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Verkündet am 13. Juni 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 16. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht #######, die Richterin am Oberlandesgericht ####### und den Richter am Oberlandesgericht ####### für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hannover vom 8. August 2002 wird in Höhe eines Betrages von 2.218,32 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 10. Februar 2000 als unzulässig verworfen.

Die weiter gehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von den Kosten der Berufungsinstanz hat der Kläger 35 % und hat die Beklagte 65 % zu tragen.

Hinsichtlich der Kosten der ersten Instanz bleibt es bei der landgerichtlichen Kostenentscheidung, wonach der Kläger 58 % und die Beklagte 42 % der Kosten des Rechtsstreits zu tragen haben.

Die Revision gegen dieses Urteil wird, soweit es nicht Prozessurteil ist, nicht zugelassen.

Die Beschwer keiner der Parteien erreicht 20.000 €.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Parteien streiten um Ansprüche des Klägers wegen vermeintlicher Mängel von Fliesen, die der Kläger bei der Beklagten im Dezember 1999 erwarb.

Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens die Klage teilweise für begründet erachtet. Es hat dem Kläger die Rückzahlung des Kaufpreises der Fliesen in Höhe von 2.218,32 DM zuerkannt, die vom Sachverständigen geschätzten Kosten für das Entfernen der bereits verlegten Fliesen sowie die Vorbereitung des Verlegegrundes für die Verlegung von Fliesen in Höhe von 1.856 DM sowie weitere 1.750 DM (70 Stunden à 25 DM) für den frustrierten Aufwand des Klägers für die Selbstverlegung der Fliesen. Weitere 100 DM hat das Landgericht für die Entfernung von Staub im Rahmen der Arbeiten und weitere 400 DM für in Bereichen mit Fußbodenheizung vergebens eingesetzten Spezialkleber zuerkannt.

Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die Beklagte mit ihrer ursprünglich eingelegten Berufung zum Teil und seit einer Berufungserweiterung vom 28. Februar 2002 insgesamt.

Die Beklagte hat zunächst das landgerichtliche Urteil in Höhe des Kaufpreises für die Fliesen unangegriffen gelassen und im Übrigen gemeint, das Landgericht habe Schadensersatz wegen der frustrierten Verlegung der Fliesen nicht zuerkennen dürfen, weil einer solchen Forderung § 254 BGB entgegen stehe. Der Unterschied zwischen der Musterfliese und den gelieferten Fliesen sei mit Händen zu greifen gewesen; dementsprechend gereiche das Verlegen dem Kläger zu einem einen Schadensersatzanspruch ausschließenden Mitverschulden.

Mit Schriftsatz vom 28. Februar 2002 erweitert die Beklagte ihre eigene Berufung dahingehend, dass sie nunmehr die Klage insgesamt abgewiesen wissen will. Der Unterschied in der Oberflächenrauigkeit zwischen den Fliesen lasse sich nicht übersehen oder überfühlen. Demgemäß schließe nicht nur § 254 BGB einen Schadensersatzanspruch aus, auch das Wandlungsbegehren sei gemäß § 464 BGB ausgeschlossen, weil der Kläger die Ware vorbehaltlos angenommen habe.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Zurückweisung der Berufung und der Berufungserweiterung.

Der Kläger erweitert und vertieft in der Berufungsinstanz zunächst seinen erstinstanzlichen Vortrag und wendet sich insbesondere dagegen, dass ihm ein Mitverschulden zuzurechnen sei. Ferner erklärt der Kläger sich bereit, bei ihm noch vorhandene unverbrauchte Fliesen an die Beklagte zurückzugeben; im Übrigen trägt er vor, der Boden sei saniert und die dabei zerstörten bereits aufgebrachten Fliesen seien als Schutt entsorgt worden. Der Kläger meint, mit 1.750 DM sei der Zeitaufwand des Selbstverlegens unzureichend berücksichtigt. Gemäß § 249 BGB könne der Geschädigte den erforderlichen Geldbetrag für die übliche und angemessene Leistung durch einen Fachbetrieb beanspruchen. Der Sachverständige gelange bei Verlegung der Fliesen durch einen Fachbetrieb zu Gesamtkosten von 5.139,26 DM; ziehe man hiervon den zuerkannten Betrag von 1.750 DM ab, so ergebe sich die Mehrforderung in Höhe von 3.389,26 DM, die im Wege der Anschlussberufung geltend gemacht wird.

Der Kläger beantragt im Wege der Anschlussberufung,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen,

an ihn weitere 3.389,26 DM, insgesamt also 9.713,58 DM bzw. 4.966,47 € nebst 4 % Zinsen ab dem 10. Februar 2000 zu zahlen.

Hilfsweise beantragt er im Wege der Eventualanschlussberufung

festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme der gelieferten Lux-Steinzeugfliesen 40/40 cm, Sagitario beige, in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten hat weder im ursprünglich verfolgten Umfange noch im Umfange der Berufungserweiterung Erfolg.

1. Die Berufungserweiterung durch die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 28. Februar 2002 ist unzulässig.

Mit ihrer fristgemäß eingelegten Berufung hat die Beklagte das landgerichtliche Urteil in Höhe der Verurteilung zur Rückzahlung des Kaufpreises unangegriffen gelassen; die übersichtliche Berufungsbegründung (GA 90/91) enthält auch keinen Vorbehalt. Dementsprechend konnte die Beklagte weiteren Streitstoff nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist aus § 519 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. 519 b Abs. 1 ZPO nicht mit Erfolg wieder in das Streitverfahren einbeziehen. Solchen neuen Streitstoff stellt die Frage der Rückzahlungspflicht des Kaufpreises dar, nachdem die Beklagte selbst diese Frage aus dem Berufungsverfahren zunächst hatte ausklammern wollen. Dieser Teil des Streitgegenstandes ist auch nicht etwa durch die Anschlussberufung Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden.

Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat, sie sei an der Erweiterung der zunächst beschränkten Berufung nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist nicht gehindert, so hat sie auch damit keinen Erfolg. Die Beklagte will sich ersichtlich auf Entscheidungen des Bundesgerichtshofs wie diejenige vom 12. November 1997 - XII ZR 39/97, NJW-RR 1998, 572 - berufen, in der der Bundesgerichtshof ausgesprochen hat, dass die Stellung beschränkter Rechtsmittelanträge (in jenem Fall nur bezüglich der Klage) im Zweifel keinen Verzicht auf die Anfechtung des Urteils im Übrigen (in jenem Fall hinsichtlich der Widerklage) bedeute, wenn jedenfalls in der fristgemäß eingereichten Berufungsbegründung bereits solche Gründe angeführt seien, die auch den Widerklageantrag zu Fall zu bringen geeignet seien; dies gelte jedenfalls, wenn der ursprünglich nicht angegriffene Teil in der fristgemäß eingegangenen Berufungsbegründung lediglich keine Erwähnung gefunden hat. Mit diesem Urteil des Bundesgerichtshofs ist jedoch der Streitfall nicht vergleichbar. Entgegen der Darstellung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung enthielt die ursprüngliche Berufungsbegründung keinen Angriff, der auch geeignet gewesen wäre, den zunächst nicht angegriffenen Kaufpreisanspruch zu Fall zu bringen. § 464 BGB a. F., auf den die spätere Berufungserweiterung gestützt ist, ist in der ursprünglichen Berufungsbegründung nicht erwähnt; vielmehr hat nur § 460 BGB Erwähnung gefunden, von dem es in der Begründung jedoch selbst heißt, dass er nicht einschlägig sei. § 254 BGB, der Gedanke des Mitverschuldens, auf den die fristgemäße Berufungsbegründung sich im Übrigen allein stützt, stellt keinen Angriff auf die Rückzahlungspflicht hinsichtlich des Kaufpreises dar. Mithin enthält die ursprüngliche Berufungsbegründung nichts, was geeignet wäre, auch den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises zu Fall zu bringen. Ferner liegt es im Streitfall - anders als in der vom BGH entschiedenen Konstellation - so, dass die ursprüngliche Berufung unzweifelhaft erkennen lässt, dass die Beklagte einen Teil des Streitstoffes, nämlich die Höhe ihrer Zahlungspflicht im Umfang der ursprünglichen Kaufpreisschuld, nicht angreifen wollte. Dies folgt aus der im Streitfall klaren Antragstellung, mit der die Zahlungspflicht in Höhe des Kaufpreisumfanges vom Berufungsangriff gerade ausgenommen wird. Hier erscheint eine andere Auslegung als ein Rechtsmittelverzicht in diesem Umfange mit vernünftigen Gründen kaum vertretbar. In diesem Sinne hat der Senat die Berufung im zunächst eingelegten Umfange als Rechtsmittelverzicht hinsichtlich des Kaufpreisteiles verstanden und versteht sie auch nach Überprüfung dieser ursprünglichen Sicht weiterhin so.

Da es eine Anschlussberufung gegen eine Anschlussberufung unter den nämlichen Parteien nicht gibt, bleibt es damit bei der Unzulässigkeit der Berufungserweiterung.

2. Die Berufung hat auch im Umfang ihrer ursprünglichen Einlegung keinen Erfolg. Die Beklagte, die das landgerichtliche Urteil nicht hinsichtlich der Feststellung der Mangelhaftigkeit der Fliesen angreift, sondern lediglich geltend macht, der Kläger hätte vor dem Verlegen den Unterschied der Ware bemerken müssen, das Nichtbemerken gereiche ihm zum Mitverschulden, dringt mit dieser Argumentation nicht durch.

Die von den Parteien eingereichten drei Fliesen in der kaufvertraglich geschuldeten Größe 40 x 40 sind zwar, wie bei genauerem Besehen auch einem Laien erkennbar ist, in der Oberfläche rauer als die Musterfliese der Größe 30 x 30, nach der der Kläger unstreitig die Ware ausgesucht hat. Allerdings fällt das einem Laien, wie auch der Kläger einer ist, nicht sofort auf und insbesondere nicht, wenn man nur Fliesen der matten Oberfläche zur Hand hat, wie es dem Kläger gegangen sein dürfte, als er sich daran machte, die verpackten Fliesen auszupacken und zu verlegen. Zu einer intensiveren Prüfung und gar einer Rüge war der Kläger mangels Kaufmannseigenschaft in seiner Person nicht verpflichtet.

Daher steht im Ergebnis dem Kläger ein Schadensersatzanspruch in Ermangelung eines zurechenbaren Mitverschuldens ungekürzt zu.

3. Im Übrigen wäre, würde man hinsichtlich des hier - wie oben begründet - als unzulässig angesehenen Berufungsteiles anders entscheiden, die Berufung auch in diesem Umfang unbegründet. Aus den vorstehenden Gründen vermag der Senat nämlich nicht festzustellen, dass der Kläger die mangelhaften Fliesen in Kenntnis des Mangels entgegengenommen hat. Der Mangel ist bei Betrachtung der gelieferten Fliesen allein - ohne die Musterfliese - nämlich nicht ohne weiteres bemerkbar.

III.

1. Auch die Anschlussberufung des Klägers ist unbegründet.

Soweit der Kläger meint, ihm müsse für die Neuverlegung der Fliesen gemäß § 249 BGB der Kostenaufwand der Verlegung durch einen Fachbetrieb erstattet werden, ist ihm darin nicht zu folgen.

Gemäß § 249 BGB kann der Kläger nur verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn die Beklagte ordnungsgemäß erfüllt hätte. Hierzu gehört, dass er die bereits verlegten Fliesen durch einen Fachbetrieb entfernen lassen durfte; in diesem Umfang hat das Landgericht ihm aber auch bereits den in Rede stehenden Schadensersatz zuerkannt. Hätte die Beklagte ordnungsgemäße Fliesen geliefert, hätte der Kläger aber keine andere Verlegung als diejenige durch ihn selbst erhalten; den finanziellen Aufwand einer Fremdverlegung wollte der Kläger gerade nicht eingehen. Zu erstatten ist dem Kläger hinsichtlich der vergeblichen Verlegung daher nur, was er selbst an Aufwand vergebens (frustriert) erbracht hat. Mithin kann er nur den Ersatz der eigenen Verlegungsarbeitsstunden erhalten, nicht den von ihm mit der Anschlussberufung begehrten Mehraufwand bei Verlegung durch einen Fachbetrieb.

2. Soweit der Kläger mit dem Hilfsantrag seiner Anschlussberufung die Feststellung begehrt, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme der gelieferten Fliesen im Annahmeverzug befinde, war über diesen Antrag nicht zu entscheiden. Der Kläger hat ihn nur vorsorglich für den Fall gestellt, dass der Senat sein Schadensersatzbegehren nur Zug um Zug gegen Zurverfügungstellung der gelieferten Fliesen für begründet ansehe (vgl. GA 108; Bl. 6 des Schriftsatzes vom 11. Februar 2002). Dieser Hilfsantrag gründet sich auf den Schriftsatz der Beklagten vom 19. Oktober 2001, in welchem sie ein Schadensersatzbegehren des Klägers in jedem Fall Zug um Zug von der Zurverfügungstellung der gelieferten Fliesen abhängig machen wollte. Die Beklagte hat jedoch gemäß § 242 BGB kein Zurückbehaltungsrecht. Die Fliesen sind - unstreitig - entfernt und bei der Entfernung, was generell senatsbekannt ist, überwiegend zerstört worden. Eine Mengenangabe an Fliesen, von der die Beklagte meint, dass sie nicht zerstört seien, macht sie selbst nicht, obwohl sie Gelegenheit zur Besichtigung wie auch zur - allerdings wohl entgeltlichen - Rücknahme der übrigen Fliesen gehabt hätte. Vor diesem Hintergrund

geht der Senat davon aus, dass auch die Beklagte an der Rückgabe des Fliesenschutts nach Entfernung nicht interessiert sein kann und die Rückgabe im Übrigen ihrerseits so vereitelt hat, dass sie nicht wegen etwaiger noch vorhandener Mengen unzerstörter Restfliesen berechtigt wäre, die gesamte Schadensersatzleistung zurückzuhalten. Mangels Mengenangabe ist auch eine Teilzurückhaltung im Wege der Schätzung durch den Senat nicht möglich gewesen.

Demgemäß war über den Eventualhilfsantrag des Klägers nicht zu erkennen.

IV.

Die prozessualen Nebenentscheidungen gründen sich auf § 92 Abs. 1 ZPO hinsichtlich der Kosten sowie auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit.

Ende der Entscheidung