Judicialis Rechtsprechung

Bei der Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrags kann der Auftragnehmer in besonderen Ausnahmefällen die ihm zustehende Mindestvergütung in der Weise abrechnen, dass er die gesamte Leistung als nicht erbracht zugrunde legt und von dem Pauschalpreis die hinsichtlich der Gesamtleistung ersparten Aufwendungen absetzt.

Dies kann in Ermangelung einer "Urkalkulation" so geschehen, dass die Angebote aller Subunternehmer mit der Gesamtkalkulation des Auftragnehmers gleichgesetzt und darüber hinaus keine weiteren Eigenleistungen des Auftragnehmers berücksichtigt werden. Der Wert der nicht erbrachten Leistungen des Auftragnehmers entspricht dann den Aufwendungen, die nach den Angeboten der Subunternehmer insgesamt hätten erbracht werden müssen.

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Oberlandesgericht Celle Im Namen des Volkes Urteil

14 U 79/08

Verkündet am 10. September 2008

In dem Rechtsstreit

hat der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 19. August 2008 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ... für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 14. März 2008 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten im Rahmen einer Teilklage um Restwerklohn. In einem ersten Rechtsstreit (16 O 244/04 LG Hannover, 14 U 108/05 Senat, VII ZR 57/06 BGH) hatte die Klägerin aus dem Bauvertrag vom 14. November 2003 (Original Bl. 249 bis 251 d. A.), mit dem sich die Klägerin als Auftragnehmerin gegenüber dem Beklagten als Auftraggeber verpflichtet hatte, 5 Doppelhäuser (10 EH) in H. zu errichten (Bl. 249 d. A.), die Zahlung von 75.000 EUR von dem Beklagten begehrt. Die Klage ist vom Senat rechtskräftig als derzeit unbegründet abgewiesen worden, weil die Klägerin ihre Vergütung damals nicht prüfbar abgerechnet hatte. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf das Senatsurteil vom 7. Februar 2006 (BauR 2006, 2069).

Im vorliegenden Prozess macht die Klägerin ihre Forderung nach Maßgabe der neuen - Schlussrechnung vom 10. Juli 2006 (Bl. 27 d. A.) erneut geltend, jedoch nur in Höhe von 40.000 EUR (Bl. 8 d. A.). Dabei hat sie ausdrücklich die vom BGH bzw. dem Senat verlangten Abrechnungsgrundsätze nicht eingehalten. Sie ist der Ansicht, eine Nachkalkulation sei obsolet, weil die Anforderungen an die Abrechnung nach einem gekündigten Pauschalvertrag von den Umständen des konkreten Einzelfalls abhängig seien. es genüge allein, dass die Angaben in der Schlussrechnung den Besteller in die Lage versetzten, sich sachgerecht zu verteidigen. Deshalb sei bei der Abrechnung "der übliche Dreisatz" nicht berücksichtigt worden (Bl. 96 d. A.). Die Kalkulation sei zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses "aus dem Bauch" heraus erfolgt, dann seien in diese Kalkulation die später eingeholten Angebote der Subunternehmer eingestellt worden (Bl. 138 d. A.). Es sei ein Vertrag über fünf Doppelhäuser = 10 Doppelhaushälften zwischen den Parteien geschlossen und hierbei eine Vergütung pro Einfamilienhaus in Höhe von 125.000 EUR brutto bestimmt worden (Gesamtvertragsvolumen 1.250.000 EUR brutto). Die Abrechnung habe hausweise nach einem Zahlungsplan erfolgen sollen (Bl. 2 /3 d. A.). Aufgrund der Kündigung des Bauvertrags habe sie die kompletten anhand des Bautenstandes im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung noch ausstehenden Subunternehmervergütungen in voller Höhe erspart (Bl. 4 d. A.). Dementsprechend hat sie in der Schlussrechnung von dem vereinbarten Gesamtpreis (zzgl. eines weiteren Pauschalpreises für bestimmte Häuser aufgrund einer Zusatzvereinbarung) die mit 883.004,60 EUR netto bezifferten ersparten Aufwendungen abgezogen. Danach errechnet sie sich ein noch ausstehendes Nettohonorar von 209.575,40 EUR netto bzw. brutto in Höhe von 243.107,46 EUR. Hilfsweise macht sie nur den Wert der erbrachten Leistungen für die Häuser Nr. 36 und 38 geltend. Der Wert der tatsächlich erbrachten Leistungen betrage 53.870,19 EUR, d. h. für die beiden Doppelhäuser Nr. 36 und 38 zusammen 107.740,38 EUR (Bl. 114 d. A.). Von diesem Wert pro Haus seien Lohnkosten in Höhe von 3.988,90 EUR abzuziehen, sodass 49.881,10 EUR an Wert für die ausgeführten Arbeiten verbliebe. Das seien vom Gesamtwert eines Hauses (103.290 EUR) 48,29 %. Bezogen auf den Gesamtpreis für eine Doppelhaushälfte von 107.758,62 EUR ergebe dies einen Teilpreis in Höhe von 52.036,64 EUR (Bl. 104 d. A.). Nochmals hilfsweise stützt die Klägerin ihre Forderung auf entgangenen Gewinn, den sie mit 103.855,40 EUR für das gesamte Bauprojekt (alle Häuser) beziffert.

Der Beklagte hat demgegenüber die Klage für unzulässig, unschlüssig, in jedem Fall als zur Zeit unbegründet gehalten. Der Klagebegründung sei nicht zu entnehmen, welcher Teil des Gesamtanspruchs Gegenstand der Klage sei. der Streitgegenstand sei nicht individualisierbar. Es seien auch nur drei Doppelhäuser Vertragsgegenstand gewesen. Darüber hinaus habe die Klägerin ihre Arbeiten mangelhaft erbracht. ihm stünden deshalb Gegenansprüche in Höhe von 29.700 EUR zu, mit denen hilfsweise die Aufrechnung erklärt wird. Die Mängel seien gegenüber dem Geschäftsführer der Klägerin mündlich gerügt, im Übrigen eine schriftliche Mängelliste am 15. März 2004 an die Bürotür der Klägerin geheftet worden (Bl. 67 d. A.). Die Klägerin müsse sich ferner erhaltene Zahlungen anrechnen lassen in Höhe von 29.000 EUR. Zudem sei die am 2. August 2006 zugegangene Schlussrechnung der Klägerin nicht prüffähig.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Klage sei zulässig, eine nähere Konkretisierung, auf welchen Teil der Forderung sich die Teilklage beziehe, sei nicht erforderlich, weil es sich um einen Teilbetrag eines einheitlichen Vergütungsanspruches handele. Die in diesem Verfahren seitens des Beklagten erstmals (auch im Gegensatz zur Darstellung im Vorprozess) aufgestellte Behauptung, es handele sich um lediglich drei Doppelhäuser, sei widersprüchlich und aus dem Vortrag des Beklagten nicht nachvollziehbar. Die Kammer hat den Werklohn gemäß §§ 649 BGB, 8 Nr. 1 VOB/B abgerechnet. Der Vertrag sei zumindest konkludent gekündigt worden. Demgegenüber sei keine Kündigung des Beklagten aus wichtigem Grund gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B - die einen Anspruch auf entgangenen Gewinn hindere - gegeben. Der Beklagte habe die Klägerin nicht zur Beseitigung der von ihm behaupteten Mängel aufgefordert bzw. dies bewiesen. Die Anheftung der Mängelliste an die Bürotür genüge hierfür nicht. Grundlage der Abrechnung sei der Gesamtpauschalpreis, auch wenn im Bauvertrag vereinbart worden sei, dass pro Einheit 107.758,62 EUR vergütet werden sollten. Denn der Pauschalpreis für jede einzelne Einheit sei maßgeblich davon abhängig gewesen, dass die Leistungen für alle zehn Einheiten erbracht werden sollten. Die Rüge fehlender Prüffähigkeit sei durch den Beklagten erst über zwei Monate nach Zugang der Rechnung und damit im Sinne von § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B zu spät erhoben worden. die Rechnung sei damit fällig. Die Einwendungen gegen die Prüffähigkeit im Vorprozess seien demgegenüber unbeachtlich, weil es hier allein auf die Schlussrechnung vom 10. Juli 2006 ankomme. Soweit es auf eine Abnahme ankäme, läge die zumindest konkludent vor. Im Übrigen seien die Einwendungen gegen die Schlussrechnung nicht geeignet, den Anspruch auf Zahlung der 40.000 EUR zu beeinträchtigen. Es könne dahingestellt bleiben, ob die von der Klägerin für die Häuser Nr. 36 und 38 ermittelten Leistungen tatsächlich erbracht worden seien oder ob sie - wie der Beklagte vorträgt (Bl. 125 d. A.) - mehr erspart hätte, weil die verbrauchten Massen tatsächlich geringer gewesen seien, als abgerechnet. Denn ein Anspruch auf die geltend gemachten 40.000 EUR stünde bereits dann der Klägerin zu, wenn man die Leistungen für die Häuser Nr. 36 und 38 überhaupt nicht in die Berechnung mit einbezöge, sondern die ersparten Aufwendungen bezüglich aller anfallenden Gewerke abzöge. Selbst wenn die Klägerin überhaupt keine Leistungen erbracht hätte, stünde ihr aufgrund des Pauschalpreisvertrages über 10 Doppelhaushälften nach Abzug aller ersparten Aufwendungen insgesamt ein Anspruch in Höhe von 103.855,40 EUR zu, der die Klageforderung erheblich übersteige. Die Höhe der ersparten Aufwendungen ergebe sich dabei aus der Summe der vorgelegten Angebote der Subunternehmer, an deren Richtigkeit zu zweifeln keine Anhaltspunkte vorlägen. Es sei deshalb keine Beweisaufnahme darüber erforderlich, welche Leistungen die Klägerin tatsächlich erbracht habe. Demgegenüber stünden dem Beklagten keine Gegenrechte wegen etwaiger Mängel zu. Ein Minderungsbetrag sei gegebenenfalls von dem letztrangigen Teil der Vergütungsforderung abzuziehen, nicht aber von der Teilklageforderung. Ferner seien die Mängeleinreden des Beklagten völlig unsubstantiiert und es fehle auch an einer erfolglosen Aufforderung zur Mängelbeseitigung unter angemessener Fristsetzung. Schließlich sei keine Verrechnung mit einer angeblichen Zahlung von 29.000 EUR vorzunehmen. Ein entsprechender Nachweis fehle.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten. Er hält die Teilklage weiterhin für unzulässig. es sei nicht ersichtlich, welcher Teil des Gesamtanspruches geltend gemacht würde. Die Klägerin habe nie dargestellt, auf welchen Teil der vermeintlichen Gegenforderungen sich die 40.000 EUR bezögen. Es bleibe auch unklar, ob es sich um die ersten 40.000 EUR aus einer Gesamtrechnung handele oder eine bauwerksbezogene Forderung. Darüber hinaus sei eine Gesamtabrechnung über 10 Doppelhaushälften nicht vertragsgemäß. Es gebe keinen gültigen Vertrag über 10 Doppelhaushälften. Infolge der mangelnden Bezifferung, welcher Teil der vermeintlichen Ansprüche eingeklagt werden solle, sei Rechtshängigkeit nicht eingetreten. die Ansprüche der Klägerin seien verjährt. Eine Hemmung der Verjährung sei durch den Vorprozess nicht eingetreten, da es sich nicht um den identischen Zahlungsanspruch gehandelt habe. Im Vorprozess sei es allein um die Häuser Nr. 36 und 38 und eben nicht um eine Gesamtabrechnung gegangen. Der Bauvertrag vom 14. November 2003 sei von den Parteien nachträglich einvernehmlich abgeändert worden. Wirksame Bauverträge seien nur für die Häuser Nr. 24, 26, 28, 36 und 38 geschlossen worden (Bl. 204 f. d. A.). Die Verpflichtungen aus den ersten beiden Bauverträgen seien jedoch erfüllt und die Klägerin insgesamt sogar überzahlt. Im Übrigen sei die Schlussrechnung nicht nur unzutreffend, sondern auch nicht nachvollziehbar und deshalb weiterhin nicht fällig.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und bestreitet insbesondere den Vortrag des Beklagten im Berufungsverfahren.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird Bezug genommen auf das angefochtene Urteil, die Verfügungen der Senatsvorsitzenden vom 25. Juli und 1. August 2008 (Bl. 232, 239 d. A.), das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19. August 2008 nebst Anlagen (Bl. 242 bis 257 d. A.) sowie die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

II.

Die Berufung hat keinen Erfolg.

1. Die Klage ist zulässig. Eine Teilklage genügt den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn erkennbar ist, welcher Teil des Gesamtanspruchs Gegenstand der Klage sein soll (BGH, Urt. v. 13. März 2003 - VII ZR 418/01, BauR 2003, 1074, juris-Rdnr. 8). Die Klägerin errechnet ihren Anspruch aus einer einheitlichen Schlussrechnung und verlangt daraus einen Teilbetrag. Nach der Rechtsprechung des BGH (a. a. O., Rdnr. 10) ist es dann nicht erforderlich, die Klagesumme auf einzelne Positionen der Schlussrechnung aufzuteilen, weil diese im Rahmen der Schlussrechnung nur unselbständige Rechnungsposten darstellen. Das gilt auch dann, wenn der Restwerklohnforderung aus unterschiedlichen Lebenssachverhalten resultierende Einzelforderungen zugrunde liegen und nicht hinreichend deutlich ist, auf welchen dieser Sachverhalte sich die Klageforderung stützt. Denn es ist möglich, einen erstrangigen Teilbetrag aus dem Saldo geltend zu machen, der sich aus der Schlussrechnung ergibt, die eine Gesamtabrechnung der behaupteten werkvertraglichen Vergütungsansprüche enthält (so BGH, Beschl. v. 24. Januar 2008 - VII ZR 43/07, BauR 2008, 871, juris-Rdnr. 4 f.). So liegt es hier. Infolgedessen kommt es auf die Verjährungseinrede des Beklagten nicht an, abgesehen davon, dass auch eine unzulässige Klage die Verjährung im Sinne von § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hemmen kann (vgl. BGH, Urt. v. 28. September 2004 - IX ZR 155/03, NJW 2004, 3772, insb. juris-Rdnr. 16).

2. Die Klägerin ist aktiv legitimiert. Die "P./B. GmbH" ist offensichtlich identisch mit der Gesell. f. P., A. u. Ü. v. B. mbH, insbesondere in Sitz und Adresse. Die Klägerin hat dies unter Bezug auf den Eintrag im Handelsregister beim Amtsgericht Hildesheim belegt. Die Handelsregister-Nr. findet sich auch auf der Schlussrechnung. Im Übrigen ist der Geschäftsführerwechsel gemäß Handelsregisterauszug bestätigt (Bl. 231 d. A.).

3. Der Beklagte ist mit Einwänden gegen die Prüffähigkeit der Abrechnung ausgeschlossen. Sie sind nicht innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung vorgebracht worden (vgl. nur BGH, Urt. v. 23. September 2004, VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937). Insoweit nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug (LGU 10).

4. Die Abrechnung der Klägerin ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Ihr stehen die geltend gemachten 40.000 EUR zu.

a) Der Abrechnung zugrunde zu legen ist der Vertrag vom 14. November 2003 (Bl. 249 f. d. A. im Original bzw. in Kopie schon Bl. 15 f. d. A.), d. h. der Auftrag zur Errichtung von fünf Doppelhäusern bzw. zehn Doppelhaushälften. Soweit der Beklagte demgegenüber behauptet, die Klägerin sei nur für drei - jedenfalls nicht für fünf - Doppelhäuser beauftragt worden, ist dieser Vortrag zur Überzeugung des Senats widerlegt. Die von ihm zum Beleg seiner Behauptungen eingereichten unterschiedlichen - drei (weiteren) Vertragsfassungen (Bl. 71 f., 214 f. und 246 f. d. A. - je nur als Kopie) sind nachträglich von ihm erstellt worden, um die Ansprüche der Klägerin zu Fall zu bringen. sie entsprechen nicht den tatsächlichen vertraglichen Vereinbarungen.

aa) Die Klägerin begründet ihren Anspruch aus dem im Original vorgelegten Vertrag vom 14. November 2003 (Bl. 15 f., 249 f. d. A.). Danach sollten "5 Doppelhäuser (10 EH)" errichtet werden, zudem waren 1.500 EUR Aufpreis für die Häuser 95, 97, 99, 101, 103 und 105 vorgesehen. Der Zahlungsplan sollte gesondert abgestimmt werden. Der Vertrag war von keiner Bedingung abhängig. Er ist am 14. November 2003 von den Parteien unterschrieben worden (Bl. 251 d. A.).

(1) Der Beklagte hat dagegen zunächst als Anlage zur Klageerwiderung einen Vertrag vorgelegt (folgend Version 1), in dem die Zahl `5? bei "5 Doppelhäuser" durchgestrichen und schräg rechts über sie eine 3 geschrieben ist. Auch die Zahl "10" (10 EH) ist durchgestrichen, aber ohne Ergänzung (vgl. Bl. 71 d. A.). Der Firmenstempel der Klägerin ist deutlich gegenüber dem Original verschoben (s. Bl. 71 gegen Bl. 249 d. A.). Ferner fällt auf der Kopie ein weißer Balken im oberen Textteil (neben "wird folgender Vertrag geschlossen") auf, mit dem allem Anschein nach eine Einfügung überdeckt werden sollte. Im Unterschied zum Originalvertrag (Bl. 15/249 d. A.) heißt es auch bei den Ausführungsfristen "7 Monate nach Beginn" (statt 6 Monate - im Original mit Bleistift ergänzt), auffällig ist überdies unter Ziffer 3a ("Vertragsstrafe") in Zeile 3 der unvollständige Buchstabe `o? in dem Wort "pro" (vgl. Bl. 71 gegenüber Bl. 249 d. A.). Außerdem weist die Version 1 am Ende handschriftlich direkt vor den Unterschriften einen Zusatz auf: "Gültigkeit des Vertrags bei Vorlage der Baugenehmigung und Finanzierungsbürgschaft" (vgl. Bl. 73 gegenüber Bl. 251 d. A.).

(2) Im Berufungsverfahren hat der Beklagte einen nochmals abweichenden Vertrag mit handschriftlichen Ergänzungen vorgelegt (Bl. 214 f. d. A. - folgend Version 2). Dort heißt es im Eingang (handschriftlich direkt neben "wird folgender Vertrag geschlossen"): "Vertrag vom 14. November 2003 entfällt". Im Gegensatz zur Version 1 ist hier aber bei "10 EH" die Zahl 10 nicht durchgestrichen, obwohl die "5" wie in Version 1 gestrichen und mit der schräg versetzten "3" versehen ist. Die übrigen Änderungen entsprechen der Version 1, mit Ausnahme jedoch der letzten - dritten - Seite des Vertragstextes (vgl. Bl. 216 d. A.). Dort sind die handschriftlichen Ergänzungen nach Ziffer 2, die den Aufpreis für die Häuser 95 bis 105 betrafen, nicht mehr vorhanden. Stattdessen findet sich am Schluss des Vertrags unmittelbar vor den Unterschriften ein neuer (handschriftlicher) Zusatz: "Gültigkeit des Vertrags bei Vorlage der Baugenehmigung für 3 Doppelhäuser und Finanzierungsbürgschaft. Vertrag vom 14. Nov. 03 entfällt". Schließlich weist der Firmenstempel der Klägerin im Unterschriftsfeld keine Unterschrift (sondern nur darüber einen unleserlichen Schriftzug) auf und ist gegenüber Version 1 leicht versetzt (vgl. Bl. 216 gegen Bl. 73 und 251 d. A.).

(3) In der vom Beklagten im Termin (wie stets in Kopie) vorgelegten dritten abweichenden Version entspricht die erste Seite in allem wieder Version 1, nicht jedoch Version 2 (vgl. Bl. 246 und 249 sowie 214 d. A.). Die dritte Seite dieses Vertrags entspricht dagegen der von der Klägerin vorgelegten Fassung (vgl. Bl. 248 und 251 d. A.).

Demnach unterscheidet sich in allen vom Beklagten vorgelegten Vertragsversionen die dritte Textseite in wesentlichen Punkten vom Originalvertrag (vgl. Bl. 73, 216 und 248 gegen Bl. 252 d. A.).

(4) Der von der Prozessbevollmächtigten des Beklagten im Termin dem Senat vorgelegte, noch nicht vollständig ausgefüllte ursprüngliche Vertragsentwurf der Klägerin weist keine der gen. handschriftlichen Ergänzungen auf. Er enthält aber sowohl den (im Vergleich zum Original relativ "geraden") Stempel im Vertragskopf als auch das unvollständige `o? in dem Wort "pro". außerdem fehlt im Firmenstempel der Klägerin am Schluss die Unterschrift.

Wegen der Einzelheiten der verschiedenen Verträge oder Vertragsentwürfe wird Bezug genommen auf Bl. 15 bis 17, 71 bis 73, 214 bis 216, 246 bis 252, sowie 255 bis 257 d. A.

bb) Der Beklagte hat zum Vertragsinhalt und den verschiedenen von ihm vorgelegten Vertragsfassungen wechselhaft und widersprüchlich vorgetragen. Er hat zwar im vorliegenden Prozess stets behauptet, Vertragsgegenstand sei lediglich die Errichtung von drei und nicht fünf Doppelhäusern gewesen (insbes. Bl. 66 oben d. A.). Im Vorprozess hat er jedoch ausdrücklich vorgetragen, die Parteien hätten am 14. November 2003 einen Vertrag über den Bau von 10 Doppelhaushälften abgeschlossen (Bl. 37 d. Beiakte). Insoweit wurden in beiden Verfahren die Häuser Nr. 24, 26, 28 sowie 36 und 38 genannt (Bl. 80 f. d. Beiakte bzw. Bl. 204 f. d. A.), wobei sich aber der - nach dem Vortrag des Beklagten "nicht wirksam gewordene" (Bl. 207 d. A.) - "geänderte" Vertrag vom 19. November 2003 auf die Häuser 95/97, 99/101 und 103/105 bezogen haben soll (Bl. 206 d. A.). Der Vertrag vom 14. November 2003 betrifft danach gemäß dem Bebauungskonzept (Bl. 18 d. A.) das Reihenhaus Nr. 24/26/28 und das Doppelhaus Nr. 36/38, also zwei Baukomplexe bzw. fünf Einzelhäuser. Drei Doppelhäuser wären dagegen sechs Einzelhaushälften. Es müsste also auch bei drei Doppelhäusern über die Nr. 24, 26, 28, 36 und 38 hinaus noch mindestens eine weitere Haushälfte der Nr. 95 f. Vertragsgegenstand gewesen sein. Dagegen spricht wiederum, dass dann eines der übrigen Doppelhäuser nur zur Hälfte von der Klägerin hätte errichtet werden sollen. Das legt nahe, dass noch ein weiteres Haus errichtet werden sollte, d. h. das Reihenhaus Nr. 24, 26, 28 und zwei weitere Doppelhäuser, nämlich Nr. 36/38 und eines der Nr. 95 und höher. Das wären insgesamt aber schon sieben Haushälften. Erstinstanzlich hat der Beklagte jedoch unmissverständlich vorgetragen, es seien lediglich drei Doppelhäuser vertraglich vereinbart worden (Bl. 66 d. A.).

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Beklagte persönlich ausgeführt, er habe keine Erklärung dafür, was zu dem Vertrag vom 19. November 2003 geführt habe, den er selbst mit der Berufungsbegründung vorgelegt habe. Von diesem Vertrag besitze er auch kein Original (Bl. 243 d. A.). Die Klägerin habe die Häuser 24, 26 und 28 sowie 36 und 38 errichtet, jedoch aufgrund getrennter Verträge. Den drei Reihenhäusern und den Doppelhaushälften hätten getrennte Verträge zugrunde gelegen, die wiederum eigenständig gewesen seien gegenüber dem Vertrag, um den es hier gehe. Der Vertrag vom 14. November 2003 habe nur die drei Doppelhäuser 95 bis 105 betroffen. Den weiteren Vertrag für die Häuser 36 und 38 könne er allerdings jetzt nicht vorlegen (Bl. 244 d. A.). Die handschriftlichen Ergänzungen über die Eintragungen in dem Entwurfsformular (Bl. 255 f. d. A.) hinaus stammten von ihm (Bl. 243 d. A.).

cc) Der Senat ist davon überzeugt, dass die Parteien nur einen Vertrag geschlossen haben, den von der Klägerin vorgelegten vom 14. November 2003. Weitere "getrennte" oder abweichende Verträge gibt es nicht. Dieser Vertrag ist der Abrechnung zugrunde zu legen.

(1) Der Vertrag liegt im Original vor. Für die abweichenden "kopierten" Versionen 1 bis 3 hat der Beklagte keine plausible Erklärung geben können. Es ist aber anhand der Unterschiede in den verschiedenen Fassungen eindeutig festzustellen, dass zuerst der Vertrag vom 14. November 2003 vorlag (Bl. 249 f. d. A.). Sodann hat der Beklagte die Version 2 vom 19. November 2003 (Bl. 214 f. d. A.) angefertigt, indem er das unvollständige Vertragsformular (Bl. 255 f. d. A.) veränderte. Das zeigen die auffälligen besonderen Übereinstimmungen zwischen diesen beiden Texten im Unterschied zum Original, insbesondere auf Seite 1 im Firmenstempel der Klägerin sowie im unvollständigen Buchstaben `o? im Wort "pro" unter Ziffer 3a (vgl. Bl. 214 und 255 d. A.). Dass der Beklagte selbst die Änderungen vorgenommen haben muss, folgt daraus, dass es sich bei den Zusätzen "Vertrag vom 14. Nov. 03 entfällt" und "Gültigkeit des Vertrags bei Vorlage der Baugenehmigung für 3 Doppelhäuser und Finanzierungsbürgschaft. Vertrag vom 14. Nov. 03 entfällt" um seine eigene Handschrift handelt (Bl. 243 d. A.). Die Klägerin hat zudem diesen Vertrag nicht unterschrieben. Innerhalb des Firmenstempels am Textende ist keine Unterschrift vorhanden (genau wie in dem Entwurf), der unleserliche Schriftzug darüber ("Ort, Datum") enthält keine Datums und Ortsangabe (wiederum im Gegensatz zum Original, vgl. Bl. 216 und 251 d. A.).

Als Nächstes hat der Beklagte die Version 1 (Bl. 71 f. d. A.) erstellt. Dort ist genau in dem Bereich, in dem sich auf dem Formular Bl. 214 d. A. die handschriftliche Ergänzung "Vertrag vom 14. November 2003 entfällt" findet, ein weißer Streifen zu sehen. Man kann jedoch die obere Schleifenlinie des Buchstaben `f? von entfällt noch oberhalb der Querlinie (neben "vertreten durch") erkennen. Es spricht also der äußere Anschein eindeutig dafür, dass bei dem Bl. 71 d. A. vorgelegten Vertragstext eine Änderung der Version 2 vorgenommen wurde. Wegen der übrigen Übereinstimmungen (nur) mit der Version 2 (Stempel, unvollständiges `o? etc.) kann es sich auch nicht um eine Änderung des Originalvertrags handeln. Der Beklagte hat demnach in der Version 1 den Anschein erwecken wollen, der eigentliche Vertrag vom 14. November 2003 habe sich lediglich auf 3 Doppelhäuser bezogen und unter der Bedingung der Vorlage einer Baugenehmigung und einer Finanzierungsbürgschaft gestanden - wie in der Klageerwiderung erstmals vorgetragen (Bl. 66 d. A.).

Schließlich basiert auch die Version 3 (Bl. 246 f. d. A.) auf dem Vertragsentwurf, weil dort dieselben Übereinstimmungen wie bei Version 1 vorliegen, und ist im Nachhinein gefertigt worden. Hier gelten die vorstehenden Erwägungen entsprechend.

(2) Die wesentlich widersprüchliche Darstellung des Sachverhalts durch den Beklagten ist nicht geeignet, die Behauptungen des Beklagten zum Vertragsschluss bzw. den von der - durch den (einzigen) Originalvertrag vom 14. November 2003 - belegten Darstellung der Klägerin abweichenden Hergang zu stützen. Der Senat vermag hier schon keine in sich stimmige Schilderung des Beklagten zu erkennen. Stattdessen erschien es so, als ob der Beklagte seinen Vortrag zum Vertragsschluss den jeweiligen Fragen, Vorhalten und der prozessualen Situation anzupassen suchte. Jedenfalls lässt seine Aussage darüber hinaus keine einheitliche Linie erkennen. Zudem vermag sie auch nicht den aufgrund der angeführten Indizien gegen ihn sprechenden eindeutigen Anschein einer wiederholten Manipulation des Vertragstextes zu erschüttern. Die Klägerin hat jedenfalls ihre Behauptung zum Vertragsschluss und -inhalt in sich schlüssig dargelegt und mit dem Vertragsoriginal belegt. Demgegenüber ist das Vorbringen des Beklagten nicht nachvollziehbar und nicht hinreichend belegt. Die Klägerin kann somit ihrer Abrechnung ein Auftragsvolumen von 5 Doppelhäusern bzw. 10 Doppelhaushälften/Einfamilienhäusern zugrunde legen.

b) Die Klageforderung ist demnach auch der Höhe nach berechtigt:

aa) Die Klägerin hat allerdings nicht die üblichen Grundsätze bei der Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrags beachtet. Nach der Rechtsprechung des BGH ist jedoch unter bestimmten Umständen eine Ausnahme von diesen Abrechnungsgrundsätzen zulässig. So hat der VII. Zivilsenat in einem besonderen Fall eine Abrechnung gebilligt, in der weder die erbrachten Leistungen von den nicht erbrachten abgegrenzt noch die Preisansätze für die Teilleistungen dargelegt worden sind (BGH, Urt. v. 25. November 2004 - VII ZR 394/02, BauR 2005, 385, juris-Rdnrn. 16 f.). Das hat er damit gerechtfertigt, dass die Klägerin dort den (geringfügigen) Teil der von ihr erbrachten Leistungen insgesamt in ihrer Schlussrechnung nicht berücksichtigt und von dem Pauschalpreis die hinsichtlich der Gesamtleistung ersparten Aufwendungen abgezogen hat. Das heißt, die Klägerin in jenem Verfahren hat den Vertrag so abgerechnet, als hätte sie zur Beendigung des Vertrags keine Leistung erbracht. Eine solche Abrechnung ist nach dem BGH jedenfalls dann zulässig, wenn nur ein kleiner Teil der geschuldeten Leistungen erbracht worden ist (a. a. O., Rdnr. 18).

Das gilt hier entsprechend. Setzt man mangels einer eigenständigen "Urkalkulation" die Angebote aller Subunternehmer mit der Gesamtkalkulation der Klägerin gleich und berücksichtigt darüber hinaus keine weiteren Eigenleistungen der Klägerin, stehen ihr jedenfalls die geltend gemachten 40.000 EUR zu. Denn der Wert der nicht erbrachten Leistungen entspricht dann den Aufwendungen, die nach den Angeboten der Subunternehmer insgesamt hätten erbracht werden müssen. Da es nach der Kalkulation der Klägerin über die Subunternehmerleistungen hinaus keine (abzurechnenden) eigenen Leistungen gibt, ist in diesem Fall die Summe der zu erbringenden Subunternehmerleistungen mit der Gesamtleistung der Klägerin identisch. Die der Klägerin zustehende Vergütung kann somit zumindest im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO ermittelt werden (vgl. auch BGH, Urt. v. 13. Juli 2006 - VII ZR 68/05, BauR 2006, 1753, insbes. juris-Rdnr. 9 f.).

bb) Es ergibt sich folgende Abrechnung:

Vertraglich vereinbart war eine Nettovergütung pro Haus von 107.758,62 EUR (s. Bl. 250 d. A.), d. h. für alle (zehn) Häuser von 1.077.586,21 (brutto 1.250.000 EUR), dazu kamen weitere 1.500 EUR Aufpreis für die (sechs) Häuser 95, 97, 99, 101, 103 und 105 (s. Bl. 251 d. A.). Insgesamt ergibt das netto 1.086.586,21 EUR.

Zieht man hiervon als ersparte Aufwendungen sämtliche Leistungen der Subunternehmer gem. deren von der Klägerin vorgelegten (Bl. 31 ff. d. A.) Angeboten ab, ergibt sich der Maximalbetrag, der erspart sein kann. Im Einzelnen sind das:

538.480,00 EUR (gem. Bl. 31 d. A.)

33.166,00 EUR (gem. Bl. 32 d. A.)

9.000,20 EUR (gem. Bl. 33 d. A.)

47.117,30 EUR (gem. Bl. 34 d. A.)

20.044,90 EUR (gem. Bl. 35 - 38 d. A.)

75.431,00 EUR (gem. Bl. 39 - 48 d. A.)

39.600,00 EUR (gem. Bl. 49 d. A.)

27.375,00 EUR (gem. Bl. 50 d. A.)

18.617,60 EUR (gem. Bl. 51 - 52 d. A.)

17.943,90 EUR (gem. Bl. 53 - 54 d. A.)

31.948,90 EUR (gem. Bl. 55 d. A.)

11.495,00 EUR (gem. Bl. 56 d. A.)

69.642,90 EUR (gem. Bl. 57 d. A.)

7.442,50 EUR (gem. Bl. 58 d. A.)

35.419,40 EUR (gem. Bl. 59 d. A.),

insgesamt also 982.724,60 EUR, wie auch vom Landgericht angesetzt (LGU 12). Zugunsten der Klägerin verbleibt eine Differenz von 103.861,61 EUR, die die geltend gemachten 40.000 EUR bei weitem übersteigt.

Da bei dieser Art der Abrechnung sämtliche Leistungen der Subunternehmer der Klägerin abgezogen werden, erübrigt sich eine Aufklärung, welche Leistungen hiervon nicht oder nur mangelhaft erbracht worden sind. Im Übrigen ergäbe sich selbst dann, wenn man von den 103.861,61 EUR noch die vom Beklagten angesetzten Gegenansprüche von 29.690 EUR (Bl. 68, 69 d. A.) und die von ihm behauptete Zahlung von 29.000 EUR (Bl. 70 d. A.) abzöge, ein Betrag von mehr als 40.000 EUR (45.171,61 EUR), unabhängig davon, dass die Zahlung nicht nachvollziehbar (wie LGU 14/15 dargelegt), die Mängel nur inkonkret vorgetragen und die Mängelrüge unbeachtlich war, weil mit einer - zudem zeitlich nicht klar eingegrenzten - Anheftung "an der Bürotür" (Bl. 67 d. A.) kein ordnungsgemäßer Zugang nachzuweisen ist (statt aller: Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 130, Rdnr. 5 f.). ob der Empfänger "nach der Verkehrsanschauung" Kenntnis nehmen konnte, ist zweifelhaft, das Papier hätte z. B. einfach heruntergefallen sein können.

5. Die zugesprochenen Zinsen rechtfertigen sich aus §§ 291, 288 Abs. 2 ZPO.

III.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Es handelt sich - wie dargelegt - um eine Einzelfallentscheidung aufgrund eines besonderen Sachverhalts.

Ende der Entscheidung