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1. Die Erfüllung der Stammeinlagepflicht des Gesellschafters kann zulässig dadurch bewirkt werden, dass die GmbH mit ihrem Anspruch auf Erbringung der Stammeinlage gegen Zahlungsansprüche des Gesellschafters - etwa aus Leistungen für die Gesellschaft - die Aufrechnung erklärt. Eine solche Aufrechnung ist zulässig, wenn die Gesellschafterforderung fällig, liquide und vollwertig ist (BGHZ 132, 141, 147; BGHZ 153, 107); im Hinblick auf § 19 Abs. 5 GmbHG und die unzulässige Umgehung des Verbots der verdeckten Sacheinlage ist allerdings erforderlich, dass keine sog. Koppelungsabrede im Zeitpunkt der Begründung der Einlageschuld vorliegt, wobei vermutet wird, dass der Ersatz der geschuldeten Barleistung durch eine Verrechnung verabredet worden ist, sofern ein sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen der Begründung der Einlagepflicht und dem Verrechnungstatbestand vorliegt.

2. Die Wirkung eines solchen Indizes kann jedoch entkräftet sein, wenn es sich nicht um die Verrechnung von zwei Forderungen in etwa gleicher Höhe handelt, die unschwer in einer Verrechnungsvereinbarung fixiert werden können, sondern um die Aufrechnung mit der Stammeinlageforderung der Gesellschaft gegen mehrere einzelne Forderungen des Gesellschafters in ganz unterschiedlicher Höhe aus unterschiedlichen für die Gesellschaft erbrachten Leistungen.

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Oberlandesgericht Celle Im Namen des Volkes Urteil

9 U 189/03

Verkündet am 12. Mai 2004

In dem Rechtsstreit

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht ####### sowie der Richter am Oberlandesgericht ####### und ####### auf die mündliche Verhandlung vom 24. März 2004 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Teil-Urteil der Einzelrichterin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg vom 14. August 2003 abgeändert:

Das Vorbehalts-Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 29. Mai 2002 (9 U 24/02) wird aufgehoben und die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird zunächst auf das landgerichtliche Urteil verwiesen (540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).

Mit der Berufung macht der Beklagte geltend, aufgrund einverständlichen Beschlusses der Gesellschafter habe die Klägerin die Geschäfte der in Form einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts entstandenen "Vorgesellschaft" fortführen sollen; die noch zu gründende Gesellschaft habe insbesondere deren Verbindlichkeiten übernehmen sollen. Eine verdeckte Sacheinlage liege nicht vor. Es seien vielmehr im Wege der Aufrechnung Verbindlichkeiten gegenüber dem Beklagten getilgt worden, was dem Aufrechnungsverbot des § 19 Abs. 2 GmbHG nicht widerspreche, da die Gegenforderung im Zeitpunkt der Verrechnung vollwertig, fällig und liquide gewesen seien.

Mit Schriftsatz vom 23. März 2004 hat der Beklagte einen Auszug aus dem "Verrechnungskonto #######" vorgelegt, aus dem sich verschiedene Buchungen zugunsten des Beklagten ergeben sowie eine am 31.12.1996 erfolgte Belastungsbuchung "Umb Einl #######" in Höhe von 300.000 DM. Durch diese Umbuchung sei bestätigt worden, dass der Beklagte seine Stammeinlage erbracht habe.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, eine Vorgesellschaft habe nie bestanden; erst recht habe es keinen besonderen Übernahmeakt im Verhältnis zwischen Vorgründungsgesellschaft und Vorgesellschaft gegeben. Forderungen gegen die vom Beklagten behauptete Vorgesellschaft hätten nicht bestanden; insbesondere den sich aus den Buchungen auf dem Verrechnungskonto des Beklagten ergebenen Forderungen lägen keine Geschäftsvorfälle zugrunde. Der Saldo dieses Kontos sei zum 31. Dezember 1996 in das Darlehenskonto des Beklagten umgebucht und fortan als Gesellschafterdarlehen behandelt worden. Den Vortrag zur Verrechnung zum 31. Dezember 1996 hält die Klägerin für verspätet.

II.

Die Berufung des Beklagten ist begründet, sodass das Teil-Urteil des Landgerichts, mit dem das Vorbehalts-Urteil des Senats vom 29. Mai 2002 für vorbehaltlos erklärt worden ist, abzuändern war.

1. Der Anspruch der Klägerin auf Leistung der Stammeinlage in Höhe von 300.000 DM (153.387,56 EUR) ist nicht durch die am 17. Juli 1996 gutgebrachte Zahlung des Beklagten erloschen, da dieser Betrag der Gesellschaft - entgegen § 7 Abs. 3 GmbHG - nicht endgültig zur freien Verfügung stand, denn am selben Tag wurde eine Zahlung von 375.000 DM seitens der Gesellschaft an den Beklagten bewirkt. Zur Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf das angefochtene Urteil des Landgerichts und das Vorbehalts-Urteil des Senats vom 29. Mai 2002 Bezug genommen.

2. Die Stammeinlagepflicht ist aber dadurch erloschen, dass zum 31. Dezember 1996 eine Umbuchung auf dem Verrechnungskonto des Beklagten stattgefunden hat, mit der seine sich aus diesem Konto ergebenden Ansprüche gegen die Gesellschaft um 300.000 DM reduziert worden sind. Dem Vortrag des Beklagten, dass diese Verrechnung im Einverständnis der Gesellschafter erfolgt ist, ist die Klägerin nicht ausreichend entgegengetreten. Damit stellt sich diese Verrechnung als eine Aufrechnung der Gesellschaft mit ihrem Anspruch auf Erbringung der Stammeinlage gegen den Zahlungsanspruch des Beklagten dar. Eine solche Aufrechnung ist auch zu einem späteren Zeitpunkt zulässig, wenn die Gesellschafterforderung fällig, liquide und vollwertig ist (BGHZ 132, 141, 147; BGHZ 153, 107; vgl. auch Bayer, GmbHR 2004, 445 ff.). Davon ist hier nach dem unbestrittenen Vortrag des Beklagten auszugehen.

a) Eine Forderung des Beklagten bestand, die Verrechnung ist (auch) auf eine Willenserklärung der Gesellschaft zurückzuführen und wurde nicht lediglich einseitig seitens des Beklagten erklärt.

aa) Der dazu vom Beklagten gehaltene Vortrag war vom Senat zu berücksichtigen: Zwar sind gemäß § 531 Abs. 2 ZPO "neue Angriffs und Verteidigungsmittel" nur unter besonderen Bedingungen zuzulassen. Insofern unterliegt gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO die Zulassung neuen Vortrags einer Beschränkung, wenn eine Partei ihn im ersten Rechtszug unterlassen hat und dies auf ihrer Nachlässigkeit beruht. Dazu ist die Auffassung der Klägerin im Ausgangspunkt zutreffend, da der Beklagte den Auszug aus dem Verrechnungskonto erst im Verfahren zweiter Instanz vorgelegt hat, während diese Frage der "Umbuchung" im Urkundsprozess erster Instanz nicht angesprochen worden ist. Der Beklagte hatte sich dort noch auf eine Barzahlung von 300.000 DM berufen, was auch lediglich Gegenstand der mündlichen Verhandlung erster Instanz war. Auch im Berufungsverfahren des Urkundsprozesses hatte der Beklagte sodann erneut auf die durch Überweisungsträger belegte Bareinzahlung abgestellt und dies in Zusammenhang mit der Erklärung bei der Anmeldung zum Handelsregister gestellt (S. 3 des Schriftsatzes vom 22. April 2002 = Bl. 90 d. A.). Allerdings ist schon hier seitens des Beklagten angesprochen worden, dass die Zahlungen zunächst falsch verbucht worden und zum Jahresende sowohl für den Gesellschafter ####### als auch für den Beklagten umgebucht und als Einlage ausgewiesen worden sind. Nach dem am 29. Mai 2002 verkündeten Senatsurteil, dem Vorbehalts-Urteil im Urkundenprozess, ist sodann der Rechtsstreit im Hauptsacheverfahren erster Instanz fortgesetzt worden. Der Beklagte hat hier erneut mit der Einzahlung vom 16. Juli 1996 argumentiert (S. 2 des Schriftsatzes vom 4. Juli 2003 = Bl. 160 d. A.), wobei allerdings wiederum auch die Umbuchung zum Jahresende 1996 erwähnt worden ist (S. 3 des Schriftsatzes). Dieser Vortrag ist sodann im Folgenden (S. 5 desselben Schriftsatzes = Bl. 163 d. A.) insofern präzisiert worden, als eine "einvernehmlich zum Jahresende vorgenommene Umbuchung" vorgetragen wurde, die "von dem Streitverkündeten Steuerberater ####### im Einvernehmen mit beiden Gesellschaftern vorgenommen worden ist". Dies wurde vom Beklagten als "einvernehmliche Aufrechnung" bezeichnet. Ließ auch dieser Vortrag zwar noch an Klarheit zu wünschen übrig, so war doch zumindest hilfsweise im Kern angesprochen, dass ein weiterer selbstständiger Tilgungsgrund vorhanden sein konnte, dem andere Umstände zugrunde lagen als die Zahlung am 16. Juli 1996. Diesen Vortrag hat der Beklagte sodann in der Berufungsinstanz wiederholt (S. 2 des Schriftsatzes vom 23. März 2004 = Bl. 293 d. A.) und ergänzt durch die Vorlage der Buchungsvorgänge auf dem Verrechnungskonto des Beklagten. Der Vortrag in der Berufungsinstanz stellt sich demnach als Präzisierung des bereits in erster Instanz gehaltenen Vortrags dar und ist deshalb nicht als "neu" i. S. d. § 531 Abs. 2 ZPO zu qualifizieren. Ein den bereits in erster Instanz unterbreiteten Sachverhalt lediglich konkretisierender Vortrag im Berufungsverfahren unterliegt nämlich nicht der Zurückweisung. Insofern ist die vorliegende Konstellation vergleichbar mit dem vom Bundesgerichtshof am 5. Juni 1991 (BGH NJWRR 1991, 1214) entschiedenen Sachverhalt. In jenem Fall ging es um die Voraussetzungen einer von der Beklagten erklärten Wandlung, wobei diese den Einwand der vollzogenen Wandlung bereits in einem Schriftsatz erster Instanz vorgebracht und in einem weiteren "lediglich noch etwas" konkretisiert hatte. Da diese Möglichkeit der Tilgung der Stammeinlageverpflichtung rechtlich bedeutsam war, hätte bereits das Gericht erster Instanz auf die notwendige Vertiefung dieses Komplexes hinweisen müssen, so dass auf entsprechende Auflage hierzu vom Beklagten das vorgetragen worden wäre, was Prozessstoff des Berufungsverfahrens geworden ist.

bb) Der Sachvortrag der Klägerin zu dem Tilgungsvorgang der Umbuchung rechtfertigt keine andere rechtliche Burteilung: Zwar hat die Klägerin insbesondere mit Schriftsatz vom 13. April 2004 verschiedene Buchungen auf dem Verrechnungskonto insofern bestritten, als sie in Abrede genommen hat, dass es Sachverhalte gebe, aus denen sich Ansprüche des Beklagten herleiten ließen. Indes ist unstreitig geblieben, dass die sich aus dem Abschluss des Verrechnungskontos ergebenden Zahlen Bestandteil der Bilanz zum 31. Dezember 1996 geworden und in den Bilanzen der Folgejahre fortgeschrieben worden sind. Die Klägerin selbst hat dazu im Schriftsatz vom 13. April 2004 (S. 6 oben) vorgetragen, "dass die Parteien den Saldo aus dem Verrechnungskonto #######" per 31. Dezember 1996 in das "Darlehenskonto ####### umgebucht und fortan als Gesellschafterdarlehen behandelt haben". Damit hat die Klägerin zum Ausdruck gebracht, dass die Buchungen auf dem Verrechnungskonto des Beklagten zum 31. Dezember 1996 akzeptiert worden sind. Gerade der Saldo dieses Kontos, der sich in der konkreten Höhe nur erklärt aus den einzelnen "Haben-Buchungen" zu Gunsten des Beklagten sowie den verschiedenen "Soll-Buchungen", zu denen auch die Buchung "Umb Einl #######" vom 31.12.1996 in Höhe von 300.000 DM gehört, ist sodann auf das Darlehenskonto umgebucht worden; die sich daraus ergebende Forderung des Beklagten ist "fortan als Gesellschafterdarlehen behandelt" worden. Aufgrund dieser einverständlichen Behandlung dieses Saldos - und damit der einzelnen Buchungen - ist es der Klägerin verwehrt, nunmehr Einwendungen zu einzelnen Buchungen zu erheben. Der Anspruch des Beklagten (reduziert aufgrund der Umbuchung der 300.000 DM) ist von beiden Gesellschaftern der Klägerin einverständlich behandelt worden; der Geschäftsführer der Klägerin ####### war gemeinsam mit dem Beklagten Gründungsgesellschafter, beide Herren waren bei Entstehen der Gesellschaft alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer, wie der Niederschrift über die Beurkundung des Gesellschaftsvertrages vom 16. Juli 1996 (Anlage K 1 = Bl. 3 ff. d. A.) zu entnehmen ist. Rückständige Forderungen auf Zahlung der Stammeinlage sind in den Jahren ab 1996 in der Bilanz nicht ausgewiesen worden; ebenso ist die Klägerin dem Vortrag des Beklagten, die (entsprechend reduzierte) Forderung des Beklagten sei fortwährend Bestandteil der von beiden Gesellschaften unterzeichneten Jahresabschlüsse gewesen, nicht entgegen getreten. Zwar hat die Klägerin zutreffend darauf hinweisen lassen, dass sich die Frage, ob die Stammeinlagepflicht erfüllt ist, nach den Zahlungsvorgängen richtet, nicht lediglich danach, wie diese ihren Niederschlag in der Bilanz gefunden haben. In der Feststellung der Bilanz liegt indes wenigstens ein bestätigendes Schuldanerkenntnis (vgl. Münchner Kommentar zum BGB/Hüffer, § 781 Rn. 92; siehe auch OLG Düsseldorf NJWRR 1994, 1458, wobei offen gelassen wird, ob es sich um ein abstraktes oder bestätigendes Schuldanerkenntnis handelt; vgl. auch die Senatsentscheidung vom 29. November 2000 - 9 U 26/00 ). Zwischen der Gesellschaft und dem betreffenden Gesellschafter, dessen entsprechende Willenserklärung in der Bilanzfeststellung liegt, steht demnach fest, dass - bezogen auf den Bilanzstichtag - eine Darlehensforderung in bestimmter Höhe besteht. Bestandteil der Bilanz wiederum ist auch der Kontennachweis, aus dem gerade die Ansprüche des Beklagten in bestimmter Höhe ersichtlich sind.

Einwendungen gegen die Jahresabschlüsse bzw. bilanzen, in die auch die Salden der Verrechnungskonten bzw. Gesellschafterdarlehenskonten eingeflossen sind mit der Folge, dass Ansprüche auf Zahlung der rückständigen Stammeinlage nicht aktiviert wurden, sind seitens des Mitgesellschafters des Beklagten unstreitig nicht erhoben worden; dies gilt im übrigen sogar für den Jahresabschluss zum 31. Dezember 2001, den der Geschäftsführer der Klägerin am 22. Mai 2002 unterzeichnet hat. Inwiefern diese Buchungen auch der Zahlungsklage etwa eines Insolvenzverwalters einer in Vermögensverfall geratenen Gesellschaft entgegengehalten werden könnten, kann dahinstehen. Jedenfalls handelt die Klägerin treuwidrig, wenn sie nunmehr - nachdem es zum Streit zwischen den Gesellschaftern gekommen ist - die Stammeinlage einfordert, obwohl sich aus über Jahre unbeanstandet gebliebenen Buchungen eine rechtlich zulässige Aufrechnungserklärung der Gesellschaft gegen den Stammeinlageanspruch ergibt.

b) Allerdings ist es im Hinblick auf § 19 Abs. 5 GmbHG und die unzulässige Umgehung des Verbots der verdeckten Sacheinlage erforderlich, dass keine sog. Koppelungsabrede im Zeitpunkt der Begründung der Einlageschuld vorliegt, wobei diese vermutet wird, sofern ein sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen der Begründung der Einlagepflicht und dem Verrechnungstatbestand vorliegt (vgl. im Zusammenhang mit einem Kapitalerhöhungsbeschluss etwa BGH GmbHR 2002, 1193, 1195). Die Wirkung eines solchen, aus dem Zusammenhang hergeleiteten Indizes, das von der Rechtsprechung anlässlich auf Zahlung rückständiger Einlagen gerichteter Ansprüche des Insolvenzverwalters entwickelt worden ist, der naturgemäß zu solchen Absprachen mit dem Gesellschafter kaum etwas vortragen kann, ist jedoch vorliegend entkräftet: Gegen eine vorherige Absprache spricht einerseits, dass es sich nicht um die Verrechnung von zwei Forderungen in etwa gleicher Höhe handelt, die unschwer in einer Verrechnungsvereinbarung fixiert werden können, sondern um die Aufrechnung mit der Stammeinlageforderung der Gesellschaft gegen mehrere einzelne Forderungen des Beklagten als Gesellschafter in ganz unterschiedlicher Höhe aus unterschiedlichen vom Beklagten für die Gesellschaft erbrachten Leistungen. Auf welche einzelnen Gegenforderungen sich eine Koppelungsabrede bezogen haben sollte, ist nicht erkennbar. Zudem müsste diese Abrede auch nach der Gründung der Gesellschaft gegolten haben und - da die Verrechung zum 31. Dezember 1996 erfolgt ist - auch in der zweiten Jahreshälfte 1996 fortbestanden und sich auch auf möglicherweise weitere nach Gründung der Gesellschaft entstehende Forderungen des Beklagten gegen die Gesellschaft bezogen haben, wofür ebenfalls nichts ersichtlich ist. Andererseits spricht gegen eine bereits zum Zeitpunkt des Entstehens der Verpflichtung auf Zahlung der Stammeinlage getroffene Abrede der Verrechnung, dass jedenfalls der Beklagte zunächst einen anderen - rechtlich missbilligten (s. o. zu 1.) - Weg gewählt hatte, um seine Einlagepflicht zu erfüllen, nämlich die am 17. Juli 1996 gutgebrachte Zahlung von 300.000 DM. Wäre schon im Zusammenhang mit der Gründung der Gesellschaft eine Verrechnungsabrede getroffen worden, wäre kaum erklärbar, warum der Beklagte (zusätzlich) noch eine Barzahlung erbracht hat. Dieser Gesichtspunkt ist insofern von erheblicher Bedeutung, als die Zahlungsvorgänge Mitte Juli 1996 nicht gleichsam "eigenmächtig" seitens des Beklagten erfolgt sind: Zwar hat der Beklagte die entsprechenden Überweisungsträger ausgefüllt, die Klägerin hat aber in der Verhandlung vor dem Senat am 8. Mai 2002 klarstellen lassen, dass ihr Geschäftsführer ####### - entgegen dem Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 7. Mai 2002 (dort S. 2 = Bl. 97 d. A.) - bei der Unterzeichnung des Überweisungsträgers über 375.000 DM zugegen war. Schließlich hat nicht einmal die Klägerin eine solche schon im Zusammenhang mit der Gründung getroffene Verrechnungsabrede behauptet. Dies wiederum müsste ihr aber möglich sein, denn eine solche Abrede kann nur zwischen den beiden (Gründungs) Gesellschaftern erfolgt sein, die beide auch zu Geschäftsführern bestellt worden sind; die Klägerin wird nach wie vor durch den Geschäftsführer ####### vertreten.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO. Sie war auf die im Berufungsverfahren angefallenen Kosten zu beschränken, da der Rechtsstreit in erster Instanz - hinsichtlich der Widerklage - fortzusetzen ist. Das Landgericht hat sodann über die bei ihm angefallenen Gesamtkosten zu entscheiden unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Klage auf Zahlung der restlichen Stammeinlage unbegründet ist.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung