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Ein Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre bei einer beabsichtigten Erhöhung des Grundkapitals gegen Bareinlagen ist nicht zulässig, wenn der Ausschluss mit vermuteter fehlender Übernahmebereitschaft der Altaktionäre und Eilbedürftigkeit begründet wird.

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Oberlandesgericht Celle Im Namen des Volkes Urteil

9 U 89/01

Verkündet am 29. Juni 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. ####, den Richter am Oberlandesgericht #### sowie den Richter am Amtsgericht #### auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juni 2001 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 11. Dezember 2000 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Verden geändert.

Die in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten am 7. April 2000 zu Tagesordnungspunkten 7 und 8 gefassten Beschlüsse über die Erhöhung des Grundkapitals unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre bei gleichzeitiger entsprechender Satzungsänderung werden für nichtig erklärt.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 16.000 DM abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Beklagten wird gestattet, Sicherheit auch in Form einer Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Volksbank zu erbringen.

Wert der Beschwer: über 60.000 DM.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt Feststellung der Nichtigkeit zweier Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 7. April 2000, mit denen unter Ausschluss des Bezugsrechts der weiteren Aktionäre das Grundkapital der Beklagten von bisher 1,2 Millionen DM auf 3,7 Millionen DM erhöht wurde und zur Zeichnung der neuen Aktien nur die #### #### AG #### zugelassen wurde.

Der Kläger ist Aktionär der Beklagten, er hält 100 Aktien zu einem Nennwert von 5 DM das Stück. Zu der ordentlichen Hauptversammlung war durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger vom 3. März 2000 eingeladen worden, wegen des Inhaltes der Einladung wird auf den veröffentlichten Text verwiesen (Bl. 18 d. A.). Der Bericht des Vorstandes zur Begründung des Bezugsrechtsausschlusses datiert vom 10. Februar 2000 (Bl. 19 d.A.). Auf der ordentlichen Hauptversammlung vom 7. April 2000 waren 34.800 Inhaberaktien vertreten, darunter 31.850 von der #### #### AG gehaltene sowie 50 vom Kläger gehaltene. Die vom Kläger angefochtenen Beschlüsse zu den Tagungsordnungspunkten 7 und 8 wurden mit den Stimmen der #### #### AG gegen die Stimmen des Klägers bei Enthaltung der übrigen Abstimmungsteilnehmer gefasst, auf das Protokoll des Notars #### vom 7. April 2000 nebst Anlage (Bl. 48 ff.) wird verwiesen. Der Kläger hat gegen die Beschlüsse zu Protokoll Widerspruch eingelegt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die gefassten Beschlüsse seien nichtig, weil zum einen die satzungsgemäße Ladungsfrist nicht eingehalten worden sei, zum anderen die Bekanntmachung des Berichtes nicht den gesetzlichen Anforderungen genügt habe. Im Übrigen sei der Bezugsrechtsausschluss nicht gerechtfertigt.

Die Beklagte ist dem entgegen getreten und hat zudem gerügt, die Klage sei nicht rechtzeitig ordnungsgemäß erhoben worden, weil der ihr und ihrem Aufsichtsratsvorsitzenden zugestellten Klagschrift die zweite Seite mit dem Hauptantrag gefehlt habe.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beschlüsse der Hauptversammlung, zu der fristgerecht und auch im Übrigen formell richtig eingeladen worden sei, seien durch das Interesse der Gesellschaft an wirtschaftlicher Konsolidierung sachlich gerechtfertigt, zudem im Hinblick auf dieses Ziel geeignet, erforderlich und angemessen gewesen.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er ist nach wie vor der Auffassung, hinsichtlich der Hauptversammlung liege eine rechtzeitige Einladung nicht vor. Die Einberufungsfrist sei in der Satzung abweichend von § 123 Abs. 1 AktG durch § 13 Abs. 3 geregelt. Dies ergebe sich daraus, dass der Tag der Veröffentlichung und der letzte Tag der Hinterlegung - im Streitfall der 4. April 2000 - nicht mitzurechnen seien. Danach sei vorliegend die Einberufungsfrist um einen Tag zu kurz gewesen. Darüber hinaus habe es einer ordnungsgemäßen Bekanntmachung der beabsichtigten Beschlüsse, insbesondere hinsichtlich des Bezugsrechtsausschlusses, gefehlt. Dieser sei lediglich stichpunktartig angesprochen worden. Letztlich seien die gefassten Beschlüsse auch sachlich nicht gerechtfertigt gewesen. Der Bezugsrechtsausschluss für die anderen Aktionäre sei der bisherigen Großaktionärin #### #### AG ungerechtfertigter Weise zu Gute gekommen. Der Ausgabepreis der 500.000 Aktien in Höhe des Nennwertes von jeweils 5 DM habe deutlich unter dem Marktpreis gelegen, der etwas unter 8 DM betragen habe.

Der Kläger beantragt,

die in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten am 7. April 2000 zu Tagesordnungspunkten 7 und 8 gefassten Beschlüsse für nichtig zu erklären,

hilfsweise festzustellen, dass die vorgenannten Beschlüsse nichtig sind,

weiter hilfsweise festzustellen, dass die vorgenannten Beschlüsse unwirksam sind.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

sowie im Falle einer Maßnahme nach § 711 ZPO ihr zu gestatten, Sicherheitsleistung auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Volksbank erbringen zu dürfen.

Wegen der ihr nicht zugestellten zweiten Seite der Klagschrift fehle bereits eine Prozessvoraussetzung. Die Einladungsfrist sei ebenso gewahrt worden, wie die Bekanntmachung des wesentlichen Inhaltes des Vorstandsberichtes ausreichend gewesen sei. Der beschlossene Bezugsrechtsausschluss für die Kapitalerhöhung sei die einzige Möglichkeit gewesen, die wirtschaftliche Gesundung der Beklagten, die - das ist zwischen den Parteien unstreitig - einen Jahresfehlbetrag im Jahre 1998 in Höhe von etwas mehr als der Hälfte des damaligen Grundkapitals erwirtschaftet habe, herbeizuführen. Nur die #### #### AG sei bereit gewesen, das erforderliche Kapital von 2,5 Millionen DM zu stellen, allerdings nur bei Ausschließung der anderen Aktionäre. Der Ausgabepreis der neuen Aktien in Höhe des Nennwertes sei nicht zu beanstanden, wie im Übrigen auch die außerbörslichen Handelskurse belegten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist begründet. Das Bezugsrecht der Aktionäre der Beklagten durfte nicht, wie hier in den beiden angefochtenen Beschlüssen, die in untrennbarem inhaltlichem Zusammenhang stehen, geschehen, ausgeschlossen werden. Der Ausschluss des Bezugsrechts aller Aktionäre mit Ausnahme desjenigen der #### #### AG verstößt gegen § 186 Abs. 3 AktG.

1. Zwar ist zu der Hauptversammlung entgegen der Auffassung des Klägers fristgemäß eingeladen worden. Soweit die Satzung der Beklagten in § 13 vorsieht, dass die Einberufung durch eine mindestens einen Monat vor dem letzten Hinterlegungstag für Inhaberaktien zu veröffentlichende Bekanntmachung zu geschehen habe, wobei der Tag der Veröffentlichung und der Tag der Hinterlegung nicht mitzurechnen sind, ist die so bestimmte Frist gewahrt. Tag der Veröffentlichung war der 3. März 2000, letzter Tag der Hinterlegungsfrist der 4. April 2000. Beide Tage zählen nicht mit (insoweit weicht die Regelung der Satzung nicht von der gesetzlichen Regelung ab). Zwischen beiden nicht mitzurechnenden Tagen liegt der Zeitraum vom 4. März bis zum 3. April. Dies ist genau ein Monat. Wäre es, wie die Berufung meint, erforderlich gewesen, spätestens am 2. März 2000 bekanntzumachen, so hätte die Frist vom 3. März bis zum 3. April einen Monat und einen Tag betragen, weil der jeweils Monatsdritte zweimal berücksichtigt wäre. Die Berechnung der Frist nach der Satzung deckt sich also mit der vom Gesetz vorgesehenen (§§ 187 f. BGB).

2. Entgegen der Auffassung der Berufung ist auch der Inhalt der Veröffentlichung im Bundesanzeiger, was den Bezugsrechtsausschluss angeht, ausreichend. Nach § 186 Abs. 4 S. 1 AktG genügt es, dass die Tatsache und der Umfang des Bezugsrechtsausschlusses bekannt gemacht werden. Das ist hier geschehen. Den vollständigen Text des Berichtes des Vorstandes zur Begründung des Bezugsrechtsausschlusses zu veröffentlichen, war hingegen nicht erforderlich, wie sich daraus ergibt, dass der (schriftliche) Bericht über den Grund der Ausschließung (erst) der Hauptversammlung vorzulegen ist, § 186 Abs. 4 S. 2 AktG. Deshalb reicht es aus, im Rahmen der Einladung den wesentlichen Inhalt des Berichtes wiederzugeben (Hüffer, AktG, 4. Aufl. 1999, Rdnr. 23 zu § 186 m. w. N.). Dieser Anforderung genügt die Formulierung 'der vorgeschlagene Ausschluss des gesetzlichen Bezugsrechtes dient der Erleichterung der Kapitalerhöhung und der Sanierung der Gesellschaft'. Im Übrigen ist auch ausreichend, dass in der Veröffentlichung die kostenfreie Übersendung des Berichts auf Verlangen angeboten worden ist (vgl. Hüffer, a. a. O.).

3. Der Bezugsrechtsausschluss ist indessen sachlich nicht gerechtfertigt und war demzufolge auf die fristgerechte Anfechtung des Klägers, der in der Hauptversammlung gegen den Beschluss Widerspruch zur Niederschrift hat einlegen lassen, für nichtig zu erklären.

a) Dass den der Beklagten zugestellten Ausfertigungen der Klagschrift die Seite 2 gefehlt haben soll, ist jedenfalls unschädlich, weil sich Inhalt und Umfang der Anfechtung auch ohne diese Seite erschließen. Die Seite 2 der Klagschrift beschränkt sich ganz überwiegend auf die Wiedergabe des Wortlautes der Tagesordnungspunkte 7 und 8, welche bereits auf der ersten Seite der Klagschrift als Angriffsziel benannt worden sind und deren Inhalt der Beklagten bekannt gewesen ist. Dass der Kläger das Ziel der Nichtigerklärung dieser Beschlüsse verfolgt, ist der Klagschrift angesichts ihres Betreffs und vor allem ihrer Begründung auch ohne die auf S. 2 noch wiedergegebenen Worte 'werden für nichtig erklärt' zu entnehmen.

b) Der Bezugsrechtsausschluss in der beschlossenen Form genügt den Anforderungen des § 186 Abs. 3 AktG nicht. Ein erleichterter Fall der Ausschließung, § 186 Abs. 3 S. 4 AktG, liegt nicht vor. Der beschlossene Ausschluss lässt sich auch nicht durch das Interesse der Gesellschaft unter Berücksichtigung der Interessen der Aktionäre und der Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck i.S. von Erforderlichkeit, Geeignetheit und Verhältnismäßigkeit rechtfertigen (vgl. zu den Kriterien BGHZ 71, S. 40 ff.; BGHZ 83, S. 319, 321; BGHZ 125, 239, 241). An diesem Prüfungsmaßstab hat sich durch die vom BGH im 136. Band veröffentlichte Entscheidung (dort S. 133 ff.) nichts geändert; die dort eingeräumten Erleichterungen beim Bezugsrechtsausschluss betrafen den Fall genehmigten Kapitals mit Sacheinlagen. Für die Barkapitalerhöhung bleibt es dagegen dabei, dass ein Bezugsrechtsausschluss nur verhältnismäßig selten sachlich zu rechtfertigen ist (BGH, Urteil vom 19.04.1982, II ZR 55/81, insoweit in BGHZ 83, 319 ff. nicht veröffentlicht), weil für ein erst künftig vom Vorstand - wenn er von der Genehmigung Gebrauch macht - auszuübendes weiteres Ermessen nach u. U. nicht konkret vorauszubestimmenden Kriterien dabei kein Raum ist.

aa) Grundlage für die entsprechende Prüfung bildet der vom Vorstand erstattete Bericht zur Begründung des Bezugsrechtsausschlusses (BGHZ 83, 319, 326; Hüffer, a.a.O., Rdnr. 37). Der Bericht des Vorstandes der Beklagten vom 10. Februar 2000 (Bl. 19 d.A.) vermag jedoch, auch bei Einräumung eines unternehmerischen Beurteilungsermessens, nicht darzustellen, dass der Bezugsrechtsausschluss, zumindest in der gewählten Form, zur Erreichung der dort angegebenen Ziele erforderlich und angemessen gewesen sei. Der Ausschluss wird ausweislich des letzten Absatzes des Berichtes damit begründet, dass auf Grund der Erfahrungen mit den beiden bisherigen Kapitalerhöhungen eine 'Einwerbung des Eigenkapitals bei den Altaktionären' nicht zu erwarten gewesen sei und die Kapitalerhöhung zügig vorgenommen werden solle. Beide Erwägungen vermögen jedoch einen völligen Bezugsrechtsausschluss der weiteren Aktionäre, und zwar von Beginn an, nicht zu rechtfertigen. Dass von den anderen Aktionären neben der #### #### AG eine Übernahme erhöhten Kapitals nicht zu erwarten gewesen sei, lässt sich durch die Erfahrungen der Beklagten bei den beiden bisherigen versuchten Eigenkapitalerhöhungen nicht belegen. Insoweit trägt der Kläger unwidersprochen vor, dass bei diesen voran gegangenen Kapitalerhöhungen der Ausgabepreis für die neuen Aktien bei 9,80 DM gelegen habe, mithin bei fast dem Doppelten des Preises, welcher der #### #### AG angeboten worden ist. Deshalb lassen sich die Erfahrungen der Beklagten aus den vorangegangenen Erhöhungsversuchen nicht auf die später angebotenen Konditionen übertragen. Eine bloß vermutete fehlende Übernahmebereitschaft vermag einen Bezugsrechtsausschluss nicht zu rechtfertigen (Hüffer, a.a.O., Rdnr. 33). Im Übrigen hätte es, die Richtigkeit dieser Vermutung unterstellt, eines Bezugsrechtsausschlusses gar nicht bedurft.

bb) Das dem Bericht des Vorstandes weiterhin zu entnehmende Interesse an einer beschleunigten Durchführung der Kapitalerhöhung ist ebenfalls nicht maßgebend. Insbesondere ist nicht ersichtlich, warum nicht den weiteren Aktionären wenigstens die Mindestfrist für die Ausübung eines eigenen Bezugsrechtes (gem. § 186 Abs. 1 S. 2 AktG beträgt diese zwei Wochen) eingeräumt werden konnte. Eine nennenswerte Verzögerung bei der anschließend durch die #### #### AG durch restliche Zeichnung zu vervollständigenden Kapitalbeschaffung wäre hierbei nicht zu befürchten gewesen.

cc) Ob die in großem Umfang investitionsbereite #### #### AG - wie vom Landgericht offenbar lediglich vermutet - es zur Voraussetzung für ihre Investition gemacht hat, dass den übrigen Aktionären das Bezugsrecht ausgeschlossen werde, und ob die Beklagte hierauf hätte eingehen müssen, um die Durchführung der Kapitalerhöhung sicherzustellen, kann dahinstehen. Darauf nämlich ist der Bezugsrechtsausschluss ausweislich des Berichtes des Vorstandes, der die Prüfungsgrundlage darstellt, nicht gestützt. Nur die in dem Bericht des Vorstandes selber enthaltenen Tatsachen und Gründe sind maßgeblich. Diese dürfen vertieft, nicht jedoch um andere Gründe ergänzt werden (Hüffer, a.a.O., Rdnr. 37). Davon abgesehen hätte es, hätte die #### #### AG Interesse an einer bestimmten Mehrheit, zu der nichts vorgetragen ist, gehabt, ausgereicht, ihr den dafür erforderlichen Anteil zu reservieren und die übrigen, zur Erreichung dieser Mehrheit nicht erforderlichen Aktien für den Bezug durch die anderen Aktionäre freizugeben. Warum es Bedingung der Investorin gewesen sein soll, gerade eine Mehrheit von 71,87 % zu erreichen (vgl. S. 9 der Berufungsbegründung), ist nicht ersichtlich.

dd) Hinzu kommt, dass der Ausgabepreis für die neuen Aktien nur dem Nennwert von 5 DM entsprach, obwohl die Aktien, wie der Kläger in erster Instanz unwidersprochen und substantiiert vorgetragen hat, seinerzeit zu Beträgen knapp unter 8 DM gehandelt wurden, was den Rückschluss auf einen unangemessen niedrigen Ausgabepreis i. S. des § 255 Abs. 2 AktG sowie darauf zulässt, dass durch die Abgabe der neuen Aktien en bloc nicht etwa ein besonders hoher Preis für das Paket erzielt werden konnte. Soweit die Beklagte einwendet, die Aktien seien am 23. September 2000 bzw. am 5. Juni 2001 für 4 DM bis 4,50 DM im Handel gewesen, kommt dem schon angesichts der seit den angefochtenen Beschlüssen verstrichenen Zeit unter Berücksichtigung der wertbeeinflussenden Kapitalerhöhungsbeschlüsse keine Bedeutung zu. Immerhin hat der Vorstand der Beklagten im Februar 2000 ausweislich des Berichtes zum Bezugsrechtsausschluss den niedrigen Ausgabepreis zu rechtfertigen versucht, wie sich aus dem letzten Satz des Berichtes ergibt.

4. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91; 708 Nr. 10, 711; 546 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung