auch nicht etwa deshalb gegeben, weil das Schiff verkauft werden solle, bzw. inzwischen verkauft sei, weil die Antragstellerin den Rückgriffs bzw. Freihalteanspruch der Antragsgegnerin gegen die deutsche Schiffseignerin (eine sog. E.KG) pfänden könne, der sich aus einem zwischen der Antragsgegnerin und der dt. E.KG geschlossenen Treuhandvertrag vom 2. Mai 2001 ergebe, den die Antragsgegnerin in Kopie zur Verfügung gestellt hat.

Vor der mündlichen Verhandlung durch das Amtsgericht über den Widerspruch hat der Gerichtsvollzieher der Antragsgegnerin die von der Antragstellerin gestellte Sicherheit in Höhe von 250.000, Euro übergeben, wie sich aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht ergibt.

Das Amtsgericht hat die Aufhebung des Arrestes abgelehnt. Es hat gemeint, die mangelnde Übergabe der Sicherheitsleistung der Antragstellerin an die Antragsgegnerin beschwere die Antragsgegnerin nicht, weil die Vollziehung des Arrestes vor Ablauf der gerichtlichen Frist zur Beibringung der Sicherheit aufgehoben worden sei und die Antragsgegnerin durch die inzwischen nachgeholte Übergabe wegen eventueller Schadensersatzansprüche abgesichert sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die form- und fristgerecht eingereichte Berufung der Antragsgegnerin.

Die Antragstellerin hat sich nach Rechtskraft des n. Urteils zur Hauptsache aus der zur Abwendung der Arrestvollstreckung in das Schiff gegebenen Bankbürgschaft befriedigt und den Arrestantrag in der Hauptsache für erledigt erklärt; hilfsweise für den Fall, dass die Antragsgegnerin sich der Erledigung nicht anschließe, begehrt sie Feststellung, dass die Hauptsache erledigt sei. Die Antragsgegnerin hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen. Sie meint weiter, der Arrest habe der Aufhebung unterlegen.

II.

Die Berufung der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg.

1.) Die Antragstellerin hat ihren ursprünglichen Arrestantrag nach Befriedigung aus der Arrestsicherheit in zulässiger und sachdienlicher Weise (§ 263 ZPO) in ein Feststellungsbegehren abgeändert.

Der Feststellungsantrag der Antragstellerin ist begründet, denn der Arrest war zulässig und begründet, bis durch die Befriedigung der Antragstellerin aus der zu seiner Abwendung gegebenen Sicherheit Erledigung eingetreten ist.

2.) Für den Arrest hat zu keiner Zeit der Arrestgrund bzw. das Rechtsschutzbedürfnis gefehlt.

a) Soweit die Antragsgegnerin meint, das ursprüngliche Akzeptieren der Garantie der zwischenzeitlich insolvent gewordenen A.V. durch die Antragstellerin schließe einen Arrestgrund aus, hat sie damit keinen Erfolg. Sie hat die diesbezügliche Abrede und die zugehörige Korrespondenz zu keinem Zeitpunkt in der Gerichtssprache vorgelegt, so dass diese Unterlagen insoweit der detaillierten gerichtlichen Beurteilung nicht eröffnet waren.

Soweit unstreitig ist, dass eine Garantie der A.V. von der Antragstellerin einmal akzeptiert worden war, folgt daraus als solches nichts, was darauf schließen ließe, dass das Akzeptieren dieses Sicherungsmittels den Anspruch der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin (auch) für den Fall der Insolvenz der Sicherungsgeberin zum Erlöschen bringen sollte. Dies wäre völlig ungewöhnlich, denn das Akzeptieren einer Sicherheit versteht sich im Regelfall vor dem Hintergrund des Fortbestandes des Sicherungsanspruchs. Die Überlegung, dass wegen einer von der Versicherung des Schädigers gestellten Sicherheit ohne Rücksicht auf deren Realisierbarkeit ein Sicherungsanspruch oder gar der Anspruch gegen den Schädiger selbst vor der Leistungserbringung erlöschen würde, ist dem deutschen Recht fremd. Dass der Anspruch gegen den Schädiger dauerhaft in seiner Durchsetzbarkeit beeinträchtigt wäre, wenn die Sicherheit wertlos geworden ist, ist ebenfalls abzulehnen.

Dass mit der Akzeptanz der Urkunde auf jegliches weiteres Sicherungsrecht unter allen Umständen und für immer verzichtet würde und dass dies nach dem Willen der Parteien selbst für den Fall der Insolvenz des Sicherheitsgebers einen Verzicht auf Sicherung oder sogar auf den Anspruch gegen die Schädiger beinhalten würde, vermag der Senat der Urkunde bei Heranziehung seiner eigenen Englischkenntnisse nicht zu entnehmen.

b) Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, ein Arrestgrund im Sinne des § 917 Abs. 2 ZPO fehle, führt auch dieser Gesichtspunkt nicht zur Aufhebung des Arrests.

aa) Dabei kann zugunsten der Antragsgegnerin unterstellt werden, dass im Sinne der seit 1.1.2004 geltenden Fassung des § 917 Abs. 2 ZPO, der vorliegende Arrest nicht neu hätte erlassen werden dürfen, was allerdings nicht abschließend entschieden zu werden vermag, weil es insoweit darauf ankäme, ob für ein n. Urteil in der Hauptsache die Gegenseitigkeit mit dem Staat A. und B., wo die Antragsgegnerin ihren Sitz hat, gegeben wäre.

bb) Im Streitfall war jedenfalls - worauf die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch hingewiesen worden ist - ein Arrestgrund im Sinne von § 917 Abs. 1 ZPO von Anfang an und bis zur Befriedigung der Antragstellerin aus der Arrestsicherheit gegeben. Bereits im Arrestbefehl vom 22. Oktober 2003 hat das Amtsgericht Stade auch diesen weiteren Arrestgrund durch den Hinweis auf den beabsichtigten Verkauf des Schiffes, den einzigen körperlichen Vermögensgegenstand der Antragsgegnerin, mit angeführt. Auf diesen Arrestgrund stützt sich das Amtsgericht in seinem angefochtenen Urteil v. 6. Mai 2004 ebenfalls, indem es auf den inzwischen erfolgten Verkauf des Schiffes hinweist, in welches selbst und in dessen Verkaufserlös Vollstreckungsmaßnahmen nicht mehr möglich seien.

Mit diesen tatsächlichen Umständen war der Arrestgrund des § 917 I ZPO gegeben. Die Veräußerung des einzigen körperlichen Vermögensgegenstandes wird vielfach für einen tragenden Arrestgrund gehalten, vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 917 Rdn. 5. m. w. N. Im Streitfall kommt hinzu, dass nach Veräußerung des Schiffes nach eigener Darstellung der Antragsgegnerin nur noch eine Vollstreckung in deren nicht körperliches Vermögen möglich gewesen wäre. Diese Vollstreckung war nicht ohne weiteres in einen Anspruch der Antragsgegnerin gegen die S.KG möglich. Die Antragstellerin hat zutreffend darauf hingewiesen, dass weder feststeht, dass ein solcher Anspruch besteht, noch dass dessen Werthaltigkeit feststeht und bei Eintritt der Vollstreckbarkeit einer irgend gearteten Entscheidung aus dem Hauptsacheverfahren noch gegeben wäre, noch hat die Antragsgegnerin zu einem solchen etwaigen Anspruch so substantiiert vorgetragen, dass eine Vollstreckungsmöglichkeit ohne weiteres gegeben wäre. Dass die Antragsgegnerin über Inlandsvermögen verfügt, vermag der Senat nicht festzustellen.

Die Antragsgegnerin verkennt ferner, dass die Vollstreckung in eine Forderung nach hiesigem Recht einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss erfordert. Ein solcher wäre gegen die Antragsgegnerin aber nicht ohne weiteres zu erzielen, denn sie ist eine Gesellschaft des Rechts von A. und B.; dass sie über einen Sitz im Inland verfügte, hat zwar ihr Bevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behauptet. Unterlagen von Substanz legt sie darüber aber nicht vor, teilt auch keinen konkreten Sitz im Sinne einer hiesigen Anschrift mit. Die vorgelegte Bescheinigung des Finanzsamts S. vom 8.12.2003, auf die die Antragsgegnerin sich bezieht, besagt nur, dass die S.KG nach den Gesetzen der Bundesrepublik besteuert wird, besagt aber nichts über die Besteuerung und den Sitz der Antragsgegnerin. Eines Hinweises auf die mangelnde Aussagekraft dieses Schriftstückes bedurfte es nicht. Dass der Inhalt des Schreibens die Behauptung eines Inlandssitzes nicht deckt, erschließt sich jedem Volljuristen ohne Weiteres.

Mithin erforderte eine Vollstreckung in das Vermögen der ausländischen Antragsgegnerin, dass ein Vollstreckungsgläubiger sich über das Vermögen einen Überblick verschaffen müsste; dies müsste nach dem Recht des Staates A. und B. geschehen, und zwar durch denjenigen Vorgang, der einer deutschen eidesstattlichen Versicherung über die Vermögensgegenstände entspräche. Dergleichen mag möglich sein, stellt jedoch keine einfache und ohne weiteres ergreifbare Vollstreckungsmöglichkeit dar. Gleiches würde für einen Zwangsvollstreckungsakt gelten, der etwaiges - aus einem Vermögensverzeichnis sich ergebendes - Vermögen dann erfassen sollte. Derartige Schwierigkeiten einer Auslandsvollstreckung dürfen im Rahmen der Annahme eines Arrestgrundes im Sinne von § 917 Abs. 1 ZPO ebenfalls in die Erwägungen einfließen (vgl. Zöller/Vollkommer a. a. O., wo der Wegzug ins Ausland angeführt ist). Der Senat bejaht nach allem das Vorliegen eines Arrestgrundes im Sinne von § 917 Abs. 1 ZPO für den Streitfall.

c) Die Antragsgegnerin dringt auch nicht mit ihren Erwägungen durch, wonach die in dem hiesigen Arrestverfahren gestellte Sicherheit nicht ordnungsgemäß erbracht sei.

aa) Der Arrest unterliegt nicht wegen verspäteter Übergabe der Bürgschaft an die Antragsgegnerin der Aufhebung. Der Senat nimmt in soweit Bezug auf seine Ausführungen im Beschluss vom 17. August 2004, an denen er festhält. Zu ergänzen ist insoweit lediglich noch, dass der Antragsgegnerin die Berufung auf diesen Umstand auch aus § 242 BGB zu versagen ist, weil sie damit nicht 3 Monate nach Erlass des Arrestbefehls hätte zuwarten dürfen. Sie hätte diese Bedenken und solche, die daraus herrühren, dass die Gläubigersicherheit nach dem Wortlaut des Arrestbefehls nicht an den Arrestschuldner auszuhändigen war, zeitnah gegen den amtsgerichtlichen Beschluss v. 22. Oktober 2003 beim Amtsgericht vorbringen müssen; er wäre daraufhin mit höchster Wahrscheinlichkeit von Amts wegen klargestellt/berichtigt worden und hätte sodann auch eine klare Handlungsanweisung für den Gerichtsvollzieher dargestellt. Jedenfalls kann die Antragsgegnerin aus der von ihr diesbezüglich ursprünglich nicht beanstandeten Formulierung und nach der später tatsächlich nachgeholten Übergabe der Sicherheit an sie, die im übrigen von Seiten der Arrestgläubigerin rechtzeitig eingeholt worden war, keinen Grund zur Aufhebung des Arrestes mehr herleiten. Von einer Eröffnung von Tür und Tor für die Willkür des Arrestgläubigers - wie die Antragsgegnerin meint - kann insoweit keine Rede sein.

Wenn die Antragsgegnerin meint, mit einer solchen Entscheidung des Senats werde der Sinn einer Arrestsicherheit des Gläubigers unterlaufen, verkennt sie, dass eine solche Arrestsicherheit des Gläubigers den Schuldner für die Folgen des Arrestvollzuges, des "an die Kette Legens" des Schiffes absichern soll. Wenn es dazu - wie im Streitfall aufgrund einer Sicherungsgestellung durch den Arrestschuldner - nicht kommt, vermag der mit der Gläubigersicherheit abgesicherte Sicherungsfall nicht einzutreten.

bb) Soweit die Antragsgegnerin erstmals in zweiter Instanz geltend macht, die von der Antragstellerin in diesem Verfahren gestellte Sicherheit genüge den inhaltlichen Anforderungen nicht, die das Amtsgericht Stade aufgeführt habe, bleibt sie mit diesem Vortrag im Berufungsverfahren gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Soweit die Antragsgegnerin auf Blatt 5f des Schriftsatzes vom 8. Oktober 2004 für sich in Anspruch nimmt, die Garantie habe dem Amtsgericht von Anfang an im Wortlaut vorgelegen, verfängt diese Argumentation nicht. Die Antragsgegnerin vermag nicht aufzuzeigen, in welchem erstinstanzlichen Schriftsatz sie dieses tatsächliche Vorbringen bereits gehalten hätte; allein die Vorlage einer Urkunde ohne schriftsätzliche Geltendmachung und Ausführung dessen, was daraus geprüft werden soll, reicht als Vortrag erster Instanz nicht aus.

III.

Die Revision ist im Arrestverfahren nicht zulässig, § 542 Abs. 2 ZPO und kann auch nicht zugelassen werden (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 542 Rdn. 9 m. w. N.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 708 Nr. 10 ZPO.

Ende der Entscheidung