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Der Einwand der Schuldner im Verfahren auf Festsetzung eines Zwangsgeldes nach § 888 ZPO, er habe die geschuldete Verpflichtung (hier: Auskunft und Rechenschaftslegung) nach Erlass des zugrunde liegenden Vollstreckungstitels erfüllt, ist jedenfalls dann zu berücksichtigen, wenn der Sachverhalt hinreichend geklärt ist und hierüber anhand des Akteninhalts ohne weiteres entschieden werden kann. In einem solchen Fall ist der Schuldner nicht auf eine Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO zu verweisen.

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6 W 25/03

Beschluss

In der Zwangsvollstreckungssache

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts ######auf die als sofortige Beschwerde zu behandelnde Beschwerde der Schuldnerin vom 20. Februar 2003 gegen den Beschluss der 6. Zivilkammer des Landgerichts ####### vom 10. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ##########, den Richter am Oberlandesgericht ####### und den Richter am Oberlandesgericht ########### am 1. April 2003 beschlossen:

Tenor:

Unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses sowie des Nichtabhilfebeschlusses vom 10. März 2003 wird der Antrag der Gläubigerin vom 13. Januar 2003, gegen die Schuldnerin Zwangsgeld, hilfsweise Zwangshaft festzusetzen, abgelehnt.

Die Gläubigerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Gegenstandswert für das Verfahren erster Instanz beträgt 55.814, 65 EUR und für das Beschwerdeverfahren 3.000 EUR.

Gründe:

Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin ist zulässig (§ 567 Abs. 1 Nr. 1, § 569 Abs. 1, § 793 ZPO) und begründet.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Landgericht gegen die Schuldnerin zur Erzwingung der im vollstreckbaren Urteil des Landgerichts ###### vom 14. April 2000 erfolgten Verurteilung zu Ziff. 1, dem (vormaligen) Kläger als Testamentsvollstrecker über den Nachlass der am 9. August 1994 in ##### verstorbenen ######### Auskunft und Rechenschaft zu legen über den Verbleib der aus dem Nachlass der ######### erhaltenen

- am 19. April 1995 193.127,00 DM

- am 12. Juni 1995 3.928,84 DM

- am 15. Juni 1995 226.000,00 DM

- am 20. Juni 1995 13.600,00 DM

und die entsprechenden Belege beizufügen,

sowie der Verurteilung zu Ziff. 1c,

die vollständigen Namen und Anschriften der von der Schuldnerin benannten Zuwendungsempfänger dem Kläger (Gläubiger) anzugeben:

- der Tochter ##########

- des Sohnes ##########

- der angeblichen Pflegerin ##########

- des Kindes Nr. 4

- des Kindes Nr. 5,

ein Zwangsgeld in Höhe von 3.000 EUR, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, für je 500 EUR ein Tag Zwangshaft, verhängt.

Die Festsetzung dieses Zwangsgeldes gem. § 888 Abs. 1 ZPO kam jedoch deshalb nicht in Betracht, weil die Schuldnerin durch die an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin gerichteten Schreiben vom 4. April 2002 und 2. Dezember 2002 ihre Verpflichtungen aus dem Urteil erfüllt hat.

1. Dieser Einwand rechtzeitiger Erfüllung ist auch im Verfahren nach §§ 888, 891 ZPO zu berücksichtigen (OLG Bamberg FamRZ 1993, 581; OLG Karlsruhe NJW-RR 2002, 220; Zöller - Stöber, ZPO, 23. Aufl., § 888 Rdnr. 11; Münchener Kommentar - Schilken, ZPO, §§ 803 - 1066, 2. Aufl., § 888 Rdnr. 9, § 887 Rdnr. 8; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 61. Aufl., § 888 Rdnr. 8; ferner KG NJW-RR 1987, 840, 841, wenn die Erfüllung durch Urkundenbeweis belegt wird). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Sachverhalt hinreichend geklärt ist und der Erfüllungseinwand sich ohne Verzögerung des Vollstreckungsverfahrens erledigen lässt (Beschlüsse des Senats vom 25. Oktober 1990 - 22 W 98/90 - und vom 11. November 1991 - 22 W 114/91 -; so auch BayOblG NZM 2002, 489, 491). Soweit demgegenüber die Auffassung vertreten wird, der Schuldner sei mit dem Erfüllungseinwand - soweit die Erfüllung nicht unstreitig ist - im Zwangsgeldfestsetzungsverfahren ausgeschlossen und müsse stattdessen Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO erheben (so OLG Köln NJW-RR 1989, 188; FamRZ 1992, 1328; OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 63, 64; OLGZ 76, 376, 379; OLG Dresden FamRZ 2001, 178; Musielak - Lackmann, ZPO, 3. Aufl., § 888 Rdnr. 8, § 887 Rdnr. 19), vermag der Senat dem jedenfalls in dieser Allgemeinheit nicht zu folgen.

Schon dem Wortlaut des § 888 ZPO lässt sich nicht entnehmen, dass der Schuldner mit dem Erfüllungseinwand ausgeschlossen und auf die Vollstreckungsabwehrklage verwiesen wäre. Entsprechendes lässt sich auch aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift nicht ableiten. Das Vollstreckungsverfahren soll dem Gläubiger die Möglichkeit einer zwangsweisen Erfüllung seines titulierten Anspruchs ermöglichen, wenn der Schuldner diesen nicht freiwillig erfüllt. Hat der Schuldner mithin bereits erfüllt, so fehlt es an einem noch mit Zwangsmitteln durchzusetzenden Anspruchs des Gläubigers auf Erzwingung der geschuldeten Leistung (vgl. Zöller, a.a.O.).

Es widerspräche dem Grundsatz prozessualer Waffengleichheit, wenn einerseits der Gläubiger einen Antrag auf Festsetzung des Zwangsgeldes nach § 888 ZPO mit der Begründung stellen könnte, der Schuldner sei seiner Verpflichtung aus dem Vollstreckungstitel nicht nachgekommen, andererseits dem Schuldner aber der Haupteinwand bereits erfolgter Erfüllung abgeschnitten wäre und er lediglich zur Höhe des Zwangsgeldes oder zu einer behaupteten nachträglichen Unmöglichkeit der Erfüllung vortragen könnte (so aber OLG Köln FamRZ 1992, 1328). Es ist nicht gerechtfertigt, dass der Schuldner in Fällen von ihm behaupteter Erfüllung seiner Leistungsverpflichtung zunächst Zwangsgeld und gegebenenfalls Zwangshaft hinnehmen muss, bevor er über den Weg einer Vollstreckungsgegenklage die von ihm geschuldete Erfüllung nachweisen kann.

Der Sinn und Zweck des § 767 ZPO steht einer Berücksichtigung des Erfüllungseinwandes im Verfahren nach § 888 ZPO ebenfalls nicht entgegen. Durch die Vollstreckungsgegenklage soll sichergestellt werden, dass das Prozessgericht des ersten Rechtszuges sich mit den materiellrechtlichen Einwendungen gegen den Anspruch befassen soll, nicht dagegen das hiermit bisher nicht befasste und in der Regel nicht vertraute Vollstreckungsorgan. Dies ist indessen im Rahmen des § 888 ZPO unerheblich, da über den Antrag auf Festsetzung des Zwangsgeldes ebenfalls das Gericht des ersten Rechtszuges entscheidet. Auch im Sinne der Prozesswirtschaftlichkeit erscheint es deshalb geboten, dass das Prozessgericht erster Instanz sich mit dem Erfüllungseinwand bereits im Verfahren nach § 888 ZPO befasst und die Parteien nicht in ein weiteres Verfahren der Vollstreckungsgegenklage treibt. Wegen der identischen Zuständigkeit des Prozessgerichts des ersten Rechtszuges besteht insoweit auch nicht die Gefahr divergierender Entscheidungen.

So weit schließlich gegen die Berücksichtigung des Erfüllungseinwandes im Verfahren nach § 888 ZPO vorgebracht wird, der Schuldner könne hierdurch die Zwangsvollstreckung unangemessen verzögern (so etwa OLG Köln NJW-RR 1989, 188; Musielak - Lackmann, a. a. O.), lässt sich dem dadurch begegnen, dass der Einwand nur vorgebracht werden kann, wenn über ihn anhand des Akteninhaltes ohne weiteres entschieden werden kann. Im Übrigen kann es auch bei einer Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO zu Verfahrensverzögerungen kommen, wenn etwa der Schuldner wegen der von ihm behaupteten Erfüllung mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 769 ZPO die vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung begehrt.

2. Hier ist die Beklagte ihren Verpflichtungen aus Ziffern 1 und 1c des Urteils nachgekommen.

Ohne weiteres ergibt sich dies zunächst für ihre Verurteilung in Nummer 1c, die vollständigen Namen und Anschriften der von ihr benannten Zuwendungsempfänger anzugeben. Dem ist sie mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 4. April 2002 (Anlage Ast. 5) in vollem Umfang nachgekommen. Weshalb hier noch die Festsetzung eines Zwangsgeldes erforderlich sein sollte, ist nicht ersichtlich und wird auch von der Gläubigerin nicht dargelegt.

Nichts anderes gilt im Ergebnis für die Verurteilung der Schuldnerin, Auskunft und Rechenschaft über den Verbleib von ihr aus dem Nachlass erhaltener vier Teilbeträge über insgesamt 436.655,84 DM zu erteilen, und die entsprechenden Belege beizufügen. Mit dem bereits erwähnten Schreiben vom 4. April 2002 hat die Schuldnerin im Einzelnen dargelegt, an wen sie welche Beträge gezahlt hat bzw. wofür die von ihr vereinnahmten Gelder verwendet wurde. Zwar mochte die Schuldnerin Belege nur zum Teil beizufügen. Dies ergab sich jedoch daraus, dass sie größere Summen in bar ohne Quittung an ihre Kinder oder ihren inzwischen geschiedenen Ehemann gezahlt haben will. Die Verpflichtung aus dem Urteil zur Beifügung entsprechender Belege bezieht indessen sich nur auf solche Vorgänge, bei denen die Schuldnerin Belege erhalten hat. Soweit sie über solche, etwa im Zusammenhang mit Geldzahlungen an Mitglieder ihrer Familie nicht verfügt, ist sie auch nicht verpflichtet, derartige nachträglich zu beschaffen. Entsprechend bestimmt § 259 Abs. 1 BGB, dass Belege nur vorzulegen sind, soweit solche erteilt zu werden pflegen.

Soweit die Gläubigern meint, die Angaben der Schuldnerin seien unzutreffend, kann sie gegebenenfalls die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung verlangen (§ 259 Abs. 2, § 260 Abs. 2 BGB). Insbesondere begründen materielle Mängel der Auskunft keinen Anspruch auf Nacherfüllung, es sei denn in der Aufstellung fehlen bestimmte Teile völlig oder die Angaben sind erkennbar unvollständig (Palandt - Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 261 Rdnr. 22). Letzteres ist hier indessen nicht der Fall.

Namentlich ist die Schuldnerin nicht verpflichtet, einzelne Kontobewegungen auf ihrem im fraglichen Zeitraum geführten Konto bei der Sparkasse ############# nachzuvollziehen und zu erläutern. Hierauf läuft indessen in der Sache der Zwangsgeldantrag der Gläubigerin hinaus. Ausweislich der Schriftsätze ihres Prozessbevollmächtigten vom 13. Januar, 11. Februar und 27. Februar 2003 begehrt sie Auskunft über diverse Abhebungen und Überweisungen vom Konto der Schuldnerin, etwa über Empfänger und Verwendungszweck eines zu Lasten des Kontos der Schuldnerin am 17. Juli 1997 ausgestellten Schecks über 5.123,25 DM, über den Verbleib von 80.000 DM Termingeldern, über Rechtsgrund und Verbleib einer Überweisung vom 21. April 1995 über 24.316,96 DM oder über den Empfänger und den Rechtsgrund bezüglich eines Verrechnungsschecks vom 20. April 1995 über 28.273,21 DM. Zu derartigen Auskünften über Einzelbewegungen auf ihrem Konto ist die Schuldnerin gem. Ziff. 1 des Urteils nicht verpflichtet. Sie hatte insoweit lediglich die ##########Sparkasse von ihrer Verschwiegenheitsverpflichtung zu befreien (Ziff. 1b des Urteils). Hierdurch hat die Gläubigerin die Kontounterlagen der Schuldnerin erhalten. Einen Anspruch auf deren Erläuterung hat sie demgegenüber nicht. Soweit die Gläubigerin Zweifel an der Richtigkeit der von der Beklagten erteilten Auskunft über den Verbleib des empfangenen Geldes hat, bleibt ihr nur der Weg über eine eidesstattliche Versicherung oder die Vornahme eigener Nachforschungen. Die Schuldnerin trifft demgegenüber keine Rechtspflicht zu weiterer Mitwirkung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Der Gegenstandswert für das Verfahren erster Instanz beträgt 55.814, 65 EUR (=109.163,96 DM). Dies sind ein Viertel des Betrages, der dem Auskunftsbegehren der Gläubigerin gem. Ziff. 1 des Urteils zugrundeliegt. Die weitere Verpflichtung der Schuldnerin zur Mitteilung von Namen und Anschriften der Zuwendungsempfänger in Ziff. 1c des Urteils wirkt demgegenüber nicht werterhöhend.

Der Beschwerdewert beträgt 3.000 EUR. Er richtet sich, da die Schuldnerin das Rechtsmittel eingelegt hat, nach ihrem Interesse, das festgesetzte Zwangsgeld nicht zahlen zu müssen.

Ende der Entscheidung