Judicialis Rechtsprechung

2. Der Begriff "vollständig umschlossenen Nebenraum" einer Gaststätte i.S. von § 2 Abs. 2 S. 1 Nds.NiRSG verlangt eine baulichgegenständliche Trennung von den übrigen Räumen bzw. Räumlichkeiten der Gaststätte. Ein lediglich lüftungstechnisch, nicht aber baulich abgeschlossener Raum lässt sich auch im Wege einer verfassungskonformen Auslegung vor dem Hintergrund von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG nicht unter den Ausnahmetatbestand fassen.

3. Es stellt keinen gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss dar, dass der niedersächsische Landesgesetzgeber sich bei der Gestaltung der Ausnahmeregelungen vom Rauchverbot in Gaststätten an typisierenden Regelungen orientiert und dabei Ausnahmetatbestände nicht vorgesehen hat, bei denen das Vorliegen ihrer Voraussetzungen einen gegenüber den typisierten Ausnahmetatbeständen unverhältnismäßig hohen Kontrollaufwand erfordert.

322 SsBs 289/08

In der Bußgeldsache

gegen S. K.

geboren am 04. November 1975 in L.

wohnhaft K. B., B.

wegen Verstößen gegen das Niedersächsische Nichtraucherschutzgesetz

hat der 2. Senat für Bußgeldsachen des Oberlandesgerichts Celle auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft und nach deren Anhörung durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht #######, die Richterin am Oberlandesgericht ####### und den Richter am Oberlandesgericht ####### am 24. März 2009 beschlossen:

Tenor:

1. Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen gegen das Urteil des Amtsgerichts Burgdorf vom 5. September 2008 wird das angefochtene Urteil insoweit aufgehoben und das Verfahren eingestellt, soweit der Betroffene wegen Verstößen gegen das Niedersächsische Gesetz zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens am 18. November 2007, am 26. November 2007 und am 10. Januar 2008 verurteilt worden ist.

2. Das Rubrum des angefochtenen Urteils wird dahingehend berichtigt, dass sich die Bußgeldsache nicht gegen die G.P. GmbH, vertreten durch S. K., sondern gegen S. K., wohnhaft K. B., B., richtet.

3. Im Übrigen wird die Rechtsbeschwerde des Betroffenen als unbegründet verworfen (§ 349 Abs. 2 StPO, § 79 Abs. 3 OWiG).

4. Der Betroffene hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu 2/3 zu tragen.

Es wird davon abgesehen, seine notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen, soweit das Verfahren eingestellt wurde.

Gründe:

I.

1. Die Stadt B. hatte am 14. Januar 2008 einen Bußgeldbescheid wegen dreier am 18. und 26. November sowie am 10. Januar 2008 begangener Verstöße gegen das Niedersächsische Gesetz zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens vom 12. Juli 2007 (NdsGVBl. Nr. 21/2007 S. 337) erlassen, der sich ausweislich des Rubrums gegen die "G.P. GmbH", K. B., B. richtete. Der Betroffene wurde in diesem Bußgeldbescheid als gesetzlicher Vertreter der G.P. GmbH aufgeführt. In dem genannten Bescheid war ein Bußgeld von 100, Euro verhängt worden. Gegen diesen Bußgeldbescheid hat Rechtsanwalt P. mit Schreiben vom 25. Januar 2009 namens der G.P. GmbH und des Betroffenen Einspruch eingelegt.

Mit einem weiteren Bußgeldbescheid vom 8. April 2008, der sich gegen den Betroffenen selbst richtete, hatte die Stadt B. ein Bußgeld von 200, Euro wegen zweier am 22. Februar und am 6. März 2008 begangener Verstöße gegen das Niedersächsische Gesetz zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens (Nds.NiRSG) gegen den Betroffenen festgesetzt. Darüber hinaus verhängte die Stadt B. mit Bußgeldbescheid vom 20. Mai 2008 ein weiteres Bußgeld gegen den Betroffenen in Höhe von 300, Euro wegen eines am 27. April 2008 begangenen Verstoßes gegen das Nds.NiRSG. Gegen die beiden letztgenannten Bußgeldbescheide legte der Betroffene jeweils über seinen Verteidiger Einspruch ein.

2. Auf die Einsprüche hin ist der Betroffene durch das Amtsgericht B. mit Urteil vom 5. September 2008 wegen vorsätzlichen Nichtergreifens von Maßnahmen zur Verhinderung von Verstößen gegen das Rauchverbot als Betreiber einer Gaststätte in drei Fällen zu Geldbußen von 100, Euro und zwei Mal 150, Euro verurteilt worden. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts ist der Betroffene Geschäftsführer des Gastronomiebetriebes "P." in B. und betreibt dort am K. B. eine Schank und Speisewirtschaft, deren Räumlichkeit sich optisch wie eine Glaspyramide darstellt. Im Innenraum der Gaststätte befindet sich ein offen gestalteter Gastraum mit einer Größe von ca. 120 m2. Über eine offene Treppe gelangt man auf eine gleichfalls offene Empore mit ca. 60 m2, die räumlich in keiner Weise von der übrigen Gaststätte abgetrennt ist.

Nach den weiteren Feststellungen ist die Gastwirtschaft mit einer aufwendigen Lüftungsanlage ausgestattet. Am oberen Ende der Pyramide befindet sich ein Luftabzug, der die Luft nach oben saugen soll. Zudem ist eine Gebläseanlage auf Höhe der Empore angebracht, die verhindern soll, dass die Luft von oben in den unteren Gastraum gelangen kann. Der Betroffene hatte den oberen Gastraum auf der Empore bei Inbetriebnahme der Gaststätte im Juli 2007 als Rauchbereich eingerichtet und daran nach dem Inkrafttreten des Nds.NiRSG nichts geändert. Das Amtsgericht hat für sechs Tage, nämlich den 18. und 26. November 2007, sowie den 10. Januar 2008, den 22. Februar 2008, den 6. März 2008 und den 27. April 2008 zu den im Urteil genannten Zeiten festgestellt, dass in der Gaststätte auf der Empore geraucht wurde, ohne dass der Betroffene dagegen Maßnahmen einleitete.

Versuche der anderweitigen Schaffung eines Raucherbereichs durch einen Anbau oder ein "Raucherzelt" vor der Gaststätte waren gescheitert, weil die Stadt B. entsprechende Baumaßnahmen ablehnte.

Ausweislich des Urteils hat der Betroffene eingeräumt, dass zu den festgestellten Zeiten auf der Empore geraucht worden sei, ohne dass er dagegen eingeschritten sei. Solche Maßnahmen habe er deshalb unterlassen, weil es sich nach Mitteilung eines Sachverständigen bei der Empore um einen lüftungstechnisch abgeschlossenen Raum handele. Nach der im Urteil auszugsweise wiedergegebenen schriftlichen Stellungnahme des Sachverständigen, die in der Hauptverhandlung verlesen worden war, lässt die bauliche Konstruktion der Gaststätte keinen separat abtrennbaren Raum zur Errichtung eines sog. Raucherraumes zu. Um dennoch die obere Etage des Gebäudes als Raucherlounge nutzen zu können, sei eine zusätzliche Entlüftung bzw. Entrauchung installiert worden. Durch den Einsatz eines Luftqualitätssensors innerhalb des Bereichs der Empore wird bei Entstehen erhöhter Rauchpartikel das Luftvolumen der mechanischen Entrauchung automatisch dem erhöhten Bedarf der erforderlichen Entlüftung angepasst. Eine gesplittete Zugluftführung innerhalb eines Lüftungskanals sorge dafür, dass sowohl der Gastraum im Erdgeschoss als auch der Raucherbereich auf der Empore jeweils separat mit FrischluftNachströmung versorgt werden. In dem im Erdgeschoss gelegenen Gastraum sorgen Einlässe im Fußbodenbereich für die Abführung der Abluft, so dass eine gegenströmige Abluftbewegung zwischen dem oberen und dem unteren Gastbereich verhindert werde. Nach den Ausführungen des Sachverständigen kann sich - anders als bei der herkömmlichen Trennung eines Nebenbereichs auf einer Etage mit einer Querströmung bei Öffnen und Schließen der Tür - innerhalb des hier fraglichen Gebäudes bei laufendem Betrieb der Lüftung keine "Dunstglocke" durch Zigarettenqualm bilden.

Das Amtsgericht hat es für unerheblich gehalten, ob es sich bei der Empore der Gaststätte um einen lüftungstechnisch abgeschlossenen Raum handelt. Jedenfalls sei die Empore kein abgeschlossener und untergeordneter Nebenraum im Sinne des Nds.NiRSG. Die offene Bausweise führe im Übrigen dazu, dass auf der Empore rauchende Personen durch minderjährige Gäste optisch wahrgenommen werden könnten. Schon dies sei nach Sinn und Zweck des NdsNiRSG, das auch verhindern wolle, dass Kindern und Jugendlichen ein schlechtes Beispiel gegeben werde, unzulässig.

3. Gegen dieses Urteil hat der Betroffene durch seinen Verteidiger Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde gestellt und vorsorglich Rechtsbeschwerde eingelegt. Mit der Rechtsbeschwerde, die der Einzelrichter dem Senat in der Besetzung mit drei Richtern durch Beschluss vom 25. Februar 2009 übertragen hat, verfolgt der Betroffene das Ziel eines Freispruchs. Er rügt die Verletzung sachlichen Rechts und macht geltend, das Amtsgericht habe zu Unrecht das Vorliegen eines abgetrennten und untergeordneten Nebenraums im Sinne des Nds.NiRSG verneint. In diesem Zusammenhang führt die Rechtsbeschwerde aus, das Amtsgericht habe die Größen der Grundflächen sowohl des Erdgeschossbereichs als auch der Empore in der Gaststätte abweichend von den in der Sitzungsniederschrift festgehaltenen Größenangaben festgestellt. Darüber hinaus wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Wertung des Amtsgerichts, es handele sich bei der Empore nicht um einen "Nebenraum". Die Rechtsbeschwerde führt auf der Grundlage der getroffenen amtsgerichtlichen Feststellungen, insbesondere der im Urteil auszugsweise mitgeteilten Ausführungen des lüftungstechnischen Sachverständigen aus, lüftungstechnisch handele es sich um einen "abgeschlossenen" Raum. Vor dem Hintergrund der in der G.P. eingebauten und verwendeten Lüftungsanlage handele es sich bei der Ahndung des dem Betroffenen vorgeworfenen Unterlassens geeigneter Maßnahmen zum Schutz von nichtrauchenden Gästen um einen unverhältnismäßigen Eingriff in den Gewerbetrieb und zudem um eine ungerechtfertigte Gleichbehandlung, weil die von dem Betroffenen ergriffenen lüftungstechnischen Maßnahmen zumindest einen Schutz von Nichtrauchern gewährleisteten, der den vom Landesgesetzgeber zugelassenen Ausnahmen von Gaststätten mit einem abgetrennten und untergeordneten Nebenraum gleichwertig sei.

4. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Rechtsbeschwerde des Betroffenen gegen das Urteil des Amtsgerichts B. vom 5. September 2008 gemäß §§ 79 Abs. 3 S. 1 OWiG, 349 Abs. 2 StPO als unbegründet zu verwerfen.

II.

Die Rechtsbeschwerde hat lediglich insoweit Erfolg, als das Verfahren gegen den Betroffenen wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung einzustellen war, soweit ihn das Amtsgericht wegen der Verstöße vom 18. und 26. November 2007 sowie vom 10. Januar 2008 verurteilt hat. Im Übrigen bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg.

1. Das angefochtene Urteil richtet sich gegen den Betroffenen S. K., K. B., B. und nicht gegen die von ihm vertretene G.P. GmbH. Die Bezeichnung des bzw. der Betroffenen im Rubrum des angefochtenen Urteils erweckt den unzutreffenden Eindruck, als richte sich die Bußgeldsache gegen den die G.P. GmbH, die lediglich durch S. K. vertreten werde. Die weiteren Ausführungen des Urteils belegen aber eindeutig, dass sich das Bußgeldverfahren gegen den Betroffenen S. K. als natürliche Person richtet. In dem angefochtenen Urteil ist in den übrigen Teilen außerhalb des Rubrums stets von "der Betroffene" und nicht von "die Betroffene", wie es bei der G.P. GmbH zu erwarten gewesen wäre, die Rede. In den Gründen des Urteils wird der Betroffene ausdrücklich als Geschäftsführer des Gastronomiebetriebes "P." bezeichnet und auf seinen Familienstand eingegangen. Angesichts dessen kann der Senat ausschließen, dass sich das Verfahren gegen die G.P. GmbH - als Betroffene allein , was im Hinblick auf § 30 Abs. 1 OWiG rechtlich möglich gewesen wäre, oder sowohl gegen die GmbH als auch gegen den Betroffenen richten sollte, zumal sich das Urteil zu den Voraussetzungen der Sanktionierung einer juristischen Person wie der hier fraglichen GmbH auf der Grundlage von § 30 Abs. 1 OWiG nicht verhält.

Angesichts dessen hat der Senat das Rubrum in der aus dem Tenor ersichtlichen Weise berichtigt.

2. Soweit der Betroffenen wegen des Unterbleibens von Maßnahmen zur Verhinderung von Verstößen gegen das Niedersächsische Gesetz zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens am 18. November 2007 um 20.15 Uhr, am 26. November 2007 und am 10. Januar 2008 um 11.30 Uhr verurteilt worden ist, war das Verfahren wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung einzustellen. Insoweit fehlt es an einem gegen den Betroffenen gerichteten Bußgeldbescheid, weil sich der Bußgeldbescheid vom 14. Januar 2008 gegen die G.P. GmbH richtete, nicht gegen den Betroffenen.

Bezüglich der Vorwürfe vom 18. November 2007, vom 26. November 2007 und vom 10. Januar 2008 hat die zuständige Stadt B. keinen Bußgeldbescheid gegen den Betroffenen erlassen. Ausweislich des inhaltlich völlig eindeutigen Rubrums des Bußgeldbescheides vom 14. Januar 2008 richtet sich der Bußgeldbescheid gegen die "G.P. GmbH". Der Betroffene wird lediglich - gesellschaftsrechtlich zutreffend (vgl. § 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG) - als gesetzlicher Vertreter bezeichnet. Auch aus der Begründung des fraglichen Bußgeldbescheides lässt sich nicht entnehmen, dass entgegen der unmissverständlichen Fassung des Rubrums der Bescheid sich gegen den Betroffenen richten sollte. Es heißt in der Begründung des Bescheides wörtlich "Sie waren als Betreiber für die Einhaltung des Rauchverbotes verantwortlich". Betreiberin der Gaststätte "G. P." ist aber gerade die G. P. GmbH und nicht der Betroffene als natürliche Person.

In diesem Zusammenhang weist der Senat darauf hin, dass gegen den Bußgeldbescheid vom 14. Januar 2008 namens der G. P. GmbH mit Schreiben von Rechtsanwalt P. Einspruch eingelegt worden ist. Da das angefochtene Urteil über den Prozessgegenstand insoweit nicht entschieden hat, ist das gerichtliche Bußgeldverfahren gegen die G.P. GmbH noch bei dem Amtsgericht B. anhängig (vgl. die Senatsentscheidung vom 22.02.2007, Nds.Rpfl. 2007, 163). dem Senat als Rechtsbeschwerdegericht ist eine Entscheidung insoweit verwehrt (so auch BGH, NStZRR 2002, 98 Nr. 31. siehe auch MeyerGoßner JR 1985, 452 f., jeweils für den Fall des versehentlichen Unterbleibens einer tatrichterlichen Entscheidung über sämtliche verfahrensgegenständlichen prozessualen Taten).

3. Die zumindest mit der Sachrüge zulässig erhobene Rechtsbeschwerde des Betroffenen war gemäß §§ 79 Abs. 2 S. 1 OWiG, 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen im Ergebnis die Verurteilung des Betroffenen gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 3 S. 2 und S. 1 Nr. 2 sowie § 1 Abs. 1 Nr. 10 Nds.NiRSG vom 12. Juli 2007 (Nds.GVBl. 2007, S. 337) im Umfang des nach der Teileinstellung noch verbliebenen Verfahrensgegenstandes.

a) Soweit die Rechtsbeschwerde im Hinblick auf die amtsrichterlichen Feststellungen über die Grundflächen im Erdgeschoss und auf der Empore der Gaststätte "P." rügt, diese wichen von den im Protokoll der Hauptverhandlung festgehaltenen Angaben des Betroffenen über die Größenverhältnisse ab, kann auf die damit behauptete Protokollwidrigkeit die Sachrüge nicht geltend gemacht werden. Darauf hat die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme zutreffend hingewiesen. Die Generalstaatsanwaltschaft hat dazu weiter ausgeführt:

"Falls der Beschwerdeführer hiermit zugleich die Verfahrensrüge der Verletzung des § 261 StPO hat geltend machen wollen, entspricht die Darstellung jedenfalls nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, § 79 Abs. 3 OWiG. Dieser ist bereits nicht zu entnehmen, woraus der Beschwerdeführer schließt, dass die Richterin keine gegenteiligen Feststellungen anlässlich des Ortstermins getroffen hat. Eine Verpflichtung, das Ergebnis einer Beweisaufnahme im Ortstermin kundzutun, besteht für das Gericht nicht. Die Rüge der Verletzung des § 261 StPO wäre damit unzulässig."

Dem schließt sich der Senat an, so dass nicht zu entscheiden ist, ob sich der Rechtsbeschwerde überhaupt eine entsprechende Verfahrensrüge entnehmen lässt.

b) Das Amtsgericht hat im Ergebnis auf der Grundlage ausreichender Feststellungen zutreffend angenommen, dass der Betroffene im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 3 Satz 2 Nds.NiRSG vorsätzlich die erforderlichen Maßnahmen zur Verhinderung von Verstößen gegen das Nds.NiRSG nicht getroffen hat, obwohl er als Geschäftsführer der G. P. GmbH gemäß § 3 S. 1 Nr. 2 Nds.NiRSG i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG für die Einhaltung der danach bestehenden Verpflichtungen verantwortlich war.

aa) Nach den Feststellungen des Amtsgerichts handelt es sich bei der Gaststätte "P." in B. um eine Örtlichkeit, in der nach § 1 Abs. 1 Nr. 10 Nds.NiRSG in den für Gäste zugänglichen Räumlichkeiten ein Rauchverbot gilt.

Das Amtsgericht hat eine Ausnahme vom Rauchverbot gemäß § 2 Abs. 2 S. 1 Nds.NiRSG zutreffend ausgeschlossen. Dieser Ausnahmetatbestand erfasst lediglich den "vollständig umschlossenen Nebenraum einer Gaststätte, der an seinem Eingang deutlich sichtbar als Raucherraum gekennzeichnet ist". Die Empore der Gaststätte "P." ist nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils allerdings kein vollständig umschlossenen Nebenraum einer Gaststätte. Der Wortlaut des § 2 Abs. 2 S. 1 Nds.NiRSG stellt mit den Wendungen "Nebenraum" und "vollständig umschlossen" unmissverständlich auf einen baulich abgetrennten Teil einer Gaststätte ab. Der Begriff "Raum" und der mit geringeren baulichen Anforderungen verbundene Begriff "Räumlichkeit" finden in zahlreichen gesetzlichen Bestimmungen Verwendung. In allen Zusammenhängen seiner Verwendung verbindet sich mit "Raum" und "Räumlichkeit" stets die baulichgegenständliche Begrenzung des entsprechenden Gebildes. So wird etwa unter "Räumlichkeit" im Sinne von § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB nach allgemeiner Auffassung ein "nach allen Seiten abgeschlossenes", bewegliches oder unbewegliches Raumgebilde verstanden (Geppert, Jura 1998, 597, 600. Radtke, Die Dogmatik der Brandstiftungsdelikte, 1998, S. 176. Radtke, in: Münchener Kommentar zum StGB, Band 4, 2006, § 306a Rn. 7. Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl., 2006, § 306a Rn. 4). Obwohl mit der Verwendung des Begriffs "Räumlichkeit" gerade ein gegenüber den sonst in § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB bezeichneten unterschiedlichen Raumgebilden (etwa Gebäude, Hütte) weiteres Begriffsverständnis verbunden sein soll (dazu Radtke, in: Münchener Kommentar zum StGB, § 306a Rn. 4 m.w.N.), wird selbst hier nicht auf einen baulichgegenständlichen Abschluss des Raumgebildes nach allen Seiten hin verzichtet. Angesichts dieses allgemein akzeptierten Inhalts der Begrifflichkeiten "Raum" und "Räumlichkeit" lassen sich dem Wortlaut von § 2 Abs. 2 S. 1 Nds.NiRSG keine Anhaltspunkte entnehmen, die darauf hindeuten, dass bei der Verwendung des Begriffs "Nebenraum" etwas anderes als ein baulichgegenständlich abgeschlossenes Raumgebilde gemeint sein könnte.

Für ein auf einen baulich abgetrennten Bereich abzielendes Verständnis der Wendung "abgeschlossener Nebenraum" spricht auch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes. So wird in dem schriftlichen Bericht des federführenden Landtagsausschusses für Soziales, Frauen, Familie und Gesundheit vom 24. Juli 2007 (LTDrucks. 15/3978 S. 2) im Kontext der Umschreibung des Rauchverbots in § 1 Nds.NiRSG vorgeschlagen, den im ursprünglichen Entwurf der Landesregierung enthaltenen Begriff "Räume" durch "Räumlichkeiten" zu ersetzen. Mit diesem Vorschlag, der Eingang in das Gesetz gefunden hat, sollte sichergestellt werden, dass auch Bereiche wie Flure, Foyers und Treppenhäuser, deren rechtliche Einordnung als "Raum" bezweifelt werden könnte, von dem Rauchverbot erfasst werden. Der Raumbegriff findet nur noch in einzelnen Ausnahmebestimmungen (z.B. "Nebenraum") Verwendung, wo Missverständnisse nach Einschätzung des Ausschusses nicht zu erwarten seien (LTDrucks. 15/3978 S. 2). Die in dem Ausschussbericht genannten Beispiele zeigen eindeutig die Vorstellung des Gesetzgebers, lediglich baulich abgeschlossene Raumgebilde als "Räume" zu erfassen. Anderenfalls hätte es für die Formulierung des Rauchverbotes in § 1 Nds.NiRSG keiner Aufnahme des weiter als "Raum" verstandenen Begriffs "Räumlichkeit" bedurft.

Noch deutlicher wird das auf eine bauliche Trennung zwischen dem Hauptraum der Gaststätte und dem zum Rauchen zugelassenen Nebenraum abstellende Verständnis des Gesetzgebers aus den Ausführungen des genannten Landtagsausschusses zu der Regelung des Ausnahmetatbestandes in § 2 Nds.NiRSG. Die im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens erwogene Regelung, in räumlich begrenzten Zonen innerhalb eines offenen Gaststättenbereichs das Rauchen zu gestatten, hat der Ausschuss mit der Erwägung abgelehnt, eine solche Lösung könne im Hinblick auf das verfolgte Ziel des Nichtraucherschutzes nicht befriedigen. Bei einer fehlenden baulichen Abgeschlossenheit sei nicht auszuschließen, dass der Rauch sich schließlich doch in der gesamten Räumlichkeit verteile (LTDrucks. 15/3978 S. 5). Schließlich führt der Ausschuss im Hinblick auf den Nebenraum in § 2 Abs. 2 S. 1 Nds.NiRSG aus, dass nur ein vollständig umschlossener Raum baulich so von der Haupträumlichkeit getrennt werden könne, dass ein effektiver Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens gewährleistet werden könne. Dieses Erfordernis konkretisiert der Ausschuss mit der Einschätzung, bei einem fortlaufend bewirteten Nebenraum müsse dieser regelmäßig mittels einer selbsttätig schließenden Tür erreichbar sein (LTDrucks. 15/3978 S. 7). Die Vorschläge des Ausschusses haben in der von diesem empfohlenen Form in das Gesetz Eingang gefunden.

Angesichts dessen schließen Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Ausnahmeregelung in § 2 Abs. 2 S. 1 Nds.NiRSG es aus, die baulich nicht abgeschlossene Empore der Gaststätte "P." unter den Tatbestand der Ausnahme zu fassen. Die Empore ist entgegen den Anforderungen des Gesetzes kein "abgeschlossener Nebenraum" der im Erdgeschoss gelegenen Haupträumlichkeit.

Auch eine auf den Sinn und Zweck des Nds.NiRSG gestützte Auslegung des Ausnahmetatbestandes in § 2 Abs. 2 S. 1 Nds.NiRSG dahingehend, nicht baulich abgetrennte Teile einer nach baulichen Kriterien einheitlichen Gaststätte als "abgeschlossenen Nebenraum" zu bewerten, wenn durch andere Maßnahmen als eine vollständige räumlichbauliche Abtrennung ein gleichwertiger Schutz von nichtrauchenden Gästen vor den Gefahren des Passivrauchens gewährleistet werden kann, kommt nicht in Betracht. Dabei kann es dahinstehen, ob eine solche Auslegung von § 2 Abs. 2 S. 1 Nds.NiRSG angesichts des eindeutig entgegen stehenden Wortlautes überhaupt in verfassungsrechtlich zulässiger Weise vorgenommen werden könnte. Denn der Schutzzweck des Nds.NiRSGes lässt eine ausdehnende Anwendung auf lediglich "lufttechnisch abgeschlossene Räumlichkeiten" nicht zu. Dieser Schutzzweck beschränkt sich entgegen dem durch die Bezeichnung des Gesetzes hervorgerufenen Eindruck nicht allein auf den Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens im eigentlichen Sinne. Vielmehr dient das Gesetz auch dem Kinder und Jugendschutz. Kinder und Jugendliche sollen nicht durch das Betrachten von Rauchern in bzw. an bestimmten Örtlichkeiten selbst zum Rauchen verleitet werden. Diese zusätzliche Zweckbestimmung des Gesetzes zeigt sich insbesondere an der in § 1 Abs. 1 S. 2 Nds.NiRSG enthaltenen Ausdehnung des Rauchverbots in öffentlichen Schulen und in Einrichtungen der Kinder und Jugendhilfe auf die zu der Einrichtung gehörenden Hof und Freiflächen. Auch die in § 4 Nds.NiRSG getroffene Regelung über die Verantwortung der Gemeinden für den Schutz der Benutzerinnen und Benutzer von öffentlichen Spielplätzen vor Passivrauchen weist auf einen solchen zusätzlichen Schutzzweck hin. Denn an nicht räumlich abgeschlossenen Örtlichkeiten wie öffentlichen Spielplätzen kann der Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens - abgesehen von den angesprochenen Abfällen beim Rauchen - nicht den Schadstoffen des Zigarettenrauchs gelten. Einen besonders deutlichen Ausdruck findet der von dem Gesetz von Anfang an mit bezweckte Kinder und Jugendschutz in der mittlerweile in § 2 Abs. 3 Nds.NiRSG normierten Ausnahme vom Rauchverbot für sog. Einraumgaststätten. In der geltenden Fassung des Nds.NiRSG hängt das Eingreifen des insoweit einschlägigen Ausnahmetatbestandes u.a. davon ab, dass die fragliche Gaststätte von Personen, die das 18. Lebensjahr nicht vollendet haben, nicht betreten werden darf (§ 2 Abs. 3 Nr. 4 Nds.NiRSG). Wie bereits anhand der Entstehungsgeschichte dargelegt, hat der Landesgesetzgeber den Kinder und Jugendschutz auch bereits in der ursprünglichen Fassung des Nds.NiRSG vom 12. Juli 2007 als weiteren Schutzzweck verfolgt.

Der sich bereits aus dem Wortlaut der genannten Einzelregelungen ergebende zusätzliche Zweck des Schutzes von Kindern und Jugendlichen vor dem negativen Vorbild des Rauchens wird auch durch die Entstehungsgeschichte des Nds.NiRSG bestätigt. In dem bereits angesprochenen Bericht vom 24. Juli 2007 wird die Aufnahme einer ausdrücklichen Zielbestimmung für das Gesetz mit der Erwägung abgelehnt, eine sich auf den Schutz vor Gefahren des Passivrauchens beschränkende Zielbestimmung sei zu eng und würde insbesondere den in § 1 Abs. 1 S. 2 Nds.NiRSG angesprochenen Kinder und Jugendschutz nicht abbilden (siehe LTDrucks. 15 /3978 S. 1). Eine erweiternde Auslegung der Ausnahmeregelung für "abgeschlossene Nebenräume" von Gaststätten in § 2 Abs. 2 S. 1 Nds.NiRSG im Hinblick auf den Schutzzweck des Gesetzes scheidet damit aus.

bb) Das Amtsgericht hat weiterhin zutreffend angenommen, dass der Betroffene trotz Rauchverbots entgegen der ihn treffenden Verpflichtung aus § 3 S. 2 Nds.NiRSG keine "im Rahmen des Hausrechts erforderlichen Maßnahmen" ergriffen hat, um die zu den festgestellten Zeitpunkten durch Gäste begangenen Verstöße zu verhindern, obwohl ihm diese Verstöße bekannt waren.

Für die Erfüllung dieser Pflicht war der Betroffene als Geschäftsführer der G.P. GmbH, die die betroffene Gaststätte betreibt, nach § 3 S. 1 Nds.NiRSG i.V. mit § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG verantwortlich. § 3 S. 1 Nr. 2 Nds.NiRSG legt die Verantwortlichkeit für die Einhaltung der nach dem genannten Gesetz bestehenden Verpflichtungen für Gaststätten nach § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 10 Nds.NiRSG der Betreiberin oder dem Betreiber und den von diesen Personen Beauftragten auf. Bei der Verpflichtung aus § 3 S. 2 Nds.NiRSG zur Vornahme von Maßnahmen gegen Verstöße gegen das Nds.NiRSG handelt es sich um ein besonderes Merkmal im Sinne von § 9 Abs. 1 OWiG, das die G.P. GmbH als Betreiberin der fraglichen Gaststätte betrifft. Bei der Eigenschaft der G.P. GmbH als "Betreiberin" einer Gaststätte im Sinne von § 3 S. 1 Nr. 2 Nds.NiRSG handelt es sich um "persönliche Verhältnisse" nach § 9 Abs. 1 OWiG, die die Möglichkeit der Ahndung einer Ordnungswidrigkeit begründen. Persönliche Verhältnisse nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG sind die nach außen wirkenden Beziehungen einer Person zu ihrer Umwelt, also zu anderen Personen, zu Dingen und zu Institutionen (Radtke, in: Münchener Kommentar zum StGB, Band 1, 2003, § 14 Rn. 54 m.w.N.. § 9 OWiG und § 14 StGB enthalten inhaltlich identische Regelungen). Zu den "persönlichen Verhältnissen" gehören vor allem die sog. Statusbezeichnungen wie etwa "Arbeitgeber, "Schuldner" oder "Betreiber" (vgl. Radtke a.a.O. iV.m. § 14 Rn. 56). Bei der Pflicht des Betreibers einer Gaststätte, erforderliche Maßnahmen zur Verhinderung von Verstößen gegen das Nds.NiRSG zu ergreifen, handelt es sich um eine an den Status "Betreiber" anknüpfende Sonderpflicht, deren Erfüllung vertretbar ist und die gemäß § 9 OWiG auf die dort erfassten Vertreter, Organe und Beauftragten bezogen werden kann (vgl. Rogall, in: Karlsruher Kommentar zum OWiG, § 9 Rn. 35 f.. Radtke, in: Münchner Kommentar zum StGB, § 14 Rn. 36 i.V. mit Rn. 55 f.). Da die Betreiberin der fraglichen Gaststätte, die G. P. GmbH, als juristische Person selbst handlungsunfähig ist, hatte der Betroffene als deren gesetzlicher Vertreter die dem Betreiber einer Gaststätte auferlegten Pflichten aus dem Nds.NiRSG zu erfüllen (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG).

Diese Pflicht hat der Betroffene verletzt, indem er es unterließ, zu den festgestellten Zeitpunkten das Rauchen von Gästen auf der Empore zu unterbinden.

Der vom Amtsgericht ebenfalls festgestellte Einbau einer Lüftungsanlage, die nach den Ausführungen des Sachverständigen zu einem Ausschluss von Belästigungen nichtrauchender Gäste im Erdgeschossbereich führen, stellen keine im Sinne von § 3 S. 2 Nds.NiRSG "erforderliche Maßnahme" dar. Aus der Systematik des Gesetzes folgt, dass der unbestimmte Rechtsbegriff der "Erforderlichkeit" von Maßnahmen des Betreibers einer Gaststätte vor dem Hintergrund der mit dem Rauchverbot verfolgten Schutzzwecke und nach Maßgabe der durch das Hausrecht (vgl. § 3 S. 2 Nds.NiRSG) zur Verfügung stehenden tatsächlichen Möglichkeiten zur Verhinderung des Rauchens auszulegen ist.

Der Einbau einer Lüftungsanlage erweist sich nicht als erforderliche Maßnahme im Rahmen des Hausrechts eines Gaststättenbetreibers, um Verstöße von Gaststättenbesuchern gegen das Rauchverbot zu verhindern. Zwar führt § 3 S. 2 Nds.NiRSG die "erforderlichen" Maßnahmen zur Verhinderung von Verstößen gegen das Rauchverbot nicht ausdrücklich inhaltlich aus. Da § 1 Abs. 1 Nr. 10 Nds.NiRSG jedoch ein Rauchverbot in Gaststätten anordnet, kann die Erforderlichkeit der den Betreibern dieser Gaststätten obliegenden Maßnahmen lediglich auf die Durchsetzung dieses Rauchverbots gerichtet sein. Stellt der Betreiber also Verstöße gegen das Rauchverbot durch Gäste fest, kann eine Fortsetzung des Verstoßes lediglich durch eine Aufforderung verhindert werden, das Rauchen einzustellen oder die Gaststätte zu verlassen. Dass gerade auch die Aufforderung zum Verlassen der Räumlichkeit eine vom Gesetz als "erforderlich" angesehene Maßnahme darstellt, ergibt sich aus der gesetzlichen Formulierung der "im Rahmen des Hausrechts" zu ergreifenden Maßnahmen. Die Verweisung einer Person aus dem vom Hausrecht umfassten räumlichen Bereich ist gerade eine typische Ausprägung dieses Rechts.

Die von dem Betroffenen als Geschäftsführer der Betreiberin veranlasste Maßnahme des Einbaus einer Lüftungsanlage stellt sich als das Gegenteil einer auf die Durchsetzung des Rauchverbots abzielende Maßnahme dar. Der Betroffene will mit der Einrichtung der Empore als Raucherlounge bei vorhandener Lüftungsanlage gerade den Gästen das Rauchen in der Gaststätte ermöglichen, statt es zu verhindern, wie es der durch ihn zu erfüllenden Pflicht aus § 3 S. 2 Nds.NiRSG entspräche. Dass der Betroffene nach seiner in den Gründen des angefochtenen Urteils mitgeteilten Rechtsauffassung dabei (zu Unrecht) von dem Eingreifen der Ausnahmeregelung in § 2 Abs. 2 S. 1 Nds.NiRSG ausgeht, ändert nichts daran, dass die erforderlichen Maßnahmen zur Durchsetzung des Rauchverbots gerade nicht getroffen wurden.

Das Merkmal der "erforderlichen Maßnahmen" kann auch nicht im Wege einer verfassungskonformen Auslegung dahingehend verstanden werden, darunter Maßnahmen zu fassen, die über den Gesetzeswortlaut hinaus auf andere Weise die Schutzzwecke des Nds.NiRSG gewährleisten sollen. Eine verfassungskonforme Auslegung kommt dann in Betracht, wenn eine Rechtsvorschrift nach Heranziehung der anerkannten Auslegungskriterien Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Gesetzessystematik und Gesetzeszweck mehrere Deutungen zulässt, von denen aber nur eine mit der Verfassung in Einklang steht (BVerfGE 83, 201, 204. BVerfGE 88, 145, 166. Sachs, GG, Aufl. Einf. Rn. 52 ff m.w.N.). Ihre Grenze findet die verfassungskonforme Auslegung aber dort, wo sie dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzes widerspricht. Im Wege der Auslegung darf einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz nicht ein entgegengesetzter Sinn verliehen werden, der normative Gehalt der auszulegenden Norm nicht grundlegend neu bestimmt oder das gesetzgeberische Ziel nicht in einem wesentlichen Punkt verfehlt werden (siehe BVerfGE 18, 97, 111. BVerfGE 54, 277, 299 f.. BVerfGE 71, 81, 105. BVerfG NVwZRR 2002, 117 f.). Gemessen an diesem Maßstab verbietet sich eine Auslegung von § 3 S. 2 Nds.NiRSG dahingehend, eine technisch funktionsfähige Lüftungsanlage als "erforderliche Maßnahme" zur Durchsetzung des Rauchverbots in einer Gaststätte nach § 1 Abs. 1 Nr. 10 Nds.NiRSG anzusehen, weil die gesetzgeberische Intention in ihr Gegenteil verkehrt würde.

Würde der Einbau einer Lüftungsanlage unter Berücksichtigung der konkreten vom Amtsgericht festgestellten Verhältnisse in der Gaststätte "P." unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit als Durchsetzung des Rauchverbots angesehen, müsste dafür der normative Gehalt der Vorschrift neu bestimmt werden und außerdem wäre das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel in einem wesentlichen Punkt verfehlt. Der niedersächsische Gesetzgeber bezweckte mit dem Erlass des Nds.NiRSG zum einen den Schutz von Nichtrauchern vor den gesundheitlichen Gefahren des Passivrauchens im eigentlichen Sinne und zum anderen den Kinder und Jugendschutz dergestalt, dass Kinder und Jugendliche nicht durch die Wahrnehmung von rauchenden Erwachsenen selbst zum Rauchen angeregt werden. Diese Schutzzwecke will das Nds.NiRSG durch ein generelles Rauchverbot in den durch § 1 Abs. 1 Nds.NiRSG bestimmten Räumlichkeiten sowie durch die Ausdehnung auf Freiflächen vor bzw. im Zusammenhang mit bestimmten von Kindern und Jugendlichen genutzten Räumlichkeiten erreichen. Ausnahmen von dem Rauchverbot hat der Landesgesetzgeber lediglich in den in § 2 Nds.NiRSG normierten Fällen abschließend geregelt. Für Gaststätten sieht das Gesetz Ausnahmen vom Rauchverbot allein für den vollständig umschlossenen Nebenraum (§ 2 Abs. 2 S. 1 Nds.NiRSG) einer Gaststätte und für die sog. Einraumgaststätte (§ 2 Abs. 3 Nds.NiRSG) vor. Beide Ausnahmetatbestände liegen für die Gaststätte "P." nicht vor. Um den Schutzzwecken des Gesetzes zu genügen, bedarf es - sofern nicht einer der Ausnahmetatbestände vorliegt - solcher Maßnahmen des Hausrechts der Betreiber, die sowohl den Schutz der nichtrauchenden Gäste vor den Gesundheitsgefahren des Passivrauchens im engeren Sinne als auch den Kinder und Jugendschutz gewährleisten. Wäre im Hinblick auf den Schutz der Berufsfreiheit der Gastwirte (Art. 12 Abs. 1 GG) § 3 S. 2 Nds.NiRSG so auszulegen, dass eine Lüftungsanlage als eine zur Umsetzung des Rauchverbots genügende Maßnahme angesehen würde, verkehrte dies den normativen Gehalt der durch § 3 S. 2 Nds.NiRSG den Betreibern von Gaststätten auferlegten Pflichten in ihr Gegenteil und verfehlte den zusätzlichen Zweck des Kinder und Jugendschutzes vollständig. Insoweit hat das Amtsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die auf der Empore der Gaststätte rauchenden Gäste durch die Gäste im Erdgeschoss angesichts offener Bauweise optisch wahrgenommen werden können. Da es sich bei der P. aber nicht um eine Gaststätte handelt, zu der Kindern und Jugendlichen der Zutritt verboten ist, kann der intendierte Kinder und Jugendschutz durch den Betrieb einer Lüftungsanlage nicht gewährleistet werden. Eine verfassungskonforme Auslegung von § 3 S. 2 Nds.NiRSG in diesem Sinne kommt demnach nicht in Betracht.

cc) Entgegen der mit der Rechtsbeschwerde implizit vertretenen Rechtsauffassung stellt sich weder die Nichtberücksichtigung eines "lüftungstechnisch abgeschlossenen Raumes" als Ausnahmetatbestand vom Rauchverbot als gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss dar noch erweist sich die Sanktionierung von Verstößen gegen die dem Betroffenen obliegenden Pflichten nach § 3 S. 2 Nds.NiRSG als unverhältnismäßiger Eingriff in verfassungsrechtlich gewährleistete Rechtspositionen.

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 30. Juli 2008 - 1 BvR 3262/07 u.a. (NJW 2008, 24092422) zu der Frage einer Verfassungsmäßigkeit der Nichtraucherschutzgesetze der Länder Baden-Württemberg und Berlin ausgeführt, dass das in den entsprechenden Gesetzen statuierte Rauchverbot anhand des Grundrechts der Berufsfreiheit in Art. 12 Abs. 1 GG zu prüfen ist (BVerfG, NJW 2008, 2409, 2410 Abs. 92). Der Schutzbereich dieses Grundrechts erstreckt sich u.a. auch auf das Recht, Art und Qualität der am Markt angebotenen Güter und Leistungen selbst festzulegen (BVerfGE 106, 275, 299. BVerfG, NJW 2008, 2409, 2410 Abs. 92). Eingriffe in dieses Grundrecht von Gastwirten, wie sie Rauchverbote in Gaststätten wegen des (mittelbaren) Ausschlusses der Bedienung von Rauchern darstellen, sind nur dann verfassungsrechtlich zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, die durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist (BVerfGE 94, 372, 390. BVerfGE 101, 331, 347. BVerfG, NJW 2008, 2409, 2411 Abs. 95). Im Hinblick auf den hohen Stellenwert des Lebens und der Gesundheit von Menschen hat das Bundesverfassungsgericht - in nicht tragenden Ausführungen - selbst ein striktes, keine Ausnahmetatbestände vorsehendes Rauchverbot in Gaststätten als mit dem Grundgesetz vereinbar bewertet (BVerfG, NJW 2008, 2409, 2412 Abs. 122) und die Schaffung von Ausnahmetatbeständen, wie sie die verfahrensgegenständlichen Landesgesetze enthielten, als von Verfassung wegen nicht geboten erachtet (BVerfG, NJW 2008, 2409, 2415 Abs. 134). Aus der Verknüpfung des Grundrechts der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG i.V. mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG hat das Verfassungsgericht aber für den Fall, dass der Gesetzgeber Ausnahmen vom Rauchverbot in Gaststätten zulässt, diese Ausnahmen nur dann für verfassungsrechtlich zulässig erklärt, wenn sie sich nicht als gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss darstellen (BVerfG, NJW 2008, 2409, 2418 Abs. 150 und 151). ein solcher gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss ist gegeben, wenn einem Personenkreis eine Begünstigung gewährt wird, diese aber einem anderen Personenkreis ohne einen die Differenzierung rechtfertigenden Grund versagt wird (vgl. BVerfGE 116, 164, 180). Eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes ist dann gegeben, wenn der Gesetzgeber bei Regelungen, die Personengruppen betreffen, eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu einer anderen Gruppe anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stdg. Rspr. BVerfGE 102, 41, 54. BVerfGE 107, 133, 141. BVerfG, NJW 2008, 2409, 2417 Abs. 150). Dieser Maßstab für die Bewertung einer Ungleichbehandlung ist auch dann anzuwenden, wenn eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar eine Ungleichbehandlung von Personengruppen herbeiführt. Der dem Gesetzgeber zur Verfügung stehende Gestaltungsspielraum ist deshalb umso enger, je stärker sich die Ungleichbehandlung - auch die mittelbare Ungleichbehandlung - auf die Ausübung u.a. der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsfreiheit auswirkt (BVerfGE 92, 53, 69. BVerfG, NJW 2008, 2409, 2417 f. Abs. 150). Anhand dieses Prüfungsmaßstabs hat das Bundesverfassungsgericht in dem genannten Urteil das Fehlen von Ausnahmetatbeständen für - vereinfacht formuliert - Einraumgaststätten als gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss bewertet (BVerfG NJW 2008, 2409, 2418 ff. Abs. 154 ff.). Das Gericht hat die Verfassungswidrigkeit der entsprechenden Landesnichtraucherschutzgesetze vor allem darauf gestützt, dass bei einem ohnehin über die Einführung von Ausnahmetatbeständen zurückgenommenen Gesundheitsschutz der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Ausnahmen Rücksicht auf besondere Belastungen in einzelnen Bereichen der Gastronomie hätte nehmen und die Ausnahmetatbestände "gleichheitsgerecht" ausgestalten müssen (BVerfG, NJW 2008, 2419 Abs. 164). Vor dem Hintergrund der in beiden betroffenen Landesnichtraucherschutzgesetzen statuierten Ausnahme vom Rauchverbot in abgeschlossenen Nebenräumen hätten die Landesgesetzgeber nicht aus dem Blick verlieren dürfen, dass die ohnehin bereits verhältnismäßig stark betroffene getränkeorientierte Kleingastronomie durch die Ausnahmeregelung noch zusätzlich betroffen wird. Für diese stünden abtrennbare Nebenräume regelmäßig nicht zur Verfügung und angesichts der finanziellen Situation komme auch eine Umorientierung in Gestalt einer Vergrößerung der Gaststätte und Schaffung eines Nebenraums nicht in Frage. Um einen gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss zu vermeiden, hat das Bundesverfassungsgericht - bei Festhalten der Landesgesetze an Ausnahmen vom Rauchverbot in Gaststätten - eine Freistellung der Kleingastronomie vom Rauchverbot für geboten erachtet (BVerfG, NJW 2008, 2409, 2419 Abs. 164). Bei der Regelung der Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestandes zugunsten der Kleingastronomie hat das Gericht den Landesgesetzgebern zugestanden, typisierende Regelungen vorzusehen (BVerfG, NJW 2008, 2409, 2419 Abs. 165. siehe auch BVerfGE 111, 115, 137).

Nach Maßgabe dieser Grundsätze führen die im Nds.NiRSG getroffenen Regelungen über Ausnahmen von dem generellen Rauchverbot in Gaststätten nicht zu einem gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss in Bezug auf die von der G.P. GmbH betriebene Gaststätte. Nach den vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen handelt es sich bei der Gaststätte nicht um einen Betrieb der überwiegend getränkeorientierten Kleingastronomie, für den der niedersächsische Landesgesetzgeber mittlerweile eine Ausnahmeregelung in § 2 Abs. 3 Nds.NiRSG nach Maßgabe der vom Bundesverfassungsgericht für die Länder Baden-Württemberg und Berlin statuierten Übergangsvorschriften (siehe BVerfG, NJW 2008, 2409, 2419 f. Abs. 167) getroffen hat. Angesichts der weiteren Feststellungen über Größe und Ausrichtung des Betriebes als Schank und Speisegaststätte vermag der Senat auch auszuschließen, dass die G.P. GmbH als Betreiberin durch ein die gesamte Gaststätte erfassendes Rauchverbot in einer der Kleingastronomie vergleichbaren Weise besonders stark betroffen ist. Aber auch im Verhältnis zu größeren Gaststätten, bei denen die baulichen Verhältnisse die Einrichtung eines vollständig abgeschlossenen Nebenraums gestatten und die daher von dem Ausnahmetatbestand des § 2 Abs. 2 S. 1 Nds.NiRSG Gebrauch machen können, liegt ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss nicht vor. Wie die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme zu Recht ausgeführt hat, beruht das Fehlen der Möglichkeit, auf einen der im Gesetz vorgesehenen Ausnahmetatbestände zugreifen zu können, auf dem besonderen architektonischen Konzept der Gaststättenräumlichkeit, das die Betreiberin bzw. der Betroffene als deren gesetzlicher Vertreter verfolgt. Nach den eigenen Angaben des Betroffenen schließt es die gewählte Gestalt des Raumgebildes als Pyramide aus, einen abgetrennten Nebenraum zu schaffen. Ob diese vom Amtsgericht als Feststellung übernommene Angabe zutrifft, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Jedenfalls handelt es sich um eine singuläre Konstellation, bei der es sich nicht um die "Ordnung von Massenvorgängen" (vgl. BVerfG, NJW 2008, 2409, 2419 Abs. 165) handelt und die sich daher auch typisierenden Regelungen entzieht. Für diesen Einzelfall brauchte der Landesgesetzgeber nach Auffassung des Senats weder im Hinblick auf den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG noch vor dem des allgemeinen Gleichheitssatzes in Art. 3 Abs. 1 GG eine Sonderregelung vorzusehen. Würde für den konkreten Gaststättenbetrieb eine Ausnahme vom Rauchverbot für den Bereich der Empore zugelassen, würde aus den bereits erörterten Gründen der vom Landesgesetzgeber zulässigerweise verfolgte zusätzliche Zweck des Kinder und Jugendschutzes vollständig zurücktreten, weil die optische Wahrnehmung von Rauchern auf der Empore durch nicht erwachsene Gäste im Erdgeschossbereich nicht ausgeschlossen werden kann. Im Übrigen liegt im Verhältnis zu größeren Gaststätten mit einem abgeschlossenen Nebenraum als Raucherraum auch deshalb kein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss in Bezug auf die Betreiberin der Gaststätte "P." vor, weil auf der Ebene der Kontrolle des Rauchverbots und seiner Ausnahmen Unterschiede bei den tatsächlichen Verhältnissen bestehen, die die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Nach dem verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Konzept des Landesgesetzgebers knüpfen die im Nds.NiRSG vorhandenen Ausnahmetatbestände an einfach festzustellende, nicht schnell wandelbare Verhältnisse wie das Vorhandensein eines "abgeschlossenen Nebenraums" (§ 2 Abs. 2 S. 1 Nds.NiRSG) bzw. das Vorhandensein einer Einraumgaststätte mit einer bestimmten Höchstgröße sowie einem eingeschränkten Speiseangebot (siehe § 2 Abs. 3 Nds.NiRSG) an. Sind diese Voraussetzungen einmal durch die zuständige Ordnungsbehörde festgestellt, bedarf es lediglich noch einfacher Kontrollen, um die Einhaltung der Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes zu überprüfen. Dagegen hinge - von dem Aspekt des Kinder und Jugendschutzes abgesehen, der durch ein Betretungsverbot (vgl. § 2 Abs. 3 Nr. 4 Nds.NiRSG und BVerfG, NJW 2008, 2409, 2420 Abs. 168) gewährleistet werden könnte - die Einhaltung der Voraussetzung eines etwaigen Ausnahmetatbestandes in der hier fraglichen Gaststätte von der konkreten Funktionsfähigkeit der gesamten Lüftungsanlage ab. Nach den getroffenen Feststellungen ist es allein die Gesamtlüftungsanlage, die nichtrauchende Gäste vor den Gefahren des Passivrauchens bewahren würde. Ob die Anlage diese Funktion nicht nur generell zu erfüllen vermag, sondern dies auch durchgängig zeitlich leistet, müsste regelmäßig unter Hinzuziehung eines Sachverständigen durch die zuständige Behörde überprüft werden. Dieser Unterschied auf der Vollzugsebene des Gesetzes schließt einen gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss der Betreiberin der Gaststätte "P." aus.

Danach stellt schließlich die Verhängung eines Bußgeldes wegen der Nichterfüllung der den Betreiber einer Gaststätte nach § 3 S. 2 Nds.NiRSG treffenden Pflichten auch keinen unverhältnismäßigen Eingriff in die verfassungsrechtlich garantierten Rechte des Betroffenen dar, der die Pflichten der Betreiberin zu erfüllen hat. Da das im Nds.NiRSG angeordnete Rauchverbot in Gaststätten insgesamt eine geeignete Maßnahme zum Schutz von Gesundheit und Leben von Menschen darstellt (vgl. insoweit BVerfG, NJW 2008, 2409, 2413 f. Abs. 113 ff.), ist auch die Sanktionierung von Verstößen gegen die verfassungsrechtlich zulässig auferlegten Pflichten ein geeignetes Mittel, um den angestrebten Schutzzweck des Gesetzes zu erreichen.

dd) Soweit das Amtsgericht - für die noch verfahrensgegenständlichen Taten - von zwei tatmehrheitlich verwirklichten Taten ausgegangen ist, wird der Betroffene durch die rechtliche Bewertung nicht beschwert. Die Generalstaatsanwaltschaft hat insoweit in ihrer Stellungnahme ausgeführt:

"Insoweit hat das Gericht offensichtlich zugunsten des Betroffenen jeweils bis zu dem Erlass eines Bußgeldbescheides eine einheitliche Tat angenommen, soweit dieser auf der Grundlage seines Entschlusses, einen Raucherbereich auszuweisen, das Rauchen in diesem Bereich dauerhaft zuließ. Insoweit erscheint vertretbar und belastet den Betroffenen nicht, erst mit Zustellung der jeweiligen Bußgeldbescheide, mit denen dem Betroffenen unmissverständlich klar gemacht wurde, dass die Ordnungsbehörde das Rauchen in dem ausgewiesenen Bereich nicht tolerieren werde, zugunsten des Betroffenen davon auszugehen, dass dieser einen neuen Tatentschluss dahingehend fasste, weiterhin das Rauchen zu gestatten."

Dem schließt sich der Senat an. Der Umstand, dass der erste von der Stadt Burgdorf erlassene Bußgeldbescheid gegen die G.P. GmbH und nicht den Betroffenen gerichtet war, ändert an der vorstehenden rechtlichen Bewertung nichts, weil dem Betroffenen als Geschäftsführer der G.P. GmbH bereits durch diesen Bußgeldbescheid die von der Generalstaatsanwaltschaft angesprochene Einsicht vermittelt worden ist, dass die Stadt B. als zuständige Ordnungsbehörde das Rauchen auf der Empore nicht unbeanstandet lassen werde.

ee) Die von dem Amtsgericht getroffenen Feststellungen tragen auch die - im Urteil nicht näher ausgeführte - Verurteilung wegen vorsätzlichen Nichtergreifens von Maßnahmen nach § 3 S. 2 Nds.NiRSG. Für den Vorsatz genügt es bei einem Unterlassungsdelikt (Unterbleiben der erforderlichen Maßnahmen zur Verhinderung von Verstößen gegen das Rauchverbot), dass der Betroffene diejenigen Tatumstände kennt (siehe § 11 Abs. 1 S. 1 OWiG), die seine Handlungspflicht auslösen. die Handlungspflicht als solche braucht er dagegen nicht zu kennen (vgl. Thüring.OLG v. 1.11.2005 - 1 Ss 222/05 Abs. 25 - zitiert nach juris. siehe auch Bohnert, OWiG, § 8 Rn. 27). Diese Voraussetzungen sind in der Person des Betroffenen gegeben. Ausweislich des amtsrichterlichen Urteils waren ihm die Rauchverstöße von Gästen zu den festgestellten Zeitpunkten bekannt, ohne dass er dagegen eingeschritten wäre. Er hat vielmehr nach eigenem Eingeständnis gerade einen Raucherbereich auf der Empore eingerichtet. Soweit der Betroffene im Hinblick auf die ihm bereits zu den Tatzeitpunkten bekannten Ausführungen des lüftungstechnischen Sachverständigen unter dem Aspekt, die Empore als "lüftungstechnisch abgeschlossenen Raum" anzusehen, von dem Eingreifen des Ausnahmetatbestandes in § 2 Abs. 2 S. 1 Nds.NiRSG ausgegangen ist, schließt dieses seinen Vorsatz, die erforderlichen Maßnahmen nicht zu ergreifen, nicht aus. Vielmehr handelt es sich lediglich um eine unzutreffende rechtliche Würdigung der Tatumstände, so dass ein Tatbestandsirrtum nach § 11 Abs. 1 S. 1 OWiG ausscheidet.

ff) Der Betroffene hat auch vorwerfbar gegen die durch ihn als gesetzlicher Vertreter der G.P. GmbH zu erfüllende Pflicht aus § 3 S. 2 Nds.NiRSG verstoßen. Dabei kann der Senat offen lassen, ob sich der Betroffene nach den getroffenen Feststellungen in einem Verbots bzw. Gebotsirrtum nach § 11 Abs. 2 OWiG im Hinblick auf die Annahme der Anwendbarkeit der Ausnahmeregelung in § 2 Abs. 2 S. 1 Nds.NiRSG befunden hat. Denn ein solcher Verbots bzw. im Fall der Verletzung einer Handlungspflicht Gebotsirrtum wäre vermeidbar im Sinne von § 11 Abs. 2 OWiG gewesen und der Senat kann ausschließen, dass er sich auf die Höhe der Geldbußen ausgewirkt hätte. Ein Irrtum nach § 11 Abs. 2 OWiG ist bereits dann vermeidbar, wenn der Handelnde (bzw. Unterlassende) nach seinen individuellen Fähigkeiten bei Einsatz aller seiner Erkenntnisse und sittlichen Wertvorstellungen zu der zutreffenden Einsicht hätte gelangen können (siehe nur Bohnert, OWiG, § 11 Rn. 33 m.w.N.). Angesichts der Komplexität der Rechtfragen im Ordnungswidrigkeitenrecht bedarf es über die "Gewissenanspannung" hinaus regelmäßig Erkundigungen des Betroffenen über die Rechtslage bei einer sach und rechtskundigen Person (Bohnert a.a.O. § 11 Rn. 34. siehe auch Thüring.OLG a.a.O. Abs. 26). Diesen Anforderungen ist der Betroffene nicht gerecht geworden. Er mag sich zwar auf die Einschätzung des lüftungstechnischen Sachverständigen verlassen haben, es handele sich wegen des Einbaus der Lüftungsanlage oder deren Funktion bei der Empore um einen "lüftungstechnisch abgeschlossenen Raum". Da das Nds.NiRSG den vorgenannten Begriff nicht verwendet, sondern als Ausnahmetatbestand lediglich einen "vollständig umschlossenen Nebenraum" einer Gaststätte normiert, hätte der Betroffene sich bei einer rechtskundigen Person erkundigen müssen, ob auf der Grundlage der technischen Gegebenheiten rechtlich die Anwendung der Ausnahmeregelung in § 2 Abs. 2 S. 1 OWiG auf die Empore in Betracht kommt. Nur die Anwendung der Ausnahmeregelung hätte die Handlungspflicht entfallen lassen. Entsprechenden Rechtsrat hat der Betroffene jedoch nicht eingeholt.

c) Die Bemessung der verhängten Geldbußen weist keine Rechtsfehler zum Nachteil des Betroffenen auf. Das Amtsgericht hat bei der Höhe der Sanktion zutreffend berücksichtigt, dass der Betroffene sich um eine gesetzeskonforme Lösung für die Schaffung eines Raucherbereichs bemüht hat.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 473 Abs. 3 und § 467 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StPO. Das Rechtsmittel des Betroffenen hat im Hinblick auf die Einstellung des Verfahrens wegen eines Teils der verfahrensgegenständlichen Taten lediglich teilweise Erfolg. Die Teileinstellung beruht auf dem Vorliegen eines Verfahrenshindernisses. ohne dieses Verfahrenshindernis wäre der Betroffene auch wegen der durch den Senat eingestellten Tat verurteilt worden.

Ende der Entscheidung