Judicialis Rechtsprechung

2. Die Nichtigkeit des Grundstückskaufvertrages erfasst gemäß § 139 BGB auch die im Kaufvertrag erteilten Vollmachten, zur Finanzierung des Kaufpreises Grundpfandrechte zu bestellen.

3. Zur Frage des Vertrauensschutzes hinsichtlich der Wirksamkeit einer derartigen Vollmacht nach Rechtsscheinsgrundsätzen.

4 U 64/99

17 O 98/98 LG Hannover

Verkündet am 15. Oktober 1999

Lausch, Justizsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters #######sowie der Richter #######auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juli 1999 für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das am 15. Dezember 1998 verkündete Teil-Anerkenntnisurteil und Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

3. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung hinsichtlich der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von je 17.000 DM abzuwenden, sofern nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

4. Die Parteien dürfen die Sicherheitsleistung auch durch eine unbedingte unbefristete unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank oder Sparkasse erbringen.

5. Die Beschwer des Klägers beträgt 206.000 DM.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der Bestellung von Grundpfandrechten im Zusammenhang mit einem Grundstückskaufvertrag sowie die Rückzahlungsverpflichtung des Beklagten zu 2 hinsichtlich des ihm gewährten Darlehens.

Die Firma #######(im Folgenden auch: die Verkäuferin) war Eigentümerin des ursprünglich im Grundbuch des Amtsgerichts Burgwedel von Isernhagen #######eingetragenen Flurstücks #######mit einer Größe von knapp 5.000 qm. Dieses Flurstück erhielt später die Bezeichnung #######und wurde in die Flurstücke #######bis #######aufgeteilt. Der Grundbesitz ist in Wohnungseigentum mit 20 Einheiten in fünf Mehrfamilienhäusern aufgeteilt. Durch notariellen Vertrag vom 3. August 1994 (UR-Nr. #######des Notars #######in #######) erwarb der Beklagte zu 1 eine dieser Wohnungen zum Preise von 315.000 DM (Bl. #######ff. d. A.). Selbst zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung über das Vermögen der ####, nämlich am 11. März 1997, waren die Wohnungen noch nicht fertig gestellt. Nach Ziffer II. Absatz 4 (Bl. #######d. A.) sollte der Kaufgegenstand auf der Grundlage der Baubeschreibung nebst Bauzeichnungen erstellt werden, der Kaufvertrag enthält indessen keine Beschreibung der von der Verkäuferin zu erbringenden Bauleistungen und auch keine zeichnerische Darstellung der Bauanlage mit Grundrissen, Schnitten und Plänen für das gemeinschaftliche Eigentum sowie das Sondereigentum.

Die Auflassung sollte gemäß Ziffer XII des Vertrages (Bl. ####### d. A.) - neben anderen Voraussetzungen - erst erfolgen, nachdem die Zahlungsverpflichtungen des Käufers vollständig erfüllt waren.

Nach dem beiderseitigen Vortrag (Bl. #######d. A.) sind vom Beklagten zu 2 318.900 DM gezahlt worden, und zwar die ersten vier Raten entsprechend dem Baufortschritt nach Maßgabe von Ziffer III Absatz 2 des Kaufvertrages (Bl. #######d. A.), die erste Rate jedoch nur in Höhe von 84.500 DM, weil nach Ziffer III Absatz 3 des Kaufvertrages bei Abschluss des Vertrages 10.000 DM bereits bezahlt waren.

Der Kläger hat behauptet, außerhalb des Kaufvertrages sei eine zusätzliche Schwarzgeldzahlung in Höhe von 20.000 DM erfolgt, im Übrigen bezögen sich die restlichen Leistungen über 28.000 DM auf Sonderwünsche, wie beispielsweise eine verbesserte Heizanlage (Bl.#######d. A.).

Nach Ziffer ####### des Kaufvertrages bevollmächtigten die Vertragsparteien zwei Mitarbeiterinnen des amtierenden Notars, alle im Zusammenhang mit der vertragsgemäßen Abwicklung erforderlichen Erklärungen abzugeben sowie ferner, Grundpfandrechte zu bestellen, und zwar zur Absicherung von Darlehen, die der Käufer zur Finanzierung des Objekts aufzunehmen beabsichtigte.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der 'Kaufvertrag' sei infolge der Nichtbeurkundung der Baubeschreibung sowie der Schwarzgeldzahlungen nichtig und deshalb sei auch die Vollmacht zur Bewilligung von Grundpfandrechten unwirksam. Die Beklagte zu 1 habe auch nicht auf die Wirksamkeit der Vollmachtbestellung vertrauen dürfen, weil sie den Beurkundungsmangel habe erkennen müssen.

Im Übrigen hat sich der Kläger auch noch auf eine Konkursanfechtung berufen und gemeint, die Verkäuferin als Gemeinschuldnerin habe in Benachteiligungsabsicht der Beklagten zu 1 eine inkongruente Sicherung durch Zurverfügungstellung einer Bürgschaft bestellt (Bl. 31 ff. d. A.).

Nach Ziffer III Absatz 4 des Kaufvertrages trat die Verkäuferin am Tage der Beurkundung ihren Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises an die #######Hypotheken- und Wechselbank ab, die die Zwischenfinanzierung vorgenommen hat. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Beklagte zu 2 habe deshalb nur insoweit Zahlungen erbracht, als an die #######Hypotheken- und Wechselbank geleistet worden sei. Das gelte beispielsweise nicht hinsichtlich der Anzahlung von 10.000 DM. Der Kläger hat von der Beklagten zu 1 die Erteilung der Löschungsbewilligung und von dem Beklagten zu 2 die Pfandfreimachung verlangt und darüber hinaus mehrere Hilfsanträge gestellt, von denen der auf Auskunftserteilung hinsichtlich des Valutastandes von der Beklagten anerkannt worden ist. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Die Beklagten haben um Klagabweisung gebeten.

Die Beklagte zu 1 hat die Schwarzgeldzahlungen mit Nichtwissen bestritten, der Beklagte zu 2 hat vorgetragen (Bl. 90 d. A.), der Geschäftsführer der Verkäuferin, Herr #######, habe ihm zusätzliche Räume angeboten, jedoch erklärt, das dürfe 'nicht im Vertrag stehen', weil diese Räume nach den Vorschriften für die zulässige Bebauung nicht so ausgestattet werden könnten, das sie als Wohnraum nutzbar und erkennbar seien. Da er, der Beklagte zu 2, eingesehen habe, dass insoweit ein höherer Aufwand nötig sei, habe er 'diesen Betrag' gezahlt.

Im Übrigen hat die Beklagte zu 1 die Ansicht vertreten, die Belastungsvollmacht sei wirksam, zumindest habe sie auf den Rechtsschein einer Vollmacht vertrauen dürfen, der Beklagte zu 2 hat geltend gemacht, er sei - wenn überhaupt - zur Pfandfreimachung nur verpflichtet, wenn ihm seine Aufwendungen auf den Kaufpreis erstattet würden.

Das Landgericht hat die Beklagten zur Auskunft über den Valutastand und die Beklagte zu 1 zusätzlich verurteilt, Zug um Zug gegen Forderungsausgleich bezüglich des durch die Grundschuld gesicherten Darlehens deren Löschung zu bewilligen, soweit die Beklagte zu 1 betroffen ist, durch Teil-Anerkenntnisurteil. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Bank habe auf die Wirksamkeit der im Kaufvertrag erteilten Vollmacht vertrauen dürfen, der Beklagte zu 2 sei, wenn überhaupt, zur Pfandfreimachung nur verpflichtet, wenn ihm seine Aufwendungen aus dem Kaufvertrag erstattet würden.

Mit seiner Berufung wiederholt und vertieft der Kläger seine Auffassung, es stehe ihm gegen die Beklagte zu 1 ein Anspruch auf Löschungsbewilligung hinsichtlich der Grundschuld zu, da diese nicht wirksam bestellt sei. Die Nichtigkeit des Vertrages habe die Unwirksamkeit der Belastungsvollmacht zur Folge, auf einen Rechtsschein könne sich die Beklagte zu 1 nicht berufen, weil ihr keine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegt worden sei und selbst wenn man von Rechtsscheingrundsätzen ausgehe, hätte die Beklagte, zumal ständig mit Grundstückskaufverträgen befasst, die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts erkennen müssen, sodass ihr zumindest erhebliche Fahrlässigkeit zur Last falle und deshalb ein Rechtsschein zu ihren Gunsten hinsichtlich der Wirksamkeit der Grundschuldbestellung nicht angenommen werden könne.

Bezüglich des Beklagten zu 2 macht der Kläger ebenfalls einen Anspruch auf Grundbuchberichtigung gemäß § 894 BGB geltend und meint, der Beklagte zu 2 sei mittelbar betroffen, weil er auf Grund der Sicherungsvereinbarung die Grundschuld ablösen, d. h. den dafür erforderlichen Betrag an die Beklagte zahlen müsse (Bl. 453 f d. A.).

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, die Löschung der zu ihren Gunsten im Grundbuch des Amtsgerichts Burgwedel von Isernhagen HB Blatt #######in Abteilung III unter der lfd. Nr. 3 eingetragenen Buchgrundschuld in Höhe von 206.000 DM zu bewilligen,

2. den Beklagten zu 2 zu verurteilen, das durch die vorgenannte Grundschuld gesicherte Darlehen der Beklagten zu 1 zu tilgen und/oder gegen Pfandfreigabe der Beklagten zu 1 bezüglich der vorgenannten Grundschuld einen Pfandaustausch vorzunehmen,

3. hilfsweise,

den Beklagten zu 2 zu verurteilen, den Kläger von der Belastung der Konkursmasse durch die im Antrag zu 1 bezeichnete Grundschuld freizustellen,

4. eine eventuelle Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft erbringen zu dürfen.

Die Beklagten beantragen,

1. die Berufung zurückzuweisen,

2. eine eventuelle Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft erbringen zu dürfen.

Der Prozessbevollmächtigte des Streitverkündeten hat zwar an der mündlichen Verhandlung teilgenommen, ist jedoch keiner Partei beigetreten und hat keinen Antrag gestellt.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil mit Rechtsausführungen.

Die Beklagte zu 1 vertritt nach wie vor die Auffassung, sie habe, selbst wenn die Belastungsvollmacht unwirksam sein sollte, die Nichtigkeit des Kaufvertrages nicht erkennen können und sei zu einer Überprüfung des Vertrages nicht verpflichtet gewesen. Dazu behauptet sie, der Notar habe ihr den Kaufvertrag nicht übersandt, sondern dieser sei ihr zu einem nicht mehr aufklärbaren Zeitpunkt vom Beklagten zu 2 überreicht worden (Bl. 466 d. A.).

Der Beklagte zu 2 beruft sich weiterhin auf die Saldotheorie und auf ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich seiner Aufwendungen.

Der Beklagte zu 2 trägt nunmehr unwidersprochen vor (Bl. 464 f. d. A.), er habe insgesamt drei Darlehen aufgenommen, die Ende Januar 1996 mit insgesamt 182.542 DM valutiert hätten, der Kläger meint insoweit, ihm stehe zumindest ein Anspruch auf Abtretung des nichtvalutierten Teils in Höhe von ca. 24.000 DM zu.

Der Beklagte zu 2 ist in der mündlichen Verhandlung persönlich gehört worden. Er hat erklärt, die Frage der Baubeschreibung sei anlässlich des Notartermins nicht angesprochen worden. Bei den 10.000 DM habe es sich um eine Optionszahlung gehandelt, die ganz kurz vor der Beurkundung im Büro des Notars durch Scheck bezahlt worden sei, aus diesem Grunde sei auch in den Vertrag eine entsprechende Formulierung aufgenommen worden. Die Sonderzahlung von 20.000 DM sei für den Ausbau des Spitzbodens direkt an die #### gezahlt worden, und zwar anlässlich des Notartermins aber nicht in Gegenwart des Notars. Zusätzliche 6.000 DM für die Heizung seien erst später vereinbart und erst beim Richtfest gezahlt worden. Der Notar habe zu keinem Zeitpunkt darüber belehrt, dass mündliche Zusatzvereinbarungen - wie die über den Spitzboden - zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages führen würden. Er, der Beklagte zu 2, hätte bei einer entsprechenden Belehrung niemals auf eine Beurkundung dieser Zusatzabrede verzichtet und damit die Nichtigkeit eines Vertrages über fast 400.000 DM riskiert, um lediglich ein paar Hundert DM Grundsteuer zu sparen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist nicht begründet.

I. Anspruch gegen die Beklagte zu 1

1. Der zwischen der #### und dem Beklagten zu 2 am 3. August 1994 vor dem Notar #######(UR-Nr. #######) abgeschlossene 'Kaufvertrag' ist nichtig.

a) Nach ständiger Rechtsprechung erstreckt sich das Beurkundungserfordernis nach Maßgabe von § 313 BGB auf die Vereinbarungen, aus denen sich nach dem Willen der Parteien das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft zusammensetzt (BGH NJW 1984, 974). Der Formzwang betrifft dementsprechend sämtliche Erklärungen, die eine Regelung enthalten, d. h. Rechtswirkungen erzeugen (BGHZ 85, 317), und dazu gehören auch die Vereinbarungen, die den Inhalt und den Umfang der Leistung beschreiben und konkretisieren (BGHZ 74, 351). Ergibt sich der Inhalt und Umfang der Pflichten einer Partei aus einer Baubeschreibung, einem Bauplan oder einer Teilungserklärung, so gilt das Formerfordernis des § 313 BGB auch für diese (BGH NJW 1979, 1495, 1498; weitere Rechtsprechungsnachweise bei Palandt/Heinrichs, BGB, 58. Aufl., Rdn. 25 u. 27). Wie unter den Parteien unstreitig ist, enthält der zwischen der #### und dem Beklagten zu 2 abgeschlossene Vertrag keine Beschreibung der von der Verkäuferin zu erbringenden Bauleistungen und auch keine zeichnerische Darstellung der Bauanlage mit Grundrissen. Über die Ausstattung der Wohnung ist überhaupt nichts gesagt.

b) Soweit der Beklagte zu 2 in der Berufungserwiderung - obwohl er von der Nichtigkeit des Vertrages im Prinzip selbst ausgeht - einen Beurkundungsmangel in Zweifel zieht, weil die Ermittlung der jeweiligen vertraglich geschuldeten Leistung auf andere Weise gesichert sei, so hat dieser Gedanke deshalb keine Auswirkungen, weil die Wohnungen unstreitig zum Zeitpunkt der Beurkundung - und auf diesen kam es an - noch nicht fertig gestellt waren und nicht mitgeteilt ist, in welchem Bauzustand sie sich überhaupt befanden. Deshalb kann keine Rede davon sein, die Individualisierung der geschuldeten Leistung habe - beispielsweise auch hinsichtlich der Ausstattung und der Ausführung des Bauwerks - bereits festgestanden. Der Vortrag des Beklagten ist im Übrigen auch unzutreffend, denn nach Ziffer III des Werkvertrages war nach Baufortschritt zu zahlen, und zwar die erste Rate in Höhe von 94.500 DM nach Beginn der Erdarbeiten und weitere 88.200 DM nach Rohbaufertigstellung. Da nach S. 9 der Klageschrift schon die erste Rate erst im November 1994, mithin nach Vertragsabschluss, gezahlt worden ist, ergibt sich, dass bei Abschluss des Kaufvertrages noch nicht einmal die Erdarbeiten beendet waren und damit entgegen dem Vortrag der Beklagten eine weit gehende Fertigstellung des Baues nicht erfolgt und die geschuldeten Leistungen nicht bestimmt waren. Da somit wesentliche Vertragspflichten der #### nicht beurkundet worden sind, ist der Vertrag gemäß den §§ 313, 125 BGB nichtig mit der Folge, dass es auf die Frage eventueller Schwarzgeldzahlungen sowie die Problematik der fehlenden Beurkundung von Sonderwünschen nicht mehr ankommt.

Damit bestanden gegenseitige Erfüllungsansprüche der #### einerseits und des Beklagten andererseits von Anfang an nicht.

2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (NJW 1988, 697, 698; NJW 1997, 312, 313) erfasst die Nichtigkeit des Grundstückskaufvertrages unter Berücksichtigung von § 139 BGB auch die den beiden Angestellten des Notars in Ziffer XIII des Kaufvertrages erteilten Vollmachten, die sich insbesondere gemäß Absatz 2 darauf bezogen, zur Finanzierung des Kaufpreises Grundpfandrechte zu Lasten der #### zu bestellen. In diesem Zusammenhang ist anerkannt, dass mehrere rechtlich selbstständige Rechtsgeschäfte nach dem Willen der Parteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft i. S. des § 139 BGB verbunden werden können und dafür spricht eine Vermutung, wenn diese Absprachen - wie hier - in einer einheitlichen Urkunde niedergelegt sind. Die besondere Verknüpfung beider Rechtsgeschäfte führt dementsprechend zur Nichtigkeit auch der Vollmacht. Der vom Bundesgerichtshof (NJW 1988, 697, 698) geforderte Einheitlichkeitswille ist ebenfalls zu bejahen, denn die #### hätte bei Kenntnis der Nichtigkeit des Vertrages zwar auf dessen Durchführung und die Heilung des Formmangels gemäß § 313 Satz 2 BGB oder auf eine wirksame Neubeurkundung gehofft, sie hätte aber Belastungsvollmachten für ihren eigenen Grundbesitz nicht isoliert bewilligt, solange ihr wegen der Nichtigkeit des Vertrages Erfüllungsansprüche nicht zugestanden hätten.

3. Nach § 894 BGB besteht ein Anspruch des Klägers auf Berichtigung des Grundbuchs, d. h. Löschung der zu Gunsten der Beklagten zu 1 eingetragenen Grundschuld, indessen nur dann, sofern die wirkliche Rechtslage mit dem Inhalt des Grundbuchs nicht in Einklang steht. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt dementsprechend davon ab, ob trotz der Unwirksamkeit der Belastungsvollmacht die Beklagte zu 1 nach Rechtsscheingrundsätzen auf die Wirksamkeit der Vollmacht vertrauen durfte und deshalb die Grundschuld erworben hat. In diesem Zusammenhang gilt Folgendes:

a) Nach § 171 BGB wird für den Gutgläubigen die Bevollmächtigung des Vertreters unter bestimmten Voraussetzungen ersetzt, wenn diese unwirksam oder erloschen ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (NJW 1988, 697, 698; NJW 1997, 312, 313) entsteht der bindende Rechtsschein einer wirksamen Bevollmächtigung mit der Vorlegung einer Urkunde an den Dritten, Anknüpfungspunkt des Vertrauenstatbestandes ist mithin die Vorlegung der Vollmachturkunde, und zwar entweder des Originals oder einer Ausfertigung i. S. von § 47 BeurkG. Die Vorlage von Abschriften genügt regelmäßig nicht, weil sie in unbeschränkter Zahl gefertigt werden können, nicht der Rückgabepflicht nach § 175 BGB unterliegen und nichts über den Verbleib der Vollmachtsurkunde und den Fortbestand der Vollmacht besagen.

Eine unmittelbare Anwendung dieser Vorschriften und Grundsätze scheidet allerdings aus, weil nach dem übereinstimmenden Vortrag beider Parteien weder das Original noch eine Ausfertigung des Kaufvertrages der Beklagten zu 1 vorgelegt worden ist.

b) Nach der erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann eine Haftung aus wissentlich veranlasstem Rechtsschein aber auch dann zu bejahen sein, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachturkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGH NJW 97, 312). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Wäre die Beklagte zu 1 bei der Erklärung der Angestellten des amtierenden Notars über die Bestellung der Grundschuld bei dem Notar ####### anwesend gewesen, so wären die Voraussetzungen des § 172 BGB erfüllt, weil die Beklagte zu 1 dann in die Lage versetzt worden wäre, sich unmittelbar Kenntnis von der Urkunde zu verschaffen, mag sie dann auch von einer tatsächlichen Einsichtnahme abgesehen haben (BGH NJW 1980, 698; NJW 1988, 697, 698). Im vorliegenden Fall fehlt es zwar an der Anwesenheit der Beklagten beim Notar und damit an der von § 172 BGB geforderten Vorlage der Urkunde als Grundlage des Vertrauensschutzes. Dieser Mangel wird jedoch dadurch ausgeglichen, dass die Gemeinschuldnerin (####) durch die Erteilung einer notariellen Vollmacht, deren Nichtigkeit für Außenstehende nicht erkennbar war, wissentlich die Ursache für einen Rechtsschein gesetzt hat, der dadurch besonderes Gewicht erhielt, dass der Notar in der Urkunde über die Bestellung der G r u n d s c h u l d ausdrücklich auf den Kaufvertrag Bezug genommen und damit das Vertrauen der Beklagten zu 1 in das Vorliegen einer wirksamen Vollmacht der Notariatsangestellten verstärkt hat.

In der zu Gunsten der Beklagten zu 1 bewilligten Grundschuld (UR-Nr.#######des Notars #######aus Hannover - Bl. ####### f. d. A.) heißt es ausdrücklich, der Beklagte zu 2 bewillige die Grundschuld unter Bezugnahme auf den notariellen Kaufvertrag vom 3. August 1994 (UR-Nr. 331/94 des Notars #######). Auch wenn der Beklagten zu 1, wie dargelegt, keine Ausfertigung des Kaufvertrages vorgelegt worden ist, so doch eine solche der Grundschulddbestellung, d. h. auch einer öffentlichen Urkunde. Es handelt sich der Sache nach deshalb um eine Kettenverweisung, von der man spricht, wenn in einer notariellen Urkunde auf andere notarielle Urkunde verwiesen wird. Der zu Gunsten eines Gutgläubigen erzeugte Rechtsschein besteht aber auch dann, wenn ein Notar in einer öffentlichen Urkunde, der Grundschuldbestellung, erklärt, es existiere ein weiterer notarieller Vertrag, in dem die betreffende Vollmacht enthalten sei. Auf diese Grundschuldbestellungsurkunde durfte die Beklagte vertrauen, denn es entspricht der gerichtsbekannten notariellen Praxis, dass der Berechtigte von einer Grundschuldbestellungsurkunde eine Ausfertigung erhält, und zwar auch und gerade im Hinblick darauf, dass normalerweise die Grundschuldbestellungsurkunde - wie im vorliegenden Fall auch - sowohl eine dingliche Vollstreckungsunterwerfung als auch eine persönliche Haftungsübernahme und eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung enthält. Nach dem Text der Grundschuldbestellungsurkunde hat die Beklagte zu 1 sogar ausdrücklich gegenüber dem Notar beantragt (Bl. #######d. A.), ihr sofort eine einfache Ausfertigung sowie nach Vollzug eine vollstreckbare Ausfertigung dieser Urkunde zu erteilen. Da es keinen Anhaltspunkt dafür gibt, dass diesem Ersuchen nicht stattgegeben worden ist, verfügte die Beklagte zu 1 somit über die Ausfertigung einer öffentlichen Urkunde, welche wiederum auf eine öffentliche Urkunde desselben Notars verwies, in der die Vollmacht enthalten war. Unter diesen Umständen ist der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sogar dem Wortlaut nach Genüge getan, wonach die Vorlage einer Ausfertigung Rechtsscheinwirkungen erzeugt.

c) Nur der Vollständigkeit halber sei ergänzend darauf hingewiesen, dass die Haftung aus wissentlich veranlasstem Rechtsschein auch deshalb zu bejahen ist, weil das Vertrauen der Beklagten zu 1 auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmacht anknüpft und nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint. Der Bundesgerichtshof hat dazu (NJW 1997, 312, 314) ausgeführt, dass auch die Hinnahme der anschließend begründeten Darlehensverpflichtungen nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht für einen Rechtsschein ausreiche. Tatsächlich hat der Beklagte Zahlungen in Höhe von fast 400.000 DM erbracht. Schließlich hat auch das Grundbuchamt selbstständig und von Amts wegen geprüft, ob Bedenken gegen die Wirksamkeit der Grundschuldbestellung bestehen, diese Frage verneint und das Recht eingetragen. Auch insoweit ist ein schutzwürdiger Rechtsschein gesetzt worden.

4. Von den zuvor erwähnten Grundsätzen ist allerdings eine Ausnahme zu machen, wenn der gutgläubige Dritte, d. h. die Beklagte zu 1, die Nichtigkeit der Vollmacht infolge Fahrlässigkeit nicht erkennt (§ 173 BGB).

a) § 173 BGB bezieht sich nach seinem Wortlaut nur auf den Fall, dass eine zunächst wirksame Urkunde später widerrufen wird, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (NJW 1985, 730) ist sie aber auch anwendbar, wenn eine Vollmacht von Anfang an nicht wirksam erteilt worden ist.

b) In der Rechtsprechung (RGZ 108, 125; BGH NJW 1985, 730) ist seit je her innerhalb gewisser Grenzen eine Verpflichtung des auf die Vollmacht Vertrauenden bejaht worden, die Wirksamkeit der Vollmacht zu überprüfen.

Speziell für den Bereich der Grundstücksverträge erscheint das indessen problematisch.

Bei der Beurteilung des Umfangs einer Prüfungspflicht darf der Gesichtspunkt nicht aus den Augen verloren werden, dass die durch die Rechtsprechung präzisierten gesetzgeberischen Wertungen im Ergebnis mehr Nutzen als Schaden stiften sollen. Auch wenn ein schwer wiegendes Bedürfnis anzuerkennen ist, den Antragsteller einer unwirksamen Vollmacht zu schützen, wenn diese Unwirksamkeit für einen Dritten erkennbar war, so bedeutet die von der Rechtsprechung bejahte grundsätzliche Überprüfungspflicht, dass jedermann nicht nur die Wirksamkeit des Vertrages, den er mit seinem Partner, sondern auch noch zusätzlich die Wirksamkeit von Verträgen überprüfen soll, die sein Geschäftspartner mit einem Dritten abgeschlossen hat, d. h. im vorliegenden Fall des Grundstückskaufvertrages zwischen der #### und dem Beklagten zu 2, an dem die Beklagte zu 1 nicht beteiligt war. Diese Forderung erscheint umso problematischer, als der Vertrag mit dem Dritten von einem staatlich kontrollierten und ausgebildeten Notar mit langjähriger Berufspraxis erstellt worden ist, dessen ureigenste Aufgabe - für die er auch bezahlt wird - darin besteht, einen Vertrag zu entwerfen und zu beurkunden, der den formellen und materiellen Beurkundungsvorschriften entspricht. Es erscheint deshalb sehr problematisch, einem am Wirtschaftsleben Beteiligten die zusätzliche Verpflichtung aufzuerlegen, die Arbeit eines Notars zu kontrollieren, wobei der Hinweis auf die Rechtsabteilung einer Bank nur begrenzten Wert hat, denn an die Rechtsabteilung gelangen - verständlicherweise - regelmäßig nur Rechtsstreitigkeiten oder Vertragsangelegenheiten, in denen die Bank selbst beteiligt ist, nicht aber die rein vorbeugende Überprüfung von Verträgen zwischen Geschäftspartnern der Bank und Dritten.

Bei den Anforderungen an die Überprüfungspflicht sollten zudem die praktischen Konsequenzen nicht aus den Augen verloren werden. Wenn man die Forderung aufstellt, eine Bank müsse die Wirksamkeit einer Vollmacht überprüfen und hafte bereits - entsprechend dem Gedanken des § 173 BGB - bei leichter Fahrlässigkeit, so würde dies im Ergebnis zur Folge haben, dass die Banken in ihren Rechtsabteilungen zusätzliche Mitarbeiter mit langjähriger Berufserfahrung und Notariatsausbildung einstellen müssten, um mehrere hunderttausend Grundstückskaufverträge jährlich zu überprüfen. Abgesehen von den erheblichen Kosten liegt es geradezu auf der Hand, dass die Banken dann aus Sorge um die Wirksamkeit der Grundpfandrechtsbestellungen gegen alle möglichen Klauseln Bedenken erheben und aus Sicherheitsgründen Nachbeurkundungen verlangen würden, bei denen ungeklärt ist, wer sie bezahlen soll. Das Verlangen nach ergänzender Beurkundung würde aber in allen Fällen, in denen eine Partei am Vertrag nicht festhalten will und inzwischen Kaufreue zeigt, zu unabsehbaren Rechtsstreitigkeiten führen, wenn die Partei sich weigert, an einer ergänzenden Beurkundung mitzuwirken. Obwohl es keine Statistik gibt, dürfte bei einer realistischen Schätzung davon auszugehen sein, dass weniger als 5 % der Grundstückskaufverträge Beurkundungsmängel enthalten und davon allenfalls wieder 1/10 zu praktischen Schwierigkeiten führen, weil in der Regel die Beurkundungsmängel nicht erkannt werden und wenn doch, in den meisten Fällen eine Heilung nach § 313 Satz 2 BGB durch Erfüllung des Kaufvertrages eintreten wird. Schließlich sind Beurkundungsmängel selbst dann, wenn die Verträge 'schief laufen', in der Regel nur mit begrenzten wirtschaftlichen Konsequenzen verbunden, weil die Rückabwicklung nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen erfolgt und - abgesehen von den Fällen des Konkurses - keine Schwierigkeiten entstehen und eventuelle wirtschaftliche Schäden von der Haftpflichtversicherung des Notars gedeckt werden (§§ 19 a Abs. 3, 67 Abs. 2 Nr. 2 BNotO), wenn die Nichtigkeit auf einem Fehler des Notars beruht, während eine besondere Schutzbedürftigkeit dann nicht anzuerkennen ist, wenn die Nichtigkeit die Folge einer von den Parteien verursachten Schwarzgeldabrede ist, die zugleich eine Steuerhinterziehung darstellt.

Unter Berücksichtigung dieser Gesamtumstände erscheint es dem Senat bei einer Kosten-Nutzen-Abwägung problematisch, die Forderung aufzustellen, dass der Bank die Wirksamkeit eines notariell beurkundeten Vertrages zwischen ihrem Darlehensnehmer und einem Dritten nachprüfen muss.

Auf der anderen Seite führt nichts an der in § 173 BGB niedergelegten gesetzgeberischen Wertung vorbei, wonach bereits leichte Fahrlässigkeit in Bezug auf das Nichterkennen der Unwirksamkeit der Vollmacht den Gutglaubensschutz ausschließt. Wenn man deshalb die Forderung aufstellt, dass die Bank generell verpflichtet ist, Darlehensverträge nicht von der Kreditabteilung bearbeiten, sondern das zu Grunde liegende Geschäft von der Rechtsabteilung überprüfen zu lassen, dann allerdings würde man unter Berücksichtigung des vom Bundesgerichtshof (NJW 1985, 730, 731) aufgestellten Grundsatzes, dass an Kundige besondere Sorgfaltsanforderungen zu stellen sind, noch nicht zu dem Ergebnis kommen müssen, dass angesichts der Eindeutigkeit der Rechtsprechung die Unwirksamkeit des Vertrages für einen Juristen wegen der Nichtbeurkundung der Baubeschreibung erkennbar war, weil es möglich war, dass die in Bezug genommene Baubeschreibung notariell beurkundet war (§ 13 a Abs. 1 BeurkundG). Darauf verweist die Beklagte zu Recht (Bl. 393 d. A.).

c) Der Bundesgerichtshof hat im Übrigen bereits (NJW 1985, 730) ausgesprochen, dass sich die Sorgfaltspflicht grundsätzlich nur auf die Vollmacht selbst und nicht auf das Grundverhältnis bezieht und in diesem Zusammenhang ausgeführt, der Gutgläubige dürfe sich dann, wenn in der Vollmachtsurkunde ausdrücklich auf das Grundverhältnis Bezug genommen werde u n d diese Grundvereinbarung dem Vertragsgegner vorliege, Bedenken, die sich daraus gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Da die Beklagte zu 1 ausdrücklich vorgetragen hat (Bl. 466 d. A.), der Kaufvertrag sei ihr vom Notar nicht übersandt worden, sondern erst später zu einem unbekannten Zeitpunkt von dem Beklagten zu 2, fehlt es an der Kenntnis des Grundverhältnisses und damit an der Überprüfungspflicht. Beweispflichtig für die den Fahrlässigkeitsvorwurf rechtfertigenden Tatsachen ist aber derjenige, der sich auf § 173 BGB beruft (Schramm in Münchener Kommentar, 3. Aufl. Rdn. 11 zu § 173). Eine Verpflichtung, sich bei Vorlage der notariellen Grundschuldurkunde auch den Kaufvertrag vorlegen zu lassen, besteht indessen nicht.

Soweit der Kläger behauptet (Bl. 450 d. A.), der Beklagten zu 1 sei eine beglaubigte Abschrift des Kaufvertrages zugesandt worden, so bedurfte es der Vernehmung des Notars ####### nicht. Wenn man nämlich mit dem Bundesgerichtshof für die Entstehung eines Rechtsscheins nur die Vorlage einer Ausfertigung und nicht schon die einer beglaubigten Abschrift fordert, dann wird man verlangen müssen, dass auch eine Ausfertigung und nicht nur eine beglaubigte Abschrift vorgelegt werden muss, um den Rechtsschein wieder zu zerstören. Darüber hinaus ist nach wie vor nicht vorgetragen, wann die Beklagte zu 1 die Kaufvertragsabschrift erhalten haben soll, d. h. ob vor oder nach Darlehensgewährung bzw. der Eintragung der Grundschuld. Ergänzend sei in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die Anforderungen an die Überprüfungspflichten der Banken zusätzlich problematisch erscheinen, wenn abgesehen von dem zur Beurkundung berufenen erfahrenen Notar auch das Grundbuchamt das Grundpfandrecht eingetragen hat, obwohl diesem der Kaufvertrag ebenfalls vorgelegt wird und eine Verpflichtung zur Überprüfung von Amts wegen besteht, ob das Grundbuch durch die beantragte Eintragung unrichtig wird.

Nach alledem ist deshalb von einer Wirksamkeit der Grundschuldbestellung auszugehen, das Grundbuch ist nicht i. S. von § 894 BGB unrichtig.

5. Auch die Voraussetzungen einer Konkursanfechtung gemäß § 31 KO liegen nicht vor, es fehlt zumindest an einer dem anderen Teil bekannten Absicht, die Gläubiger zu benachteiligen. Die Erwerber, bei denen nach dem bisherigen Sachstand davon ausgegangen werden muss, dass sie vom Notar nicht über die Folgen einer nur mündlichen Absprache über den Spitzbodenausbau informiert worden sind, haben als juristische Laien auch nicht ansatzweise erkennen können, dass, ob und in welcher Weise ein Gläubiger benachteiligt werden könnte. Da die behauptete 'Schwarzgeldzahlung' vor der Beurkundung erfolgt ist, bestand in diesem Augenblick zudem noch gar keine Verpflichtung, den Kaufpreis statt an die Gemeinschuldnerin an die zwischenfinanzierende Bank zu zahlen. Auch wenn dem Erwerber höchstwahrscheinlich vorher ein Entwurf des notariellen Vertrages vorgelegen haben wird, hält es der Senat für praktisch ausgeschlossen, dass der Beklagte zu 2 bei einem Text von mehr als 17 Schreibmaschinenseiten die Bedeutung des letzten Absatzes auf S. 4 bewusst zur Kenntnis genommen und daraus die Schlussfolgerung gezogen hat, die Sonderzahlung von 20.000 DM werde nunmehr an dem Gläubiger 'vorbeigeschleust', was im Übrigen auch offen ist, denn die Gemeinschuldnerin hätte mit dem 'Schwarzgeld' auch ihre Bankverbindlichkeiten zurückführen können.

II. Ansprüche gegen den Beklagten zu 2

Ansprüche gegen den Beklagten zu 2 bestehen nicht, insbesondere liegen die Voraussetzungen von § 812 BGB nicht vor.

1. Zwar ist es zutreffend, dass die #### dem Beklagten zu 2 'etwas' i. S. von § 812 BGB geleistet hat, nämlich die Einräumung der Berechtigung, das in ihrem Eigentum stehende Grundstück zum Zwecke der Finanzierung des Kaufpreises zu belasten. Die Verpflichtung zur Rückgewähr dieses Vorteils besteht indessen nur dann, wenn der Kläger, wozu er nicht bereit ist, den Kaufpreis zurückzahlt.

2. Nach dem Grundgedanken des Konkursrechts unter Berücksichtigung von § 17 KO erlöschen Erfüllungsansprüche eines nicht vollständig durchgeführten gegenseitigen Vertrages und werden allenfalls neu begründet, wenn der Konkursverwalter von seinem in § 17 KO geregelten Recht Gebrauch macht, Erfüllung zu verlangen (BGHZ 123, 336). Geschieht dies - wie im vorliegenden Fall - nicht, tritt an die Stelle des Erfüllungsanspruchs ein Schadensersatzanspruch des Gegners, der jedoch nur eine einfache Konkursforderung ist (§§ 26, 3 KO). Der dem Vertragspartner des Gemeinschuldners zustehende Anspruch kann deshalb im schlimmsten Fall eine Konkursforderung werden, auf die mangels Masse überhaupt nichts gezahlt wird. Der Kläger will im vorliegenden Fall jedoch auch nach Konkurseröffnung eine zusätzliche Leistung des Beklagten zu 2, nämlich die sofortige Darlehensrückzahlung an die Beklagte zu 1, die jedoch mit einem zusätzlichen Schaden für den Beklagten zu 2 verbunden wäre, nämlich der Verpflichtung zur Zahlung einer erheblichen Vorfälligkeitsentschädigung. Das synallagmatische Verhältnis bei gegenseitigen Verträgen setzt sich jedoch auch nach der Konkurseröffnung mit der Folge fort, dass der Konkursverwalter keine zusätzlichen Leistungen des Vertragspartners an die Konkursmasse verlangen kann, ohne dass diesen eine Gegenleistung gegenübersteht (BGH NJW 1995, 2667). § 17 KO will auch verhindern, dass der Konkursverwalter einerseits Ansprüche des Gemeinschuldners durchsetzt, andererseits aber selbst nach Konkurseröffnung den anderen Teil zu Leistungen zwingt, für die ihm nur die Konkursquote zustünde (BGH DB 1986, 1012; BGHZ 68, 376). Der vom Kläger beantragte Pfandaustausch mit der Begründung, in diesem Fall brauche das Darlehen nicht - vorzeitig - zurückgezahlt werden, führt in Wahrheit praktisch zu einer Rückzahlungspflicht in Bezug auf das Darlehen, weil sonst das Pfand verwertet würde.

3. Der Senat ist auch nicht der Ansicht, dass dem Kläger im Hinblick auf die Valutierung der Grundschuld über 206.000 DM lediglich in Höhe von 182.000 DM Ende 1996 ein Anspruch gegen die Beklagte zu 2 oder den Beklagten zu 1 auf eine Teillöschung zusteht.

Zwar hat nach ständiger Rechtsprechung (BGH NJW-RR 1987, 76) der Darlehensnehmer aus der Sicherungsabrede einen aufschiebend bedingten Rückgewähranspruch bei Rückzahlung des Darlehens, dieser Anspruch steht indessen dem Beklagten zu 2 gegen die Beklagte zu 1 zu und nicht dem Kläger, denn die Sicherungsabrede ist zwischen den Beklagten getroffen worden. Ein Anspruch etwa auf Abtretung des Rückgewähranspruchs ist nicht geltend gemacht worden.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97, 546 Abs. 2, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Ende der Entscheidung