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Im Rahmen der Festsetzung der Vergütung für den beigeordneten Rechtsanwalt ist auch dann die Anrechnung der hälftigen Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV-RVG auf die Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV-RVG geboten, wenn der Partei auf Antrag zwar Beratungshilfe hätte gewährt werden können, tatsächlich aber keine Beratungshilfe in Anspruch genommen worden ist (im Anschluss an OLG Celle 17 WF 192/08 - Beschluss vom 26. Januar 2009 und OLG Celle 2 W 71/09 - Beschluss vom 25. März 2009).

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2 W 203/09

Beschluss

In der Beschwerdesache

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht R.#######als Einzelrichter am 24. Juli 2009 beschlossen:

Tenor:

Die am 19. Mai 2009 beim Landgericht Hannover eingegangene als sofortige Beschwerde bezeichnete Beschwerde des beigeordneten Rechtsanwalts der Klägerin vom 18. Mai 2009 gegen den am 13. Mai 2009 zugestellten Beschluss der Einzelrichterin der 12. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 6. Mai 2009, durch den die Erinnerung des Beschwerdeführers vom 30. März 2009 gegen die am 24. März 2009 erfolgte Vergütungsfestsetzung der Urkundsbeamtin der 12. Zivilkammer des Landgerichts Hannover zurückgewiesen worden ist, wird zurückgewiesen.

Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Gründe:

Die Beschwerde ist gemäß § 56 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. den § 33 Abs. 3 Satz 1 und 3 RVG zulässig, insbesondere form und fristgerecht eingelegt worden. Der Wert des Beschwerdegegenstandes übersteigt 200 EUR auch unter Berücksichtigung der von dem Beschwerdeführer eingeräumten Anrechnung eines Betrages von zumindest 35,00 EUR netto auf die in seinem Festsetzungsantrag berechnete Verfahrensgebühr. Die von Rechtsanwalt R.####### unterzeichnete Beschwerdeschrift vom 18. Mai 2009 ist dahin auszulegen, dass die Beschwerde im Namen des im Betreff angegebenen Rechtsanwalts Dr. L.####### eingelegt worden ist.

In der Sache hat Beschwerde keinen Erfolg.

Der Senat entscheidet gemäß § 33 Abs. 8 Satz 1 RVG über die Beschwerde durch eines seiner Mitglieder als Einzelrichter. Eine Übertragung der Sache auf den Senat gemäß § 33 Abs. 8 Satz 2 RVG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache kam nicht in Betracht, weil der Senat über die entscheidungserhebliche Rechtsfrage der Anrechnung einer hälftigen Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV-RVG auf die Gebühren des im Rahmen der Prozesskostenhilfe beigeordneten Rechtsanwalts bereits in voller Besetzung in dem Verfahren 2 W 71/09 durch den gemäß § 33 Abs. 4 Satz 3 RVG unanfechtbaren Beschluss vom 25. März 2009 entschieden hat und eine Abweichung von dieser Rechtsprechung nicht beabsichtigt ist.

Dem Beschwerdeführer steht kein Anspruch auf Vergütung gegen die Landeskasse in Höhe des vollen geltend gemachten Betrages von brutto 1.187,03 EUR, sondern lediglich in Höhe des festgesetzten Betrages von 884,59 EUR zu. Zu Recht ist bei der Vergütungsfestsetzung die geltend gemachten Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV-RVG mit Rücksicht auf die vorgerichtlich entstandene Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV-RVG gekürzt worden.

Ob im Rahmen der Vergütungsfestsetzung gemäß § 55 RVG die Anrechnung einer hälftigen Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV-RVG auch dann zu erfolgen hat, wenn auf Seiten der vertretenen Partei die Voraussetzungen für die Gewährung von Beratungshilfe nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Beratungshilfegesetz bzw. die Voraussetzungen für die Bewilligung von ratenzahlungsfreier Prozesskostenhilfe vorliegen, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung zwar umstritten.

Einer Auffassung nach ist selbst dann, wenn Beratungshilfe tatsächlich nicht oder noch nicht in Anspruch genommen worden ist, lediglich die Hälfte der im Rahmen der Beratungshilfe fiktiv anfallenden Gebühr nach Nr. 2503 VV-RVG abzusetzen (vgl. OLG Oldenburg, MDR 2008, 1006. OLG Stuttgart, Beschluss vom 13. Januar 2009, Az.: 8 WF 211/08, zitiert nach JURIS Rdz. 7 f.. OLG Hamm AGS 2009, 233).

Demgegenüber wird die Auffassung vertreten, dass die Festsetzung der Prozesskostenhilfevergütung die Anrechnung einer vorgerichtlichen Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV-RVG ohne Rücksicht darauf erfolge, ob der Partei ratenfreie Prozesskostenhilfe bewilligt oder aber Beratungshilfe hätte bewilligt werden können (vgl. OLG Oldenburg, FamRZ 2008, 1765 f.. OLG Braunschweig OLGR 2008, 837 f.. OLG Bamberg RVG-Report 2008, 343. OLG Düsseldorf AGS 2009, 123. LAG Düsseldorf AGS 2009, 235. OLG Celle, Beschluss vom 13. November 2008, Az.: 10 WF 312/08. OLG Celle, Beschluss vom 26. Januar 2009, Az.: 17 WF 192/08.).

Der Senat ist in seinem Beschluss vom 25. März 2009 - 2 W 71/09 - der zuletzt genannten Auffassung gefolgt und hat insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen in vollem Umfang auf die Ausführungen des 17. Zivilsenats in seinem vorgenannten Beschluss Bezug genommen. In diesem Beschluss hat der 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle wie folgt ausgeführt:

"... Der Grund für die Anrechnungsbestimmung liegt darin, dass Geschäfts und Verfahrensgebühr teilweise den gleichen Aufwand vergüten, weswegen ein Rechtsanwalt, der bereits im Rahmen seiner vorgerichtlichen Tätigkeit mit der Sache befasst gewesen ist, in aller Regel für die Prozessvertretung seines Auftraggebers eines geringeren Einarbeitungs- bzw. Vorbereitungsaufwandes bedarf. Die gebührenrechtliche Gleichbehandlung eines Rechtsanwalts, der unmittelbar einen Prozessauftrag erhalte, mit dem Rechtsanwalt, der zunächst außergerichtlich tätig gewesen ist, kann nicht gerechtfertigt werden (BT-Drucks. 15/1971, S. 209). Diese Beurteilung ist davon unabhängig, ob der Rechtsanwalt im gerichtlichen Verfahren als Wahlanwalt oder als ein im Rahmen der Prozesskostenhilfe beigeordneter Rechtsanwalt tätig wird. Die gegen die Anrechnung einer vorgerichtlich verdienten hälftigen Geschäftsgebühr nach VV-RVG Nr. 2300 auf die aus der Staatskasse zu vergütende Verfahrensgebühr ins Feld geführten Erwägungen greifen nach Ansicht des Senats nicht durch:

aa) Nach § 58 Abs. 2 RVG sind Vorschüsse und Zahlungen, die der Rechtsanwalt vor oder nach der Beiordnung von der hilfebedürftigen Partei erhalten hat, zunächst auf die Differenz zwischen der aus der Staatskasse zu zahlenden Vergütung und der vollen Wahlanwaltsvergütung zu verrechnen. Hieraus lässt sich aber nicht folgern, dass die hälftige vorgerichtliche Geschäftsgebühr zunächst auf diese Gebührendifferenz anzurechnen wäre. Denn es geht nicht um die Frage der Verrechnung von Vorschüssen oder Zahlungen, sondern darum, welche Gebühren für die einzelnen Verfahrensabschnitte entstanden sind (vgl. OLG Düsseldorf Beschluss vom 27. November 2008 a. a. O., OLGR Braunschweig a. a. O.. OVG Hamburg, Beschluss vom 5. November 2008 a. a. O.). Angesichts dieser völlig unterschiedlichen Problemstellung scheidet auch eine Analogie zu § 58 Abs. 2 RVG aus (vgl. auch LAG Düsseldorf, Beschluss vom 2. November 2007 - 13 Ta 181/07 - bei juris).

bb) Aus der Forderungssperre des § 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO kann sich für die Beurteilung der hier streitigen Frage schon deshalb nichts ergeben, weil sie auf die Entstehung und auf die Beitreibung einer vor der Beiordnung des Rechtsanwalts entstandenen Geschäftsgebühr für seine vorgerichtliche Tätigkeit keinen Einfluss hat.

cc) Im Übrigen ergibt sich § 44 Satz 1 RVG, dass der Rechtsanwalt für seine Tätigkeit im Rahmen der Beratungshilfe nur eine Gebühr nach VV-RVG Nr. 2503 in Höhe von 70,00 EUR aus der Landeskasse erhält. In diesem Zusammenhang regelt die Vorbemerkung zu VV-RVG Nr. 2500, dass Gebühren im Rahmen der Beratungshilfe ausschließlich nach den VV-RVG Nrn. 2500 ff. entstehen und deshalb ein im Rahmen einer Beratungshilfe tätiger Rechtsanwalt einen Gebührenanspruch nach VV-RVG Nr. 2300 gegen seinen Auftraggeber nicht erlangen kann. Allein in diesem Fall beschränkt sich die Anrechnung auf die hälftige Gebühr nach VV-RVG Nr. 2503, mithin auf 35,00 EUR. Dagegen gibt es keine gesetzliche Grundlage dafür, nachträglich eine (fiktive) Gebühr nach VV-RVG Nr. 2503 zu konstruieren, wenn der Rechtsanwalt für seinen Auftraggeber tatsächlich vorgerichtlich als Wahlanwalt tätig geworden ist und eine Gebühr nach VV-RVG Nr. 2300 verdient hat.

An dieser Beurteilung wird auch nichts dadurch geändert, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse des Auftraggebers bereits bei Erteilung des Mandats die Bewilligung von Beratungshilfe gerechtfertigt hätten und das Beratungshilfegesetz die Möglichkeit einer nachträglichen Bewilligung von Beratungshilfe vorsieht (§§ 4 Abs. 2, 7 BerHG). Voraussetzung für das Entstehen der Beratungshilfegebühr nach VV-RVG Nr. 2503 anstelle der Geschäftsgebühr nach VV-RVG Nr. 2300 ist auch bei nachträglicher Bewilligung von Beratungshilfe nicht allein, dass ein Anspruch des Hilfesuchenden auf Beratungshilfe für die anwaltliche Vertretung dem Grunde nach bestanden hat, sondern vielmehr, dass wirklich ein Direktzugang des Hilfesuchenden zum Rechtsanwalt nach § 7 BerHG vorgelegen hat und die vorgerichtliche Tätigkeit des Rechtsanwaltes danach tatsächlich im Rahmen der Beratungshilfe erfolgte (OVG Lüneburg Beschluss vom 8. Oktober 2008 a. a. O.. vgl. auch Gerold/Schmidt/Madert RVG 18. Aufl. § 44 Rn. 3 f.), so dass aus diesem Grunde eine Gebühr nach VV-RVG Nr. 2300 von vornherein nicht zur Entstehung gelangt ist. Von der Klägerbevollmächtigten wird indessen weder ausdrücklich behauptet noch gar glaubhaft gemacht, dass den Klägern vorgerichtlich von ihr Beratungshilfe gewährt worden sei...

Der Rechtsanwalt, der für seinen erkennbar mittellosen Auftraggeber als Wahlanwalt tätig geworden und seinen Hinweis und Beratungspflichten gemäß § 16 Abs. 1 BORA nicht gerecht geworden ist, kann zwar seinen Gebührenanspruch nach VV-RVG Nr. 2300 nicht durchsetzen, weil seinem Auftraggeber dann ein auf Befreiung von den Wahlanwaltsgebühren gerichteter Gegenanspruch auf Schadenersatz zusteht (vgl. BGH Beschluss vom 20. Dezember 2006 - XII ZB 118/03 - FamRZ 2006, 381, 382 f.). Dies ändert aber nichts an der Entstehung des Gebührenanspruchs nach VV-RVG Nr. 2300. Das Gesetz bietet keine Handhabe dafür, von der obligatorischen Anrechnung nach der Vorbemerkung 3 Abs. 4 zu VV-RVG Nr. 3100 nur deshalb abzusehen, weil die verdienten Wahlanwaltsgebühren aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen gegen den Auftraggeber nicht durchsetzbar sind.

dd) Schließlich bestehen auch keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Vorbemerkung 3 Abs. 4 zu VV-RVG Nr. 3100, soweit sich aus dieser Regelung auch die (anteilige) Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Vergütung des beigeordneten Rechtsanwalts ergibt. Denn es kann nicht davon ausgegangen werden, dass durch diese Anrechnung und vor dem Hintergrund der gemäß § 49 RVG ab einem Wert von 3.500 EUR gegenüber § 13 RVG abgesenkten Gebührensätze in die Grundrechte der betroffenen Rechtsanwälte aus Art 12 GG eingegriffen und die sogenannte Sozialverpflichtung der freien Berufe überspannt wird. Der Rechtsanwalt, der keine genügenden Anhaltspunkte für die Mittellosigkeit seines Auftraggebers hat, kann seine Gebührenansprüche für die vorgerichtliche Tätigkeit als Wahlanwalt durch die Anforderung eines Vorschusses absichern (§ 9 RVG). Tut er dies nicht, kann es nicht Aufgabe der Staatskasse sein, dem Rechtsanwalt als Folge der Abweichung von zwingenden gesetzlichen Anrechnungsvorschriften einen Teil seines Ausfallrisikos abzunehmen. Ist der Auftraggeber erkennbar hilfebedürftig, muss der Rechtsanwalt ihn ohnehin auf die Möglichkeiten der Beratungshilfe hinweisen (§ 16 Abs. 1 BORA). Wird der Rechtsanwalt in diesem Rahmen für seinen Auftraggeber tätig, stellt sich später auch die Frage nach der Anrechnung einer hälftigen Geschäftsgebühr nach VV-RVG Nr. 2300 nicht mehr."

Der erkennende Senat schließt sich diesen überzeugenden Ausführungen auch für den vorliegenden Fall an. Der Beschwerdeführer hat in der Begründung seines Rechtsmittels ausdrücklich eingeräumt, dass ein Antrag auf Beratungshilfe im vorliegenden Fall bisher nicht gestellt worden ist. Rechtsirrig nimmt der Beschwerdeführer an, eine Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV-RVG sei nicht angefallen, weil das Landgericht im Erkenntnisverfahren den geltend gemachten Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten abgewiesen habe.

Die Geschäftsgebühr entsteht für die vorgerichtliche Interessenvertretung der Klägerin durch den Beschwerdeführer außerhalb der Beratungshilfe, so dass die Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV-RVG und nicht diejenige nach Nr. 2503 VV-RVG entstanden ist. Die Frage, ob der Klägerin ein Anspruch auf Erstattung der Geschäftsgebühr gegen den Prozessgegner entsteht, ist für die Entstehung der Gebühr ebenso unbeachtlich wie für die Voraussetzungen der Anrechnung der Gebühr zur Hälfte auf die gerichtliche Verfahrensgebühr gemäß Teil 3 Vorbemerkung 3 Absatz 4 Satz 1 VV-RVG. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH NJW 2008, 1323) hängt die Teilanrechnung vielmehr entscheidend davon ab, ob der Rechtsanwalt durch eine vorgerichtliche Tätigkeit bereits mit der Angelegenheit befasst war, so dass für das gerichtliche Verfahren erfahrungsgemäß lediglich einer geringerer Einarbeitungs- und Vorbereitungsaufwand entsteht. Dagegen ist es für die Anrechnung ohne Bedeutung, ob die Geschäftsgebühr auf materiellrechtlicher Grundlage vom Prozessgegner zu erstatten ist (vgl. BGH a.a.O.). Auch im vorliegenden Fall gereicht es dem Beschwerdeführer zum Nachteil, dass er vorgerichtlich trotz seiner Hinweispflicht gemäß § 16 Abs. 1 BORA gegenüber der erkennbar mittellosen Auftraggeberin nicht im Rahmen der Beratungshilfe für die Klägerin tätig geworden ist. Auch mit der Beschwerde ist jedenfalls nicht hinreichend dargetan worden, dass die vorgerichtliche Tätigkeit allein im Rahmen der Beratungshilfe erfolgt ist. Die hälftige Anrechnung einer lediglich fiktiven Geschäftsgebühr nach Nr. 2503 VV-RVG kommt auch im Hinblick auf die von dem Beschwerdeführer angesprochene Möglichkeit einer nachträglichen Bewilligung von Beratungshilfe nicht in Betracht, weil auch im vorliegenden Fall einer nachträglichen Bewilligung von Beratungshilfe entgegenstehen dürfte, dass nicht dargelegt worden ist, dass wirklich rein Direktzugang der Hilfesuchenden zum Rechtsanwalt nach § 7 BerHG vorgelegen und die vorgerichtliche Tätigkeit des Rechtsanwalts danach tatsächlich im Rahmen der Beratungshilfe erfolgte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 56 Abs. 2 Satz 2 und 3 RVG.

Ende der Entscheidung