Judicialis Rechtsprechung

1. Vereinbaren die Parteien eines Mietvertrages einen Mietzins, der in Nettobetrag und Mehrwertsteuer aufgeteilt ist, und stellt sich anschließend entgegen der Ansicht beider Parteien heraus, dass die Voraussetzungen für einen Verzicht von der Befreiung der Umsatzsteuer für die Vermietung gewerblich genutzter Gebäude (§ 9 UStG) nicht vorliegen, kann der Vermieter nicht nach den Regeln der ergänzenden Vertragsauslegung verlangen, dass der Mieter den ursprünglich vereinbarten Bruttomietzins nunmehr als Nettomietzins zu entrichten hat.

2. Steuerrechtliche Vorstellungen beider Vertragsparteien können nur dann zu einer Vertragsanpassung nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage führen, wenn die Partei, deren Erwartungen nicht erfüllt werden, bei Vertragsschluss deutlich macht, welche besonderen steuerlichen Ziele sie mit ihrem Vertrag verfolgt.

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2 U 280/98

Verkündet am 3. November 1999

In dem Rechtsstreit

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht #######und der Richter am Oberlandesgericht #######und #######auf die mündliche Verhandlung vom 21. Oktober 1999 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 13. Oktober 1999 verkündete Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Hannover unter Zurückweisung des weiter gehenden Rechtsmittels teilweise geändert.

Die Widerklage wird wegen eines weiteren Teilbetrages von 3.893,36 DM abgewiesen.

Von den Kosten des ersten Rechtszuges tragen die Klägerin 3/5 und der Beklagte 2/5.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 135.000 DM abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 3.500 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Den Parteien wird gestattet, Sicherheit auch durch die unwiderrufliche unbefristete unbedingte selbstschuldnerische Bürgschaft einer Bank, die einem anerkannten Einlagensicherungsfonds angehört oder einer öffentlichen Sparkasse oder Spar- und Darlehenskasse zu leisten.

Die Beschwer der Klägerin übersteigt 60.000 DM.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt mit der Klage die Zustimmung des Beklagten zur Korrektur eines von der Rechtsvorgängerin der Klägerin mit dem Beklagten abgeschlossenen Mietvertrags vom 24. Mai 1991 sowie restliche Mietzinszahlungen. Mit der Widerklage verlangte der Beklagte die Rückzahlung der von ihm an die Klägerin gezahlten Mehrwertsteuer auf die Nettomiete sowie die Feststellung, dass er nicht verpflichtet sei, der Klägerin Verwaltergebühren zu erstatten.

Am 24. Mai 1991 schloss der Beklagte, ein gemeinnütziger Verein, mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der ####### einen Mietvertrag über Gewerberäume in #######, #######, für eine feste Mietzeit von 10 Jahren ab dem 1. März 1992. Gemäß § 1 wurden die dort näher bezeichneten Flächen zur gewerblichen Nutzung vermietet. Gemäß § 2 sollte der Mieter berechtigt und verpflichtet sein, die gemieteten Flächen für Büro- und Verwaltungszwecke zu nutzen. In § 6 Abs. 1 führten die Parteien unter Ziff. 1 und 2 die Mietzinsen für die in § 1 im Einzelnen bezeichneten Flächen mit 13.140 DM, 450 DM, 918 DM und 400 DM sowie unter Ziff. 3 den Betrag der Heiz- und sonstigen Betriebskostenvorauszahlung mit 2.642,50 DM auf. Ziff. 4 enthält den Betrag der Zwischensumme mit netto 17.550,50 DM. Als Ziff. 5 ist mit dem Zusatz 'Mehrwertsteuer z. Zt. 14 %' ein Betrag von 2.457,07 DM ausgewiesen. Ziff. 6 enthält den Gesamtbetrag von monatlich brutto 20.007,57 DM.

Die in § 6 Ziff. 7 des Mietvertrages enthaltene Wertsicherungsklausel wurde von der Landeszentralbank Niedersachsen am 23. April 1992 genehmigt.

Mit Grundstückskaufvertrag vom 22. Mai 1992 veräußerte die ####### das Grundstück ####### an die Klägerin, wobei als Zeitpunkt für den Übergang der Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Mietverhältnis mit dem Beklagten der 26. Juni 1992 vereinbart wurde.

Seit dem 1. Januar 1993 beträgt der Gesamtbetrag der Nettomiete 16.012,68 DM, sodass sich unter Berücksichtigung der Nebenkostenvorauszahlung in Höhe von 2.642,50 DM ein Gesamtnettobetrag von 18.655,18 DM ergibt und unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer von 15 % ein Gesamtbruttobetrag von 21.453,46 DM. Mit Schreiben ihrer Verwaltungsgesellschaft vom 6. Oktober 1995 verlangt die Klägerin von dem Beklagten eine weitere Mieterhöhung ab 1. Juli 1995 auf netto 17.155,99 DM. Unter Berücksichtigung der Nebenkostenvorauszahlung ergibt sich daraus ein Nettobetrag von 19.798,49 DM und zuzüglich der Mehrwertsteuer von seinerzeit 15 % ein Gesamtbetrag von monatlich 22.768,26 DM.

Der Beklagte reduzierte für die Zeit vom 1. Juli 1995 bis 31. Oktober 1995, also für vier Monate, die einzelnen Monatsmieten von brutto 22.768,26 DM jeweils um den Differenzbetrag aus der von der Klägerin ab dem 1. Juli 1995 begehrten monatlichen Bruttomiete in Höhe von 22.768,26 DM und der Bruttomiete aus der Zeit vor der Erhöhung in Höhe von 21.453,46 DM, also um einen monatlichen Betrag von 1.341,80 DM. Mit Schreiben vom 18. Dezember 1995 stornierte der Kläger die monatlichen Betriebskostenvorauszahlungen rückwirkend zum 1. Oktober 1995 und verzichtete darüber hinaus bis zur Abrechnung der Neben- und Heizkosten für die Jahre 1993 und 1994 auf eine Vorauszahlung der Betriebskosten durch den Beklagten. Die Klägerin verlangte stattdessen ab dem 1. Oktober 1995 den Nettobetrag der erhöhten Miete in Höhe von 17.155,99 DM zuzüglich Mehrwertsteuer, mithin monatlich 19.729,93 DM. Der Beklagte brachte für die Zeit vom 1. November 1995 bis 31. Januar 1996, also für drei Monate, wiederum jeweils einen Betrag von 1.314,80 DM monatlich in Abzug. Für die Zeit vom 1. Februar 1996 bis zum 31. Dezember 1996, also für weitere 11 Monate, entrichtete der Beklagte lediglich den aus der Zeit vor der Mieterhöhung zum 1. Juli 1995 gültigen Nettomietzins von 16.012,68 DM monatlich. Mit Schreiben vom 17. Dezember 1996 erklärte sich der Beklagte jedoch gegenüber der Klägerin mit der ab 1. Juli 1995 geforderten Nettomieterhöhung einverstanden und berechnete ab 1. Januar 1997 die monatlichen Zahlungen auf netto insgesamt 19.798,49 DM (Nettomonatsmiete: 17.155,99 DM + Nebenkostenvorauszahlungen netto 2.642,50 DM). Die auf den vorgenannten Betrag entfallende Mehrwertsteuer von 2.969,77 DM zahlte der Beklagte nicht. Mit Schreiben vom 13. November 1997 forderte die Klägerin den Beklagten zur Zahlung eines Betrages von 32.825,06 DM brutto für rückständige Heiz- und Nebenkosten aus dem Jahre 1996 auf. Der Beklagte zahlte darauf zunächst nicht.

Eine im Jahre 1997 bei der Klägerin durchgeführte Betriebsprüfung des Finanzamtes ####### für Körperschaften (AB-Nr. 563/97 G) ergab, dass die von der Klägerin in Anspruch genommene Option zur Mehrwertsteuer des Beklagten auf den Mietzins mit Rücksicht auf die gemeinnützigen Verbandsaufgaben des Beklagten steuerrechtlich nicht zulässig war. Das Finanzamt stellte fest, dass sich in den Mieträumen die Bundesgeschäftsstelle des Beklagten befindet, in der 30 Personen beschäftigt sind, von denen 29 in Sachen gemeinnütziger Verbandsaufgaben tätig sind und nur eine für eine Fachzeitschrift. Nach der für das vor dem 11. November 1993 fertig gestellten Gebäude geltenden Vorschrift des § 9 UStG alt hätte für den nicht unternehmerischen Teil des Vereins nicht zur Mehrwertsteuer optiert werden dürfen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Beklagte sei zur Kürzung der Miete nicht berechtigt gewesen. Die Vereinbarung zur Zahlung der Mehrwertsteuer im Mietvertrag sei mit dem damaligen Verhandlungsführer des Beklagten hinsichtlich ihrer steuerlichen Folgen ausführlich erörtert worden und nur deshalb erfolgt. Daran müsse sich der Beklagte festhalten lassen. Hätte der damalige Verhandlungsführer der Beklagten pflichtgemäß auf die Gemeinnützigkeit des Beklagten hingewiesen, wäre der damalige Nettomietzins um einen Betrag in Höhe der Mehrwertsteuer - ohne diese als solche auszuweisen - erhöht worden. Aufgrund einer Täuschung des damaligen Verhandlungsführers des Beklagten über die Berechtigung zum Vorsteuerabzug des Beklagten sei dies jedoch nicht geschehen. Deshalb sei der Beklagte zur Korrektur des Mietvertrages in dem vorgenannten Sinne verpflichtet. Einem etwaigen Rückzahlungsanspruch des Beklagten bezüglich der von ihm entrichteten Mehrwertsteuer stehe insoweit eine vorsorglich zur Aufrechnung gestellte angebliche Forderung der Klägerin in Höhe von 380.584 DM entgegen, hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht wegen dieser Forderung. Die Klägerin habe nämlich zwischenzeitlich dem zuständigen Finanzamt den vorgenannten Betrag erstatten müssen.

Nachdem der Beklagte nach Rechtshängigkeit am 26. Mai 1997 einen Betrag von 20.579,58 DM und am 23. April 1998 auf die Nebenkostenforderung für 1996 einen weiteren Betrag von 25.455,40 DM gezahlt hat, haben die Parteien den Rechtsstreit in Höhe von 46.034,98 DM übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Klägerin hat beantragt,

I. den Beklagten zu verurteilen, dem Verlangen der Klägerin zur Korrektur des Mietvertrages vom 24. Mai 1991 über die im Anwesen ####### in ####### gelegenen Räume, bestehend aus einer 730 qm abgeschlossenen Nutzungseinheit, 25 qm anteiliger Fläche Treppenhaus und Nebenräume außerhalb der abgeschlossenen Einheit sowie 102 qm Lagerfläche, Boden/Keller, rückwirkend zum 26. Juni 1992 zuzustimmen, dergestalt, dass § 6 (Mietzins und Wertsicherung) des Vertrages wie folgt abgeändert wird:

1. Die Parteien sind darüber einig, dass Mehrwertsteuer nicht geschuldet wird.

2. Der gemäß § 6 Ziff. 1 a bis c und 2 a ausgewiesene monatliche Mietzins wird wie folgt geändert:

2.1 Zeitraum vom 26. Juni bis 30. Juni 1992

1 a + b Grundmietzins 2.582,10 DM

1 d Lagermiete 174,42 DM

2 a Garagenmiete 76,00 DM

2.2 Zeitraum vom 1. Juli 1992 bis 31. Dezember 1992

1 a + b Grundmietzins 15.492,60 DM

1 d Lagermiete 1.046,52 DM

2 a Garagenmiete 456,00 DM

2.3 Zeitraum vom 1. Januar 1993 bis 30. Juni 1995

1 a + b Grundmietzins 16.786,57 DM

1 d Lagermiete 1.133,92 DM

2 a Garagenmiete 494,09 DM

2.4 Zeitraum ab dem 1. Juli 1995

1 a + b Grundmietzins 17.985,14 DM

1 d Lagermiete 1.214,88 DM

2 a Garagenmiete 529,37 DM

II. den Beklagten weiter zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 80.113,79 DM nebst 2 % Zinsen über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank, mindestens jedoch 4 %, aus je einem Betrag in Höhe von 1.314,80 DM seit dem

4. Juli und abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM,

4. August und abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM,

4. September und abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM,

4. Oktober und abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM,

4. November und abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM,

4. Dezember 1995 und abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM,

4. Januar und abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM,

4. Februar und abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM,

4. März und abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM,

4. April und abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM,

4. Mai und abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM,

4. Juni und abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM,

4. Juli und abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM,

4. August und abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM,

4. September und abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM,

4. Oktober und abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM,

4. November und abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM,

4. Dezember 1996 und abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM,

aus einem Betrag in Höhe von 290,59 DM seit dem 8. Mai 1996,

sowie aus einem weitren Betrag in Höhe von 3.044,45 DM seit dem 4. Juni 1996,

aus einem weiteren Betrag in Höhe von 2.969,78 DM seit dem 4. Januar 1997,

aus einem weiteren Betrag in Höhe von 1.014,48 DM seit dem 4. Februar 1997,

aus je einem weiteren Betrag in Höhe von 2.966,90 DM seit dem 4. März, 4. April, 4. Mai, 4. Juni, 4. Juli und 4. August 1997

sowie aus einem weiteren Betrag in Höhe von 6.413,98 DM seit Zustellung des Klageerweiterungsschriftsatzes vom 3. November 1997

und aus je einem weiteren Betrag in Höhe von 2.966,90 DM seit dem 4. September, 4. Oktober, 4. November, 4. Dezember 1997, 4. Januar, 4. Februar, 4. März 1998

und aus einem weiteren Betrag in Höhe von 3.164,86 DM seit dem 3. April 1998

sowie aus einem weiteren Betrag in Höhe von 32.825,06 DM seit dem 19. Dezember 1997

und abzüglich hierauf am 23. April 1998 gezahlter 25.455,40 DM zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat der Beklagte beantragt,

1. die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 134.792,11 DM zu zahlen;

2. festzustellen, dass der Beklagte nicht verpflichtet ist, der Klägerin Verwaltergebühren zu erstatten.

Der Beklagte hat behauptet, im Zeitpunkt des Zustandekommens des Mietvertrages sei über steuerliche Auswirkungen einer Mehrwertsteuervereinbarung nicht gesprochen worden, sodass der Beklagte auch nicht zu einem Hinweis verpflichtet gewesen sei. Weder dem Beklagten noch ihrem damaligen Verhandlungsführer ####### sei bekannt gewesen, dass die Gemeinnützigkeit des Beklagten einem Verzicht auf die Mehrwertsteuerbefreiung entgegengestanden habe. Vielmehr habe die Klägerin die Mehrwertsteuer im Verhältnis zum Beklagten nicht berechnen dürfen und sei somit zur Rückzahlung verpflichtet.

Das Landgericht hat den Beklagten lediglich verurteilt, an die Klägerin einen aus den Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 1992 bis 1996 zu ihren Gunsten bestehenden Saldo in Höhe von 5.964,95 DM zu zahlen. Auf die Widerklage hat es die Klägerin verurteilt, den von dem Beklagten für die Zeit vom 26. Juni 1992 bis 31. Januar 1996 entrichteten Mehrwertsteuergesamtbetrag von 116.800,67 DM zu zahlen. Im Übrigen hat das Landgericht Klage und Widerklage wegen der weiter gehenden Ansprüche als unbegründet abgewiesen.

Es hat angenommen, dass der Klägerin kein Anspruch auf Vertragsanpassung dahin zustehe, dass sie den jeweiligen Bruttomietzins als Gesamtmietzins verlangen könne. Vielmehr könne der Beklagte nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage wegen beiderseitigen Irrtums über die steuerrechtlichen Folgen des Mietvertrages vom 24. Mai 1991 einen vertraglichen Rückabwicklungsanspruch in Höhe der von ihm an die Klägerin entrichteten Mehrwertsteuer geltend machen. Der gemeinsame Irrtum von Vertragsparteien über die steuerlichen Folgen einer Vereinbarung führe zur Anwendung der Grundsätze über das Fehlen der Geschäftsgrundlage, wenn die Maßgeblichkeit bestimmter steuerlicher Umstände für den Inhalt des Rechtsgeschäfts eindeutig erkennbar seien. Die Parteien hätten durch die Festlegung der konkreten Zahlung des Mietzinses zuzüglich Mehrwertsteuer zu erkennen gegeben, dass ihre nicht zutreffenden umsatzsteuerrechtlichen Vorstellungen für die konkrete Ausgestaltung des Mietvertrages maßgeblich gewesen seien. Die gebotene Anpassung des Vertrages an die veränderten Umstände sei regelmäßig nur für die Zukunft möglich. Im vorliegenden Falle könne dem Beklagten ein rückwirkender Ausgleichsanspruch für die ab Beginn des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin gezahlten Mehrwertsteuerbeträge jedoch nicht versagt werden. Grundsätzlich müssten nämlich diejenigen Rechtsfolgen eintreten, die redlich denkende Parteien verständigerweise bei richtiger Kenntnis der steuerlichen Lage vereinbart hätten. In diesem Falle hätte die Rechtsvorgängerin der Klägerin die Option gemäß § 9 UStG nicht ausgeübt. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin bestehe nicht, da eine schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten dem Vortrag der Parteien nicht zu entnehmen sei. Nach dem Vortrag der Klägerin fehlten Anhaltspunkte, aus denen der Beklagte im Zeitpunkt des Vertragsschlusses hätte schließen können oder müssen, dass die Umsatzsteuerpflichtigkeit ausgerechnet für die Klägerin, die nicht mit der damaligen Vertragspartei des Beklagten identisch sei, von Bedeutung sein könnte. Außerdem sei ein Schaden nicht erkennbar, weil eine von dem Beklagten angebotene Berichtigung des Mietvertrages dahin, dass die Mehrwertsteuer auf den Mietzins nicht geschuldet werde, auch die Klägerin von ihrer Steuerpflicht nach §§ 14 Abs. 2, 17 Abs. 1 UStG befreie. Die von der Klägerin vorsorglich erklärte Aufrechnung mit einem angeblich an das Finanzamt ####### für Körperschaften gezahlten Betrag von 380.584 DM gegen die Widerklage greife nicht durch, weil weder dargelegt noch ersichtlich sei, weshalb der Beklagte für diese Steuerschuld der Klägerin einzustehen habe. Aus dem gleichen Grunde sei auch ein Zurückbehaltungsrecht der Klägerin nicht ersichtlich.

Gegen dieses am 3. November 1998 zugestellte Urteil richtet sich die am 3. Dezember 1998 eingegangene und innerhalb der bis zum 4. Februar 1999 verlängerten Frist begründete Berufung der Klägerin, die für die Zeit seit dem 26. Juni 1992 von dem Beklagten die Zustimmung zur Abänderung der Mietzinsregelung in § 6 des Mietvertrages vom 24. Mai 1991 ebenso begehrt wie die Zahlung restlicher Mietzinsen für die Zeit bis zum Dezember 1998 in Höhe von 80.167,39 DM und die vollständige Abweisung der Widerklage.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass durch die Zahlungsklage und die Widerklage zwar auch die Erhöhungsbeträge für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 1998 bereits streitbefangen seien. Der Berufungsantrag zu I sei aber dennoch für den gesamten Zeitraum seit dem 26. Juni 1992 zulässig, weil der Vertrag unabhängig von der Zahlung oder Nichtzahlung der Mehrwertsteuerbeträge angepasst werden müsse, weil bei einer steuerlichen Prüfung für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 1998 die Vertragslage eindeutig sein müsse. Anderenfalls bestünde die Gefahr, dass im Rahmen der steuerlichen Prüfung erneut über die Auslegung des Vertrages gestritten werden könnte. Zur Vermeidung dieser Unsicherheit habe die Klägerin ein Feststellungsinteresse hinsichtlich der auf Zustimmung gerichteten Klage trotz des Zahlungsantrages.

Aufgrund der gesonderten Ausweisung der Mehrwertsteuer in dem Mietvertrag vom 24. Mai 1991 sei der Beklagte verpflichtet, den vereinbarten Bruttomietzins zu zahlen. Der Vertrag müsse im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahin angepasst werden, dass der Bruttomietzins zu zahlen sei. Maßgeblich sei allein der objektive Empfängerhorizont, sodass es nicht entscheidend darauf ankomme, auf welche Weise die Vermieterin bei Vertragsschluss deutlich gemacht habe, welche besonderen steuerlichen Ziele sie mit dem Vertrag verfolge. Selbst wenn die Vermieterin diese Ziele überhaupt nicht deutlich gemacht hätte, wäre für einen objektiven Empfänger aber dennoch klar gewesen, dass mit dem Vertrag eine Belastung in Höhe des Bruttomietzinses verbunden ist. Der Vertrag enthalte eine planwidrige Lücke, weil die Parteien schlichtweg übersehen hätten festzuschreiben, dass in jedem Fall der Bruttomietzins bezahlt werden müsse. Zwar habe die Rechtsvorgängerin der Klägerin vermutet, dass die Mehrwertsteuer für den Beklagten lediglich ein durchlaufender Posten sein könnte, er also die Mehrwertsteuer als Vorsteuer vom Finanzamt erstattet bekommen könne. Dies sei aber nicht zur Grundlage der Mietzinsvereinbarung gemacht worden. Die Klägerin selbst habe erhebliche Teile des Gebäudes an andere Mieter mehrwertsteuerfrei vermietet, weil eine Option nach § 9 UStG gegenüber diesen Mietern nicht möglich gewesen sei. Gegenüber diesen nicht unternehmerisch tätigen Mietern sei jedoch eine Miete in Höhe der Bruttomiete als Nettomiete vereinbart worden. Nur dies habe auch der Kalkulation der Klägerin entsprochen, derzufolge ein erheblicher Teil des Mehrwertsteueranteils auf den Kaufpreis für das Grundstück als Vorsteuer habe abgezogen werden sollen. Die gezahlte Mehrwertsteuer auf Mietzinsen könne voll als Vorsteuer geltend gemacht werden. Die Klägerin sei mit Steuerbescheid vom 25. Juli 1997 für das Jahr 1992 zur Zahlung von 373.983,42 DM Vorsteuer auf den Kaufpreis aufgefordert worden. Die Betriebsprüfung 1997 des Finanzamtes München für Körperschaftssteuer habe jedoch ergeben, dass die Umsatzsteueroption nicht möglich gewesen sei. Aus dem Betriebsprüfungsbericht ergebe sich, dass nicht habe optiert werden dürfen. Da die Klägerin in alle Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag eingetreten sei, sei sie vom Finanzamt auch zur Zahlung der Vorsteuerbeträge aufgefordert worden.

Hilfsweise sei der Vertrag nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage dahin anzupassen, dass der Bruttomietzins als Nettomietzins geschuldet werde. Geschäftsgrundlage seien dabei die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhobenen, aber bei Vertragsschluss zutage getretenen gemeinschaftlichen Vorstellungen beider Vertragsparteien. Diese seien gemeinschaftlich davon ausgegangen, dass ein Mietzins in Höhe des festgelegten Bruttomietzinses zu zahlen sei. Für den Beklagten sei erkennbar gewesen, dass es der Vermieterin bei ihrer Kalkulation ganz wesentlich darauf angekommen sei, einen erheblichen Teil der gezahlten Mehrwertsteuer als Vorsteuer gegenüber dem Finanzamt geltend machen zu können. Durch die Umsatzsteueroption sei die Rechtsvorgängerin der Klägerin in der Lage gewesen, zusätzlich zum Mietzins eine erhebliche Vorsteuererstattung zu bekommen. Von dem Beklagten sei der Bruttomietzins als volle Belastung kalkuliert worden. Nach seinem eigenen Vortrag habe er zu keiner Zeit die an die Klägerin gezahlte Umsatzsteuer gegenüber dem Finanzamt als Vorsteuer geltend gemacht. Selbst wenn der Beklagte von einer Vorsteuerabzugsberechtigung ausgegangen wäre und sich nachträglich herausgestellt hätte, habe der Beklagte nicht dargelegt, dass ihm hierdurch ein wirtschaftlicher Nachteil entstanden sei. Nahe liegend sei es, dass die Vorsteuer lediglich die Mehrwertsteuer zu einem geringen Teil reduziert habe, sodass dem Beklagten durch das Entfallen der Vorsteuerabzugsberechtigung kein Nachteil entstanden sei. Eine Reduzierung des Mietzinses auf den Nettomietzins würde dagegen einen ungerechtfertigten Vorteil des Beklagten erstellen und sich nachteilig für die Klägerin auswirken.

Der mit dem Zahlungsantrag geltend gemachte Betrag in Höhe von 80.167,39 DM ergebe sich aus der mit der Berufungsbegründung vorgelegten Forderungsaufstellung, deren Endbetrag in Höhe von 123.710,32 DM allerdings um die nicht streitbefangene Miete für Januar 1999 in Höhe von 22.963,35 DM und den von der Klägerin bei der Berufungsbegründung doppelt berücksichtigten Betrag der Zahlung vom 26. Mai 1997 in Höhe von 20.579,58 DM zu reduzieren sei.

Ein Anspruch auf Rückzahlung gezahlter Mehrwertsteuerbeträge stehe dem Beklagten nicht zu. Der Beklagte habe bisher nicht dargelegt, dass er die gemieteten Räume lediglich zu umsatzsteuerfreien Tätigkeiten genutzt habe. Die von ihm dargelegte Gemeinnützigkeit nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG sei nicht maßgeblich, weil sie in keinem Zusammenhang mit der grundsätzlichen Umsatzsteuerpflichtigkeit stehe. Für das Umsatzsteuergesetz komme es nicht auf die Gewinnerzielung, sondern allein auf die Einnahmerzielungsabsicht an. Eine Abänderung des Vertrages für die Vergangenheit komme schon deshalb nicht in Betracht, weil eine Anpassung nach den Grundsätzen der Geschäftsgrundlage regelmäßig nur für die Zukunft möglich sei. Außerdem sei hinsichtlich der gezahlten Mehrwertsteuerbeträge eine tatsächliche Belastung der Klägerin eingetreten. Sie habe nämlich den Gesamtbetrag in Höhe von 116.800,67 DM an das Finanzamt weitergeleitet. Aus den Debitorenlisten der Klägerin sei zu entnehmen, dass Miete inklusive Mehrwertsteuer verbucht worden sei. Eine Rückabwicklung der Zahlung an das Finanzamt komme nicht in Betracht.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und

I. den Beklagten zu verurteilen, der Korrektur des Mietvertrages vom 24. Mai 1991 über die im Anwesen ####### in ####### gelegenen Räume, bestehend aus einer 730 qm abgeschlossenen Nutzungseinheit, 25 qm anteiliger Fläche Treppenhaus und Nebenräume außerhalb der angeschlossenen Einheit sowie 102 qm Lagerfläche, Boden/Keller, rückwirkend zuzustimmen dergestalt, dass § 6 (Mietzins und Wertsicherung) des Vertrages wie folgt abgeändert wird:

1. Die Parteien sind darüber einig, dass Mehrwertsteuer nicht geschuldet wird.

2. Der gemäß § 6 Ziff. 1 a) bis c) und 2 a) ausgewiesene monatliche Mietzins wird wie folgt geändert:

2.1 Zeitraum vom 26. Juni bis 30. Juni 1992

1 a) + b) Grundmietzins 2.582,10 DM

1 c) Lagermiete 174,42 DM 2 a) Garagenmiete 76,00 DM 2.2 Zeitraum vom 1. Juli 1992 bis 31. Dezember 1992

1 a) + b) Grundmietzins 15.492,60 DM 1 c) Lagermiete 1.046,52 DM 2 a) Garagenmiete 456,00 DM 2.3 Zeitraum vom 1. Januar 1993 bis 30. Juni 1995 1 a) + b) Grundmietzins 16.786,57 DM 1 c) Lagermiete 1.133,52 DM 2 a) Garagenmiete 494,09 DM 2.4 Zeitraum ab dem 1. Juli 1995 1 a) + b) Grundmietzins 17.985,14 DM 1 c) Lagermiete 1.214,88 DM 2 a) Garagenmiete 529,37 DM

II. den Beklagten weiter zu verurteilen, unter Einschluss der ausgeurteilten Beträge an die Klägerin einen Betrag in Höhe von insgesamt 80.167,39 DM nebst 2 % Zinsen über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank, mindestens jedoch 4 % Zinsen, aus je einem Betrag in Höhe von 1.314,80 DM

seit dem 4. Juli 1995 abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM, seit dem 4. August 1995 abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM, seit dem 4. September 1995 abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM, seit dem 4. Oktober 1995 abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM, seit dem 4. November 1995 abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM,

seit dem 4. Dezember 1995 abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM, seit dem 4. Januar 1996 abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM, sowie aus je einem Betrag in Höhe von 3.716,71 DM seit dem 4. Februar 1996 abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM, seit dem 4. März 1996 abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM, seit dem 4. April 1996 abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM, seit dem 4. Mai 1996 abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM, seit dem 4. Juni 1996 abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM, seit dem 4. Juli 1996 abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM, seit dem 4. August 1996 abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM, seit dem 4. September 1996 abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM, seit dem 4. Oktober 1996 abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM, seit dem 4. November 1996 abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM, seit dem 4. Dezember 1996 abzüglich hierauf am 26. Mai 1997 gezahlter 1.143,31 DM, aus einem Betrag in Höhe von 290,59 DM seit dem 8. Mai 1996, aus einem weiteren Betrag in Höhe von 3.044,45 DM seit dem 4. Juni 1996, aus einem weiteren Betrag in Höhe von jeweils 2.969,78 DM seit dem 4. Januar 1997, 4. Februar 1997, 4. März 1997 und 4. April 1997,

aus je einem weiteren Betrag in Höhe von 2.969,40 DM seit dem 4. Mai, 4. Juni, 4. Juli, 4. August, 4. September, 4. Oktober, 4. November, 4. Dezember 1997, 4. Januar 1998, 4. Februar und 4. März 1998, aus einem weiteren Betrag in Höhe von 6.413,98 DM seit dem 13. November 1997, aus einem weiteren Betrag in Höhe von jeweils 3.167,36 DM seit dem 3. April, 3. Mai, 3. Juni, 3. Juli, 3. August, 3. September, 3. Oktober, 3. November und 3. Dezember 1998 und aus einem weiteren Betrag in Höhe von 32.825,06 DM seit dem 19. Dezember 1997 abzüglich hierauf am 23. April 1998 gezahlter 25.455,40 DM zu zahlen sowie III. die Widerklage abzuweisen; IV. hilfsweise, als Sicherheitsleistung im Rahmen des § 711 ZPO die unwiderrufliche und unbefristete Bürgschaft einer Bank, die einem anerkannten Einlagensicherungsfonds angehört, oder öffentlichen Sparkasse zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

sowie für den Fall der Anordnung einer Sicherheitsleistung dem Beklagten zu gestatten, Sicherheit in Form der Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse, Volksbank oder Spar- und Darlehenskasse zu leisten.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Der mit der Berufung geltend gemachte Betrag von 80.167,39 DM sei schon rechnerisch nicht nachvollziehbar. Der Antrag auf Zustimmung zur Vertragsänderung sei nicht zulässig, soweit die von der Klägerin beanspruchten Erhöhungsbeträge für die Zeit bis zum 31. Dezember 1998 bereits durch Zahlungsklage und Widerklage streitbefangen seien.

Nach dem Ergebnis der Betriebsprüfung durch die Körperschaftssteuerstelle des Finanzamtes ####### habe die Rechtsvorgängerin der Klägerin Mehrwertsteuer auf den von der Beklagten zu zahlenden Mietzins nicht vereinbaren und nicht vereinnahmen dürfen. Ein Verzicht auf die Umsatzsteuerbefreiung für Mietzins sei ausgeschlossen gewesen, weil die Mieträume von dem Beklagten, der als gemeinnütziger Verein anerkannt und tätig sei, zu nicht unternehmerischen Zwecken genutzt worden seien. Mangels wirksamer Optionsausübung habe auch die Vermieterin als Unternehmerin keine Umsatzsteuer geschuldet. Im Falle der irrtümlichen Ansetzung der Mehrwertsteuer im Vertrage habe eine Berichtigung zu erfolgen, die die Vermieterin als Unternehmer gegenüber dem Finanzamt von der Steuerpflicht befreie. Der Beklagte habe der Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 11. Februar 1998 die Berichtigung auch angeboten. Die offene Ausweisung der Mehrwertsteuer im Mietvertrag widerlege, dass die Parteien die Bruttomiete als Nettomiete vereinbart hätten. Der Klägerin stehe auch kein Anspruch auf Anpassung des Vertrages dahin zu, dass die Bruttomiete als Nettomiete vereinbart werde. Der als Verhandlungsführer aufseiten des Beklagten tätige ####### habe den Verhandlungsführer der Firma ####### ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Beklagte gemeinnützig sei. Die beiden Verhandlungsführer hätten ausschließlich den Quadratmetermietzins ohne Mehrwertsteuer ausgehandelt, von der auch keine Rede gewesen sei. Nach Abschluss der Verhandlungen haben die Firma ####### den vorbereiteten Mietvertrag zur Unterschriftsleistung zur Verfügung gestellt, der nunmehr zusätzlich zum ausgehandelten Quadratmetermietzins die ausgewiesene Mehrwertsteuer enthalten habe. ####### sei damals davon ausgegangen, dass das gesetzlich geboten und zulässig sei. Der Verhandlungsführer der Firma ####### habe dagegen niemals darauf hingewiesen, dass die Mehrwertsteuerbeträge nach der internen Kalkulation der Firma ####### benötigt würden, um die Vermietung für die Vermieterin wirtschaftlich zu gestalten. Fehler bei der Kalkulation, die mit Nichtwissen bestritten würden, gingen ausschließlich und allein zulasten der Vermieterin, weil sie in deren Risikosphäre lägen. ####### habe etwaige Kalkulationsfehler auch nicht erkennen können, weil er bei den Verhandlungen davon ausgegangen sei, dass die nach dem schriftlichen Mietvertrag zu zahlende Mehrwertsteuer von der Klägerin an das Finanzamt abzuführen war. Die Klägerin vermenge mit ihrem Vortrag zur Kalkulationsgrundlage, der insgesamt mit Nichtwissen bestritten werde, zwei Vorgänge, die getrennt zu betrachten seien, nämlich den Erwerb oder die Errichtung des Objektes durch die Firma ####### als ursprünglicher Vermieterin und den Erwerb des Objekts durch die Klägerin von der Firma####### im Jahre 1992. Die Kalkulation der Miete unter Berücksichtigung umsatzsteuerrechtlicher Gesichtspunkte könne nur die Firma ####### auf der Grundlage ihrer Erwerbs- bzw. Baukosten vorgenommen haben. Sofern die Klägerin aus dem Kaufpreis für den Erwerb des Objekts von der Firma ####### Vorsteuer geltend gemacht und von ihrer Umsatzsteuerschuld im Jahre des Kaufs (1992) abgesetzt haben sollte, sei dies ein Vorgang, der mit der Kalkulation des Mietzinses überhaupt nichts zu tun habe. Der Beklagte sei an dem Kaufvertrag zwischen der Klägerin und der Firma ####### nicht beteiligt gewesen. Die Klägerin könne sich auch nicht darauf stützen, der Beklagte habe einen Vorsteuerabzug nicht geltend machen können. ####### habe den schriftlichen Mietvertrag mit dem Mehrwertsteuerausweis akzeptiert, obwohl das nicht der vorangegangenen mündlichen Absprache entsprochen habe. Daraus könne sich nach Treu und Glauben kein Anspruch gegen den Beklagten ergeben, nunmehr die Bruttomiete als Nettomiete zu akzeptieren. Die Firma ####### und die Klägerin hätten dem Beklagten Umsatzsteuer nicht in Rechnung stellen dürfen. Der Beklagte habe einen wirtschaftlichen Nachteil dadurch erlitten, dass er entgegen einer Verpflichtung der Firma ####### und der Klägerin Mehrwertsteuerbeträge entrichtet habe.

Sofern die Klägerin die Mehrwertsteuerzahlungen des Beklagten an das Finanzamt weitergeleitet habe, bestehe zumindest ein Rückzahlungsanspruch.

Die zunächst prozessleitend geladene Zeugin ####### ist wieder abgeladen worden, nachdem die Klägerin mit Rücksicht auf das Schreiben der Zeugin vom 27. September 1999 (Bl. 422 d. A.) auf die von ihr beantragte persönliche Vernehmung der Zeugin verzichtet hat.

Der Senat hat im Wege prozessleitender Anordnung vom 14. September 1999 (Leseabschrift Bl. 416 d. A.) eine amtliche Auskunft des Finanzamtes ####### für Körperschaften eingeholt. Hinsichtlich des Ergebnisses des Auskunftsersuchens wird auf das Telefax des Finanzamtes ####### für Körperschaften vom 8. Oktober 1999 (Bl. 432 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache nur zu einem geringen Teil Erfolg.

Mit Recht hat das Landgericht die weiter gehende Klage der Klägerin als unbegründet abgewiesen. Die Berufung gegen den auf die Widerklage zuerkannten Betrag in Höhe von 116.800,67 DM ist lediglich in Höhe eines Teilbetrages von 3.893,36 DM begründet.

1. Mit Recht hat das Landgericht angenommen, dass der Klägerin gegen den Beklagten kein Anspruch auf Anpassung der Entgeltvereinbarungen in dem schriftlichen Mietvertrag vom 24. Mai 1991 dahin zusteht, dass der Beklagte für die jeweiligen Zeiträume als Nettomietzins diejenigen Beträge schuldet, welche nach dem Mietvertrag als Summe aus dem Nettomietzins und der Mehrwertsteuer, also brutto, zu entrichten waren.

a) Allerdings ist der auf die Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung gerichtete Antrag der Klägerin zu Ziff. I der Berufungsbegründung auch hinsichtlich der mit dem Antrag begehrten Neufestsetzung des Mietzinses für die Zeit bis zum 31. Dezember 1998 nicht deshalb teilweise unzulässig, weil die Erhöhungsbeträge für diesen Zeitraum schon durch die Zahlungsklage und die Widerklage streitbefangen sind. Die Klägerin hat ein nachvollziehbares rechtliches Interesse für die begehrte Feststellung trotz der erhobenen Leistungsklage mit dem Hinweis darauf geltend gemacht, dass bei einer steuerlichen Prüfung für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 1998 die Vertragslage eindeutig sein müsse, weil sonst die Gefahr bestehe, dass im Rahmen der steuerlichen Prüfung erneut über die Auslegung des Vertrages gestritten werden könnte. Der Klägerin ist darin zuzustimmen, dass das Feststellungsinteresse trotz der erhobenen Zahlungsklage bereits berechtigt ist, um dieser Unsicherheit aus dem Wege zu gehen.

b) Der Anspruch auf Zustimmung zur Abänderung der Mietzinsvereinbarung ist jedoch unbegründet. Das Gleiche gilt für den mit der Berufungsbegründung zu Ziff. II geltend gemachten Zahlungsanspruch in Höhe von 80.167,39 DM, soweit er den vom Landgericht bereits zuerkannten Teilbetrag von 5.964,95 DM nebst Zinsen übersteigt. Ausweislich der mit der Berufungsbegründung vorgelegten Forderungsaufstellung und der ergänzenden Erläuterung in den Schriftsätzen der Klägerin vom 10. September 1999 und 13. September 1999 ist nämlich Gegenstand des Zahlungsanspruchs der Klägerin ausschließlich eine Mehrwertsteuerrestforderung für die Zeit von Juli 1995 bis Dezember 1998.

aa) Zwar sind in der Forderungsaufstellung für die Zeit von Juli bis September 1995 und von November 1995 bis Dezember 1996 neben Mehrwertsteuerbeträgen auch die Nettobeträge der von dem Beklagten anerkannten Mieterhöhung um 1.143,31 DM monatlich (entsprechend brutto 1.314,80 DM) aufgeführt. Mit der Bezahlung des Betrages von 20.579,58 DM am 26. Mai 1997 in Höhe des Gesamtbetrages der Nettomieterhöhung für die Zeit vom 1. Juli 1995 bis 31. Dezember 1996 ist jedoch der Anspruch der Klägerin auf Entrichtung der Nettomieterhöhung erfüllt worden, ohne dass es auf den in der Forderungsaufstellung weiter eingestellten Abzugsbetrag von 1.724,07 DM nicht ankommt. Soweit sich aus den zusätzlich in die Forderungsaufstellung eingestellten Nebenkostennachforderungen der Klägerin und Nebenkostenguthaben des Beklagten für die Zeit von 1992 bis 1996 ein Saldo zugunsten der Klägerin in Höhe von 5.964,95 DM ergibt, hat das Landgericht den Beklagten bereits zur Zahlung des Betrages an die Klägerin verurteilt. Bei der Ermittlung der Nebenkostennachforderung für 1996 in Höhe von 7.369,66 DM ist dabei bereits die Zahlung des Beklagten vom 23. April 1998 in Höhe von 25.455,40 DM berücksichtigt worden, welche auch die Klägerin in ihrer Forderungsaufstellung zur Berufungsbegründung auf den Gesamtbetrag der Nebenkostennachforderungen für 1996 verrechnet hat. Aus der Abrechnung der Nebenkosten einschließlich der Heizkosten für 1997 ergibt sich nach der Aufstellung ein Guthaben zugunsten des Beklagten in Höhe von 4.735,70 DM, das lediglich als Abzugsposten zulasten der Klägerin zu berücksichtigen ist. Die außerdem in die Forderungsaufstellung eingestellten Restmietbeträge für die Zeit von Januar 1997 bis Dezember 1998 betreffen im Wesentlichen die Mehrwertsteuer (bis März 1998: 15 %; seither: 16 %) auf den von dem Beklagten geschuldeten Nettogesamtbetrag der Grundmiete (17.155,99 DM) und der Nebenkostenvorauszahlungen (2.642,50 DM) in Höhe von 19.798,49 DM. Soweit für die Monate Mai 1997 bis Dezember 1998 der von dem Beklagten gezahlte Betrag von 19.795,99 DM monatlich um jeweils 2,50 DM monatlich hinter dem geschuldeten Nettogesamtbetrag zurückbleibt, ist die Restforderung von insgesamt 50 DM netto allemal durch die in die Forderungsaufstellung eingestellte Guthabenforderung des Beklagten aus der Nebenkostenabrechnung für 1997 in Höhe von 4.735,70 DM erloschen, sodass es nicht darauf ankommt, ob der Beklagte auch zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch einen Anspruch auf Nebenkostenvorauszahlungen für das Jahr 1998 geltend machen konnte. Die in die Forderungsaufstellung schließlich noch eingestellte Miete für Januar 1999 ist nach der ausdrücklichen Klarstellung der Klägerin nicht Gegenstand ihres mit der Berufung geltend gemachten Zahlungsanspruchs.

bb) Der Klägerin steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt für die Dauer des zwischen den Parteien bestehenden Mietverhältnisses ein Anspruch auf Zahlung eines monatlichen Nettomietzinses in Höhe des in dem Mietvertrag vom 24. Mai 1991 zwischen dem Beklagten und der Rechtsvorgängerin der Klägerin ausgewiesenen Bruttobetrages unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich erfolgten Erhöhung des Mietzinses und der Mehrwertsteuersätze zu.

aaa) § 6 des Mietvertrages scheidet als Anspruchsgrundlage aus. Zwar haben die Parteien in dieser Vorschrift einen Gesamtbetrag der monatlichen Zahlungen ausgewiesen, der auch die Mehrwertsteuer enthält. Indessen belegt die Aufgliederung des Gesamtbetrages in Mietzinsbeträge, Betriebskostenvorauszahlungen und Mehrwertsteuer, dass die Parteien des Mietvertrages vorausgesetzt haben, dass der Beklagte gesetzlich zur Entrichtung der Mehrwertsteuer auf das volle vertraglich vereinbarte Entgelt für die Überlassung der Räume verpflichtet ist. Tatsächlich lagen diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall jedoch nicht vor.

Grundsätzlich ist die Vermietung und Verpachtung von Grundstücken gemäß § 4 Nr. 12 a UStG einschließlich der üblichen Nebenleistungen umsatzsteuerfrei. Allerdings kann der Vermieter bei an sich umsatzsteuerfreier Vermietung nach § 9 UStG im Falle der Vermietung gewerblich genutzter Gebäude an einen anderen Unternehmer i. S. des § 2 UStG für dessen Unternehmen auf die Befreiung verzichten und dabei durch die Option zur Umsatzsteuer erreichen, dass die von ihm beim Bau oder mehrwertsteuerpflichtigen Erwerb des Gebäudes anfallenden Vorsteuern zurückerstattet werden. Im vorliegenden Fall ist die durch die Ausweisung der Mehrwertsteuer in § 6 des Mietvertrages vorgenommene Option jedoch im Wesentlichen missglückt, weil sich bei einer Überprüfung des Finanzamts herausgestellt hat, dass der Beklagte als Leistungsempfänger (in Bezug auf die Überlassung der Räume) die Mietsache zum ganz überwiegenden Teil nicht als Unternehmer i. S. des § 2 UStG genutzt hat. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin hat infolgedessen zum ganz überwiegenden Teil trotz ihrer Option nach § 9 UStG ebenso wie die Klägerin prinzipiell steuerfrei geleistet, sodass insoweit ein Vorsteuerabzug aus dem mit dieser Leistung in Verbindung stehenden Vorbezügen weder dem Rechtsvorgänger der Klägerin noch der Klägerin selbst zustehen (vgl. Bunjes/Geist, UStG, 2. Aufl. 1985, Rdn. 27). Nach der im vorliegenden Fall wegen der Fertigstellung des vermieteten Gebäudes vor dem 11. November 1993 maßgeblichen Regelung des § 9 UStG in der vor dem 1. Januar 1994 geltenden Fassung war der Verzicht auf die Umsatzsteuerbefreiung ausgeschlossen, wenn die Mieträumlichkeiten vom Beklagten zu nicht unternehmerischen Zwecken genutzt wurden. Ein Grundstück dient nicht unternehmerischen Zweck, wenn es von demjenigen, dem die Nutzung auf der Endstufe überlassen wird, also im vorliegenden Fall von dem Beklagten, für private, hoheitliche, ideelle oder andere Zwecke genutzt wird, die keinen unternehmerischen Bereichen zuzuordnen sind (vgl. BFH, BStBl 1985 II, S. 176). Dabei oblag der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin gegenüber dem Finanzamt der Nachweis, dass das Gebäude nicht Wohnzwecken oder anderen nicht unternehmerischen Zwecken diente. Der Beklagte, dessen Zweck die Förderung des Energie- und Wasserfaches, insbesondere durch die Aus- und Weiterbildung der im Energie- und Wasserfach tätigen Fachleute ist, verfolgt gemäß § 3 seiner Satzung (Bl. 90 d. A.), ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke i. S. der Abgabenordnung. Unstreitig ist die Gemeinnützigkeit des Beklagten durch das Finanzamt anerkannt worden (Bl. 83, 362 d. A.), sodass der Beklagte von der Körperschaftssteuer nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG freigestellt worden ist. Ohne Erfolg macht die Klägerin im Berufungsrechtszug geltend, dass auch gemeinnützige Vereine i. S. des Körperschaftssteuergesetzes umsatzsteuerbare Einnahmen erzielen können. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin in der Berufungsbegründung in Übereinstimmung mit dem im angefochtenen Urteil als unstreitig beurkundeten Tatbestand selbst vorgetragen, dass eine Umsatzsteueroption aufgrund des Ergebnisses der Betriebsprüfung bei der Klägerin durch das Finanzamt ####### für Körperschaften nicht möglich gewesen sei. Aus dem Prüfungsbericht des Finanzamtes vom 9. Juli 1997, auf den auch in dem Umsatzsteuerbescheid an die Klägerin vom 25. Juli 1997 Bezug genommen wird, ist ausgeführt, dass in den streitbefangenen Mieträumen die Bundesgeschäftsstelle des beklagten gemeinnützigen Vereins betrieben werde. In der Bundesgeschäftsstelle seien 30 Personen beschäftigt, von denen 29 in Sachen gemeinnütziger Verbandsaufgaben tätig seien und nur einer für die von dem Beklagten herausgegebene Fachzeitschrift, also für eine unternehmerische Tätigkeit. Mangels ausdrücklichen Bestreitens durch die Klägerin ist von der Richtigkeit der Angaben in dem Prüfungsbericht des Finanzamtes auszugehen, der durch die Bezugnahme in der Berufungsbegründung Gegenstand des eigenen Vortrages der Klägerin geworden ist. Werden die vermieteten Räume teilweise unternehmerisch genutzt, ist allerdings grundsätzlich eine Option anteilig für den unternehmerisch genutzten Teil der Mieträume möglich, sodass auch ein anteiliger Vorsteuerabzug aus den Herstellungs- bzw. Erwerbskosten des Vermieters in Betracht kommt. Bei der im vorliegenden Fall gegebenen nicht teilbaren Vermieterleistung, also der Überlassung einer abgeschlossenen Nutzungseinheit zur Größe von 730 qm nebst Nebenflächen kann auch in Anbetracht der Beschäftigung lediglich eines einzigen von insgesamt 30 Mitarbeitern des Beklagten für eine unternehmerische Tätigkeit i. S. des Umsatzsteuerrechts (Herausgabe einer Zeitschrift) nicht angenommen werden, dass wegen des geringfügigen Anteils des für unternehmerische Zwecke genutzten Teils der Mieträume eine teilweise Option nicht in Betracht kommt (vgl. a. A. Bub/Treier-Jatzek, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 2. Aufl. III Rdn. 187 unter Hinweis auf BMF Steuererlasse in Karteiform, UStG 1980, § 9 Nr. 15). Vielmehr ist von der tatsächlichen Veranlagung durch das Finanzamt auszugehen. Ausweislich der amtlichen Auskunft des Finanzamtes ####### für Körperschaften vom 8. Oktober 1999 ist der Klägerin der Vorsteuerabzug nicht gänzlich versagt, sondern die geltend gemachte Vorsteuer lediglich um 29/30 vermindert worden. Mangels anderweitiger tatsächlicher Anhaltspunkte begegnet es auch keinen Bedenken, dass für die Bemessung des mehrwertsteuerpflichtigen Anteils der Mietzinsen darauf abgestellt worden ist, welcher Anteil der Mitarbeiter des Beklagten in den Mieträumen mit einer unternehmerischen Tätigkeit beschäftigt worden ist.

bbb) Entgegen der Auffassung der Klägerin kann der Mietvertrag vom 24. Mai 1991, in den - wie im Termin erörtert worden ist - die Klägerin auf Vermieterseite gemäß § 571 BGB eingetreten ist, auch nicht ergänzend dahin ausgelegt werden, dass sich der Beklagte uneingeschränkt verpflichten wollte, die Umsatzsteuer auch dann an die Klägerin zu entrichten, wenn sie tatsächlich gar nicht oder nur zu einem ganz geringen Teil anfiel. Hierzu müsste nämlich festgestellt werden, dass es dem Beklagten nur auf den zu zahlenden Endbetrag ankam. Eine solche Feststellung ist aber aufgrund des Mietvertrages nicht möglich. Der Beklagte und die Rechtsvorgängerin der Klägerin sind bei den Verhandlungen von dem Bestehen einer Umsatzsteuerpflicht ausgegangen, ohne dies weiter zu problematisieren. Demgemäß sind in § 6 Mietvertrag, wie ausgeführt, nicht die Bruttobeträge des vereinbarten Entgelts mit dem Zusatz ausgewiesen, dass die Mehrwertsteuer enthalten sei, sondern es ist eine Aufgliederung vorgenommen worden, die zwischen den Mietzinsbeträgen und Betriebskostenvorauszahlungen einerseits und der Mehrwertsteuer andererseits differenziert. Wenn aber die Mehrwertsteuer auf den Gesamtbetrag aus Mietzins und Nebenkostenvorauszahlungen von den Parteien nur infolge eines Rechtsirrtums über die Mehrwertsteuerpflicht angesetzt wurde, ist ihre Vereinbarung dahin auszulegen, dass die in Wahrheit zum ganz überwiegenden Teil nicht anfallende Mehrwertsteuer auch von dem Mieter nicht zu zahlen ist; eine entsprechende Berichtigung zwischen den Parteien, die im vorliegenden Fall von dem Beklagten im Schreiben vom 11. Dezember 1998 (Bl. 224 d. A.) ausdrücklich angeboten worden ist, befreit auch den Beklagten von seiner Steuerpflicht nach §§ 14 Abs. 1, 17 Abs. 1 UStG (vgl. BGH WM 1990, 1322, 1323), worauf auch das Finanzamt####### für Körperschaften in seiner Auskunft vom 8. Oktober 1999 hingewiesen hat. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin klargestellt, dass der mit dem Berufungsantrag zu I 1 begehrten Vertragsänderung dahin, dass die Parteien sich darüber einig sind, dass Mehrwertsteuer nicht geschuldet wird, keine eigenständige Bedeutung zukommt, sondern dass dieser Teil der begehrten Vertragsänderung lediglich der Erläuterung der in dem Berufungsantrag zu I 2 festgelegten neuen Höhe der jeweils geltenden Grundmietzinsen dient.

Gegen ein abweichendes Verständnis der Regelung in § 6 Mietvertrag spricht zudem der im ersten Rechtszug gehaltene eigene Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 3. November 1997. Demzufolge habe der Mitarbeiter ####### für die Vermieterin bei den Gesprächen aus Anlass der Vertragsanbahnung stets darauf verwiesen, dass selbstverständlich zu dem Netto-Quadratmeter-Preis noch die gesondert auszuweisende Mehrwertsteuer hinzu komme, damit diese seitens des Beklagten in den Vorsteuerabzug gebracht und als durchlaufender Posten behandelt werden könne. Dies zeigt, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin vermutet hat, dass die gesamte ausgewiesene Mehrwertsteuer für den Beklagten ein durchlaufender Posten sein würde. Aufgrund der fehlenden Mehrwertsteuerpflicht der Beklagten war dies jedoch zum ganz überwiegenden Teil gerade nicht der Fall, sodass erst recht kein Grund für die Annahme besteht, dass für die Parteien nach dem für die Vertragsauslegung maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont klar war, dass mit dem Vertrag für den Beklagten gleichwohl eine Belastung in Höhe des Bruttomietzinses verbunden sein sollte. Die Klägerin hat auch auf den Hinweis in der Verfügung des Berichterstatters vom 28. Juli 1999 gerade nicht vorgetragen, dass ihre Rechtsvorgängerin in den Verhandlungen mit dem Beklagten ihr eigenes Interesse an der Mehrwertsteuerzahlung durch den Beklagten zum Gegenstand der Verhandlungen gemacht hat.

Entgegen der im ersten Rechtszug von der Klägerin vertretenen Auffassung (Bl. 75, 76 d. A.) kann auch nicht aus der Angabe des Nutzungszwecks in §§ 1 und 2 des Mietvertrages entnommen werden, dass der beklagte Verein aus der Vereinbarung einer Vermietung zur 'gewerblichen Nutzung' bzw. 'für Büro- und Verwaltungszwecke' den Schluss ziehen musste, dass der Vertrag mit der Erreichung einer wirksamen Mehrwertsteueroption des Vermieters stehen und fallen sollte. Die Klägerin hat schon nicht dargelegt, dass die Vertragsparteien bei Abschluss des Mietvertrages den in § 1 enthaltenen Begriff der gewerblichen Nutzung im umsatzsteuerrechtlichen Sinne verwandt haben. Gerade weil die Klägerin nicht geltend macht, dass ihre Rechtsvorgängerin bei Abschluss des Vertrages ihre steuerlichen Erwartungen offen gelegt und auf die unbedingte Notwendigkeit einer umsatzsteuerpflichtigen Vermietung hingewiesen habe, konnte der Begriff der Vermietung zur gewerblichen Nutzung auch dahin verstanden werden, dass es sich um die in gewerblichen Mietverträgen übliche Abgrenzung zur Wohnraumnutzung handeln sollte, die für den beklagten Verein ohnehin nicht in Betracht kam. Der Beklagte hatte aufgrund der Verwendung des Begriffes bei dieser Sachlage keine Veranlassung, besonderen Argwohn zu hegen und sich zu vergewissern, ob der Mietgebrauch in seinem Fall überhaupt eine unternehmerische Nutzung i. S. von § 2 UStG beinhalten würde. Die in § 2 Mietvertrag in Zusammenhang mit dem Mietzweck angesprochenen 'Büro- und Verwaltungszwecke' umfassen schon von ihrer Wortbedeutung her auch die Nutzung von Gewerberäumen durch einen ohne die Absicht der Einnahmeerzielung tätigen gemeinnützigen Verein.

Nach alledem ist nicht von einer planwidrigen Lücke in den Abreden der Vertragsparteien zur Höhe des von dem Beklagten geschuldeten Entgelts für die Überlassung der angemieteten Räume auszugehen, sondern von einem gemeinschaftlichen Irrtum über die Unternehmereigenschaft des Beklagten i. S. von § 2 UStG.

ccc) Der Klägerin steht auch unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss kein Anspruch auf die begehrte Vertragsanpassung hinsichtlich der Höhe des Mietzinses zu. Sie war nämlich an den Vertragsverhandlungen mit dem beklagten Verein gerade nicht beteiligt. Der in dem Grundstückskaufvertrag vereinbarte Übergang der Rechte aus dem bestehenden Mietverhältnis auf die Klägerin erfasst vorvertragliche Schadensersatzansprüche nicht. Außerdem hat die Klägerin nicht dargelegt, dass der Beklagte vorvertragliche Aufklärungs- oder Hinweispflichten verletzt hat. Zwar muss bei Abschluss eines Mietvertrages grundsätzlich über diejenigen Umstände aufgeklärt werden, die für die Entschließung der Parteien von Bedeutung sind. Voraussetzung für die Verletzung einer solchen Aufklärungspflicht ist aber, dass die Vertragspartei überhaupt erkennen kann, dass es sich um Umstände handelt, die für den anderen Teil von besonderer Bedeutung sind und bezüglich derer er redlicherweise eine Erklärung erwarten darf. Die Parteien streiten zwar darüber, ob der Beklagte durch seinen Verhandlungsführer ####### gegenüber der Rechtsvorgängerin der Klägerin bei Vertragsabschluss die Gemeinnnützigkeit des Beklagten offen gelegt hat. Indessen ergäbe sich auch aus der von der Klägerin behaupteten Unterlassung dieses Hinweises keine Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht. Der Beklagte macht nämlich gerade geltend, dass ihm die umsatzsteuerrechtlichen Konsequenzen der Gemeinnützigkeit für das Mietverhältnis nicht bekannt gewesen seien. Demgegenüber trägt die Klägerin keine ausreichenden Tatsachen vor, der hier die Schlussfolgerung rechtfertigen könnten, dass dem Beklagten und/oder seinem Verhandlungsführer bei Vertragsabschluss bekannt war, dass die von dem Beklagten geschuldeten Mietzinsen und Nebenkostenvorauszahlungen zum ganz überwiegenden Teil nicht der Mehrwertsteuer unterliegen. Die Vertragsparteien haben damals zunächst einen Nettomietzins ausgehandelt. Das Vertragsformular mit der zusätzlichen Ausweisung der Mehrwertsteuer in § 6 Mietvertrag stammt unstreitig von der Rechtsvorgängerin der Klägerin, die ihrerseits nach dem eigenen Vortrag der Klägerin gegenüber dem Verhandlungsführer der Beklagten darauf hingewiesen haben soll, dass die gesonderte Ausweisung der Mehrwertsteuer erfolge, damit sie seitens des Beklagten in voller Höhe in den Vorsteuerabzug gebracht und als durchlaufender Posten behandelt werden könne. Insbesondere lässt auch die aus dem Dezember 1994 auf Antrag des Beklagten erteilte Bescheinigung der Bezirksregierung Hannover gemäß § 4 Nr. 21 b UStG keine Rückschlüsse auf den Kenntnisstand des Beklagten bei Abschluss des Vertrages am 24. Mai 1991 zu.

Der nach alledem verbleibende gemeinsame Doppelirrtum der Vertragsparteien kann aber nicht einem der Vertragspartner in der Form zum Vorwurf gemacht werden, dass er wegen Verschuldens bei Vertragsschluss haftet, wenn beide Seiten über die Wirksamkeit der von ihnen getroffenen Vereinbarungen irren.

ddd) Die Klägerin kann von dem Beklagten auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage eine Anpassung des Vertrages in der Form verlangen, dass der Beklagte die zunächst als Nettomiete zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer vereinbarte Miete nach Aufdeckung der fehlenden Unternehmereigenschaft des Beklagten als Inklusivmiete zu entrichten hat.

Zwar kann grundsätzlich auch der gemeinsame Irrtum der Parteien über die steuerlichen Folgen eines Rechtsgeschäfts zur Anwendung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage und damit zur Anpassung des Vertrages führen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 56. Aufl., § 242 Rdn. 150; Bub/Treier a. a. O., II Rdn. 647; Kapp, BB 1979, 1207, 1208; BGH NJW 1991, 517; BGH DB 1976, 234, 235; BGH WM 1990, 1322, 1323; OLG Düsseldorf DB 1990, 39, 40; OLG Nürnberg NJW 1996, 1479). Die steuerrechtlichen Vorstellungen der Parteien führen aber nur dann zu einer Vertragsanpassung in der von der Klägerin begehrten Form, wenn die Partei, deren Erwartungen nicht erfüllt werden, bei Vertragsschluss deutlich gemacht hat, welche besonderen steuerlichen Ziele sie mit ihrem Vertrag verfolgt (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juli 1997 - 2 U 281/95 -). Fehlen dagegen besondere Erörterungen zu den steuerrechtlichen Vorstellungen der Parteien, gibt es also für den anderen Teil keine Hinweise darauf, dass mit dem Vertrag besondere steuerrechtliche Erwartungen verbunden sind, so fällt die Erfüllung dieser Erwartungen ausschließlich in den Risikobereich der Partei, die sie hegt. Das hat bei Verträgen, bei denen ein gemeinschaftlicher Irrtum über die Frage der Mehrwertsteuerpflicht vorliegt, zur Folge, dass nur noch das um den nicht geschuldeten Teil der Mehrwertsteuer gekürzte Entgelt zu zahlen ist (vgl. BGH WM 1990, a. a. O.; OLG Düsseldorf a. a. O.).

Im vorliegenden Fall kann gerade nicht davon ausgegangen werden, dass mögliche Erwartungen der Rechtsvorgängerin der Klägerin hinsichtlich der Zahlung von Umsatzsteuer auf die vereinbarte Miete durch den Beklagten Geschäftsgrundlage des Vertrages geworden sind. Obwohl die Klägerin in der Verfügung des Berichterstatters vom 28. Juni 1999 darauf hingewiesen worden ist, dass sich ihrem bisherigen Vorbringen nicht entnehmen lasse, dass die (ursprüngliche) Vermieterin bei Vertragsabschluss deutlich gemacht habe, welche besonderen steuerlichen Ziele sie mit dem Vertrag verfolge, hat die Klägerin auch in der Folgezeit nicht geltend gemacht, dass eine derartige konkrete Erörterung anlässlich des Vertragsschlusses erfolgt sei. Auf das von der Klägerin selbst mit dem Erwerb des streitbefangenen Gebäudes von der ursprünglichen Vermieterin verfolgte umsatzsteuerrechtliche Ziel, einen erheblichen Teil des Mehrwertsteueranteils des Kaufpreises als Vorsteuer abzuziehen, kommt es ohnehin nicht an, weil dies ein Vorgang ist, der mit der Kalkulation des Mietzinses durch die Rechtsvorgängerin der Klägerin im Vertrag vom 24. Mai 1991 nichts zu tun hat. Der Beklagte war an dem Kaufvertrag zwischen der Klägerin und der Voreigentümerin nicht beteiligt. Die Kalkulation der Miete unter Berücksichtigung umsatzsteuerrechtlicher Gesichtspunkte kann nur die Firma ####### auf der Grundlage ihrer Erwerbs- bzw. Baukosten vorgenommen haben. Die Klägerin hat indes weiterhin nicht vorgetragen, aufgrund welcher Erklärungen des Verhandlungsführers ihrer Rechtsvorgängerin für den Beklagten erkennbar gewesen sein soll, dass es der damaligen Vermieterin bei ihrer Kalkulation ganz wesentlich darauf angekommen sein soll, zusätzlich zum Mietzins eine erhebliche Vorsteuererstattung zu erhalten. Im Hinblick auf das Fehlen von Anknüpfungspunkten für eine besondere Hervorhebung der Vereinbarung einer Mietzinszahlung zuzüglich Umsatzsteuer durfte der Beklagte bei verständiger Würdigung annehmen, dass es sich bei der Vereinbarung der Mehrwertsteuerpflicht in § 6 des Vertrages um eine nicht besonders hervorgehobene Regelung gehandelt hat, die in den Risikobereich der Rechtsvorgängerin der Klägerin gefallen ist, welche den Vertragstext gestellt hat. Ebenso wenig hat die Klägerin nachvollziehbar eine Störung des Äquivalenzverhältnisses durch die Reduzierung des Mietzinses auf den vereinbarten Nettobetrag dargelegt. Auch insoweit kommt es nämlich auf die Vorstellungen der ursprünglichen Vertragsparteien und nicht auf die behauptete eigene Kalkulation der Klägerin an.

Die den vorstehenden Erwägungen zugrunde liegende Risikoverteilung ist auch aus einem weiteren Grunde nicht zu beanstanden.

Der Beklagte konnte davon ausgehen, dass die ursprüngliche Vermieterin ####### hinsichtlich der von ihr vorgeschlagenen gesonderten Ausweisung der Mehrwertsteuer im schriftlichen Mietvertrag in der Lage war, die Wirksamkeit der umsatzsteuerrechtlichen Vereinbarungen zu überprüfen. Immerhin handelt es sich bei der ursprünglichen Vermieterin (Bl. 25 d. A.) um ein im Bereich Bauträger, Häuser und Wohnungen, Immobilien, Kapitalanlagen, Projektentwicklung und Baubetreuung tätiges großes Unternehmen mit langjähriger Erfahrung (hundertjähriges Firmenjubiläum im Jahr 1990), das über die organisatorischen Voraussetzungen verfügte, die Strukturen des Beklagten zu erkennen. Gerade weil es sich bei dem Beklagten um einen eingetragenen Berufsverein für das Energie- und Wasserfach handelte, musste sich für die Rechtsvorgängerin der Klägerin die nahe liegende Möglichkeit aufdrängen, dass es sich bei der Beklagten gerade nicht um ein Unternehmen i. S. von § 2 UStG handelte. Jedenfalls konnte die Rechtsvorgängerin der Klägerin vor diesem Hintergrund nicht erwarten, von der Beklagten über die rechtlichen Folgen des Geschäftes beraten zu werden und auf die Verfehlung möglicher eigener umsatzsteuerrechtlicher Ziele hingewiesen zu werden. Die Parteien standen nicht in einem Über- und Unterordnungsverhältnis, sondern traten sich als gleichberechtigte Partner gegenüber. Bei der Überprüfung des Vertrages mit der gebotenen eigenüblichen Sorgfalt hätte der Klägerin von vornherein auffallen können, dass ihre, dem Beklagten freilich nicht offen gelegten, eigenen umsatzsteuerrechtlichen Erwartungen nicht zu erreichen waren.

Die von der Klägerin erstrebte Anpassung der vereinbarten Grundmiete auf den Betrag der nach dem Wortlaut des Vertrages geschuldeten Bruttomiete begegnet schließlich deshalb durchgreifenden Bedenken, weil die Klägerin mit der Berufungsbegründung selbst geltend macht (Bl. 360 d. A.), dass die ursprüngliche Vermieterin kalkuliert habe, einen erheblichen Teil der gezahlten Mehrwertsteuer als Vorsteuer gegenüber dem Finanzamt geltend machen zu können. Bei dieser Sachlage würde die Klägerin durch die begehrte Vertragsanpassung besser gestellt als im Falle einer wirksamen Vorsteuerabzugsberechtigung. Obgleich die Klägerin auch auf diesen Gesichtspunkt mit Verfügung vom 28. Juli 1999 hingewiesen worden ist, hat sie ihr Vorbringen nicht ergänzt und insbesondere nicht konkret zu der Höhe des von der von ihrer Rechtsvorgängerin erstrebten Vorsteuerabzugs vorgetragen. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die Klägerin mit dem Schriftsatz vom 10. September 1999 ihr diesbezügliches Vorbringen ganz fallen gelassen hat und lediglich noch die unerheblichen Behauptungen zu ihren eigenen umsatzsteuerrechtlichen Zielen anlässlich des Erwerbs der Immobilie von der Rechtsvorgängerin aufrecht erhalten will.

2. Die Berufung zur Widerklage hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.

Der von dem Landgericht zuerkannte Anspruch des Beklagten auf Rückzahlung der an die Klägerin in der Zeit vom 26. Juni 1992 bis zum 31. Januar 1996 entrichteten Mehrwertsteuerbeträge in Höhe von insgesamt 116.800,67 DM (1992: 14.742,42 DM; 1993: 33.477,36 DM; 1994: 33.477,36 DM; 1995: 27.897,80 DM + 4.803,82 DM; 1996: 2.401,91 DM) ist lediglich in Höhe eines Teilbetrages von 3.893,36 DM nicht begründet.

Wegen des Mehrbetrages in Höhe von 112.907,32 DM beruht der Anspruch auf § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB. Die von der Klägerin vereinnahmten Umsätze aus der Vermietung der streitbefangenen Räume an den Beklagten waren mit einem Anteil von 29/30 umsatzsteuerfrei, sodass die Mehrwertsteuerzahlung in Höhe eines Teilbetrages von 112.907,32 DM ohne Rechtsgrund geleistet worden sind. Von 1/30 war die Optionsausübung durch die Klägerin jedoch wirksam, sodass die restlichen Mehrwertsteuerzahlungen in Höhe von 3.893,35 DM von der Beklagten geschuldet waren.

Ohne Erfolg hält die Klägerin der Widerklageforderung entgegen, dass sie die von der Beklagten entrichteten Mehrwertsteuerbeträge an das Finanzamt weitergeleitet habe. Zwar hat das Finanzamt ####### für Körperschaften in der amtlichen Auskunft vom 8. Oktober 1999 bestätigt, dass der streitbefangene die anerkannte Vorsteuer von 1/30 des Mietzinses übersteigende Mehrbetrag an das Finanzamt abgeführt worden ist. Dies kommt auch in der Bestätigung der Angestellten der Klägerin, #######, vom 27. September 1999 zum Ausdruck. Indessen ist die Klägerin wegen der an sie zu Unrecht geleisteten Mehrwertsteuerzahlungen nicht schon deshalb entreichert, weil sie einen gleichhohen Betrag an das Finanzamt abgeführt hat. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass die Bereicherung grundsätzlich auch dann nicht gemäß § 818 Abs. 3 BGB weggefallen ist, wenn der Empfänger infolge Weitergabe des Erlangten einen Anspruch gegen den Dritten erworben hat (vgl. BGH WM 93, 251, 258). Vielmehr ist der Empfänger in diesem Fall zum Wertersatz gemäß § 818 Abs. 2 BGB und nicht nur zur Abtretung des Anspruchs gegen den Dritten verpflichtet (vgl. OLG Frankfurt WM 89, 1881), solange nicht der Anspruch gegen den Dritten praktisch wertlos ist. Die letztere Alternative kommt für einen Rückzahlungsanspruch gegenüber dem Finanzamt nicht in Betracht. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass auch bei einer missglückten Option der Leistende, also im vorliegenden Fall die Klägerin, nach wie vor die Umsatzsteuer gemäß § 14 UStG schuldet (vgl. Bunjes/Geist, a. a. O., § 9 Rdn. 27). Indessen befreit die im vorliegenden Fall von dem Beklagten ausdrücklich angebotene Berichtigung der Mietzinsabrede hinsichtlich der gesonderten Ausweisung der Mehrwertsteuer auch die Klägerin von ihrer Steuerpflicht nach §§ 14 Abs. 2, 17 Abs. 1 UStG (vgl. BGH WM 1990, 1323). Das Finanzamt München für Körperschaften hat in seiner Auskunft vom 8. Oktober 1999 bestätigt, dass die Klägerin im Falle der Berichtigung ihrer Rechnung (hier: der Mietzinsabrede) für die Mietzinszahlungen in dem Zeitraum 1992 bis 1996 (Rückgängigmachung des Umsatzsteuerausweises zu 29/30) in der laufenden Umsatzsteuer-Voranmeldung erreichen kann, dass durch das Finanzamt berücksichtigt wird, dass für den nichtunternehmerischen Teil der Nutzung der Mietsache durch den Beklagten nicht zur Mehrwertsteuer hätte optiert werden dürfen. Auch die für die Klägerin als Leiterin der Buchhaltung tätige Zeugin ####### hat eingeräumt, dass für eine Rückerstattung von Umsatzsteuerbeträgen lediglich berichtigte Rechnungen erforderlich wären.

Da die Beklagte ausdrücklich ihre Bereitschaft zur Mitwirkung an der gebotenen Berichtigung der Rechnungen erteilt hat und die Klägerin hinsichtlich einer etwa noch erforderlichen Mitwirkungshandlung des Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht nicht geltend gemacht hat, ist die Klägerin auf die Widerklage unbedingt und nicht lediglich Zug um Zug zu verurteilen. Auch in diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass die Klägerin auf Nachfrage im Termin zur mündlichen Verhandlung das in dem Berufungsantrag I zu Ziff. 1 formulierte Begehren im vorliegenden Prozess nicht zum Gegenstand eines eigenen Anspruchs der Klägerin gegenüber dem Beklagten gemacht hat.

c) Nachdem das Landgericht die gegenüber der Widerklageforderung erklärte Hilfsaufrechnung wegen eines angeblich an das Finanzamt ####### für Körperschaften gezahlten Betrages von 380.584 DM ebenso wie das aus dem gleichen Grund geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht abschlägig beschieden hat, hat die Klägerin im Berufungsrechtszug ihre Rechtsverteidigung gegenüber der Widerklageforderung nicht mehr auf diese Einwendungen gestützt.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 und 2 ZPO.

Die weiteren Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 und 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

Ende der Entscheidung