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2. Nach unstreitigem Beginn der Arbeiten kann der Bauherr nicht mehr Frist zum Beginn der Ausführung gemäß § 5 Ziffer 4 VOB/B setzen, mit der Folge, dass der Bauherr gemäß § 8 Ziffer 3 VOB/B kündigen dürfte, wenn der Unternehmer nicht am gesetzten Tag auf der Baustelle erscheint.

3. Wenn der Bauherr nach Unterbrechung der Arbeiten die Vertragsfrist von neuem auf 5 Wochen ab Aufforderung festsetzen will, kann er nicht drei Tage danach wegen Nichterscheinen des Unternehmers aus wichtigem Grund (Prognosekündigung) kündigen.

Aktenzeichen: 11 U 452/02

Verkündet am 02.04.2003

In dem Rechtsstreit

wegen Ersatz von Mehraufwendungen

hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 12. März 2003 durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht und Richter am Amtsgericht

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin vom 28.03.2002 gegen das Urteil des Landgerichts Zwickau vom 25.01.2002 (3 O 497/00) wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,00 EUR abwenden; die Beklagte darf jedoch weiter vollstrecken, wenn sie selbst Sicherheit in dieser Höhe leistet.

4. 38.346,89 EUR sind der Streitwert des Berufungsverfahrens .

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht der Firma P. GmbH auf Ersatz der Mehraufwendungen in Anspruch, welche der Zedentin auf Grund eines gekündigten Pauschalpreisvertrages entstanden sind. Im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 25.01.2002 verkündeten Urteils des Landgerichts Zwickau (Az. 3 O 497/00) die Beklagte und Berufungsbeklagte zu verurteilen, an die Klägerin und Berufungsklägerin 38.346,89 EUR nebst 5 % Zinsen hieraus seit 13.04.2000 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Beweis wurde nicht erhoben.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet

I.

Die Klägerin kann von der Beklagten die Mehrkosten nicht verlangen, welche nach Kündigung des Generalunternehmervertrages mit der Beklagten bei der Fortführung der Renovierung des Park-Cafes auf der Straße in Zwickau entstanden sind.

Der Senat nimmt auf das Urteil des Landgerichtes Bezug (§ 540 ZPO) und ergänzt es wie folgt:

a) Es kann dahinstehen, ob die Fristen gem. Bauzeitenplan i. V.m. § 10 Abs. 3 des Generalunternehmervertrages zur Vertragsfrist gem. § 5 Ziff. 1 VOB/B werden. Dies ist für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Belang.

b) Die Beklagte hat am 09. August 1999 mit der Entrümpelung und Entkernung des zu renovierenden Gebäudes begonnen.

Nach dem Bauzeitenplan musste die Beklagte dieses Gewerk bis zum Ende der 36. Kalenderwoche abschließen. Dies war im Jahr 1999 der 10. September. An diesem Tag waren die Entkernungs- und Abbrucharbeiten nach unstreitigem Parteivortrag nicht abgeschlossen. Trotzdem ist ab dem nachfolgenden Werktag (13.09.) diesbezüglich kein Verzug eingetreten, welcher u.U. gemäß § 5 Ziff. 4 i.V.m. § 8 Ziff. 3 VOB/B die Kündigung rechtfertigen würde. Hier ist zu berücksichtigen, dass sich die Auftraggeberin selbst nicht vertragstreu verhalten hat und der Beklagten erst am 10. September 1999 eine Abbruchgenehmigung und am 13. September 1999 eine Teil-Baugenehmigung übergeben hat. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die Abbrucharbeiten ohne Abbruchgenehmigung nicht vollendet werden konnten. Sofern man nun davon ausgeht, dass die Frist gemäß Bauzeitenplan für das Gewerk Abbruch eine Vertragsfrist ist, so ist ein Verzug der Beklagten bezüglich dieser Teilleistung am 13.09.1999 nicht eingetreten, da die Beklagte die Verzögerung nicht zu vertreten hat (§ 285 BGB) . Die Verzögerung ist auch darauf zurückzuführen, dass die Auftraggeberin selbst die Abbruchgenehmigung und die Teil-Baugenehmigung erst verspätet übergeben hat.

c) Die Kündigung der Auftraggeber vom 15.09.1999 war auch als sog. Prognosekündigung nicht gerechtfertigt. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Auftraggeber auch vor Ablauf einer Vertragsfrist kündigen kann, wenn abzusehen ist, dass der Auftragnehmer außer Stande ist, diese Frist einzuhalten. Die Auftraggeberin hat die Beklagte mit Schreiben vom 13.09.1999 aufgefordert, bis spätestens 15.09.1999, 08:00 Uhr mit der vertragsgemäßen Leistungserbringung zu beginnen. Gleichzeitig hat die Auftraggeberin in diesem Schreiben ausgeführt, dass ab dem genannten Tag die Leistungen nachhaltig zu erbringen sind. Bezüglich der Abbrucharbeit wurde ausgeführt, dass diese ab diesem Tag binnen einer Frist von fünf Wochen zu erbringen sind.

Die Auftraggeberin hat damit deutlich erklärt, dass sie neben der Leistungsaufnahme die Fertigstellung des Teil-gewerkes "Abbrucharbeiten" spätestens nach Ablauf von fünf Wochen fordert. Dies führte nicht zu einer Modifikation des Bauzeitenplanes, da die Auftraggeberin hierzu einseitig nicht berechtigt ist. Die Auftraggeberin gab jedoch mit diesem Schreiben zu erkennen, dass die ursprünglichen Fristen nunmehr modifiziert werden sollten. Die Beklagte konnte sich bei einer Gesamtwürdigung dieses Schreibens darauf einrichten, dass eine Vollendung des Teil-Gewerkes "Abbrucharbeiten" spätestens binnen fünf Wochen geschuldet war. Eine vorherige Kündigung unter Berufung auf den Bauzeitenplan würde nach Auffassung des Senates gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen.

Eine Prognose-Kündigung ist dann am 15.09.1999 ausgeschlossen. Die Auftraggeberin konnte an diesem Tag nicht davon ausgehen, dass die Beklagte binnen der neuen Frist die geschuldete Leistung bezüglich des Gewerks "Abbrucharbeiten" nicht erbringen konnte. Die Beklagte hatte hierfür entsprechend dem ursprünglichen Bauzeitenplan nunmehr wieder fünf volle Wochen Zeit. Unter Berücksichtigung dessen, dass Abbruch- und Entkernungsarbeiten bereits teilweise durchgeführt wurden, konnte man an diesem Tag unter keinen Umständen davon ausgehen, dass die Beklagte bis zum Ablauf der neuen Frist nicht in der Lage sein würde, die geschuldeten Leistungen insoweit zu erbringen.

Die Kündigung vom 15.09.1999 ist deshalb als Prognosekündigung nicht wirksam.

d) Die Kündigung ist auch nicht im Hinblick darauf gerechtfertigt, dass der Auftragnehmer den Beginn der Ausführung gem. § 5 Ziff. 4 VOB/B verzögert hätte. Der Beginn der Ausführung fällt mit dem Zeitpunkt zusammen, der im Bauvertrag als Anfangstermin genannt ist (Ingenstau/Korbion, VOB Teil B 14. Aufl. § 5 Rn. 13). Im vorliegenden Fall wurde als verbindlicher Termin für den Baubeginn der 10.08.1999 vereinbart. Sofern nunmehr die Auftraggeberin mit Schreiben vom 13.09.1999 der Beklagten eine letztmalige Nachfrist für den Beginn der vertragsgemäßen Leistungserbringung auf den 15.09.1999, 08:00 Uhr setzt, so ist dies nicht als Beginn der Ausführungen i.S.d. § 5 VOB/B zu verstehen. Ein solcher Anfangstermin war zwischen den Parteien vereinbart. Auch steht außer Streit, dass die Beklagte mit den Bauarbeiten begonnen hat. Eine Neuaufforderung, mit den Bauleistungen (wieder) zu beginnen, führt nicht dazu, dass der vertraglich vereinbarte Beginn der Ausführung in Abänderung des Ausgangsvertrages nunmehr auf den 15.09.1999 verschoben würde. Insbesondere kann § 5 Ziff. 4 VOB/B im Hinblick auf die Verzögerung des Beginns der Ausführung nach Auffassung des Senates nicht entsprechend angewandt werden. Dies findet in der Rechtsprechung keine Stütze und ist auch nicht sachgerecht. Eine entsprechende Anwendung des § 5 Ziff. 4 VOB/B würde es in das Belieben des Auftraggebers stellen, den (Neu)beginn der Bauausführung ständig aufs Neue zu erzwingen, da der Auftragnehmer im Fall der Nichteinhaltung die Kündigung gem. § 8 Ziff. 2 VOB/B fürchten müsste. Hierfür besteht auch kein praktisches Bedürfnis. Der Auftraggeber hat es in der Hand, durch die Vereinbarung von Vertragsfrist und Fertigstellungstermin dem Auftragnehmer ein enges zeitliches Korsett zu setzen. Sofern der Auftragnehmer seine Tätigkeit innerhalb dieses Zeitrahmens gestaltet, besteht kein darüber hinausgehendes Bedürfnis, dem Auftraggeber die Möglichkeit einzuräumen, dass er durch einseitige Aufforderung den Beginn der Bautätigkeit nochmals neu festlegt.

e) Der Senat wertet das Verhalten des ehemaligen Geschäftsführers der Beklagten nicht als endgültige Erfüllungsverweigerung. Es steht außer Streit, dass dieser die Besprechung vom 09.09.1999 abrupt und ohne weitere Erklärung verlassen hat. Dies allein stellt keine endgültige Erfüllungsverweigerung dar. Es handelt sich hierbei wohl um eine Kurzschlussreaktion, die isoliert betrachtet keinen Erklärungswert hat. Einen solchen Erklärungswert würde das Verhalten des Herrn Dietrich dann erhalten, wenn er danach zu erkennen gegeben hätte, dass er an dieser Baustelle keine weiteren Tätigkeiten ausführt. Eine solche Erklärung würde nach Auffassung des Senates auch gegeben sein, wenn die Beklagtenfirma nachfolgend über geraume Zeit nicht mehr auf der Baustelle erschienen wäre. Nach dem Gespräch vom 09.09.1999 war die Beklagte dreieinhalb Tage nicht mehr auf der Baustelle. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, von einer endgültigen Erfüllungsverweigerung auszugehen. Es ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte im Rahmen des geschuldeten Gewerkes bereits tätig geworden war und Leistungen erbracht hatte und dass der Stillstand der Entkernungsarbeit auch durch die Auftraggeberin zu verantworten war, da diese zu dem Zeitpunkt die erforderlichen Genehmigungen noch nicht übergeben hatte. Auch dies rechtfertigte es für die Beklagte, für einige Tage die Bauarbeiten nicht fortzuführen. Von einer endgültigen Erfüllungsverweigerung kann deshalb nicht ausgegangen werden.

Ein Kündigungsrecht der Auftraggeberin besteht auch nicht gemäß § 15 Abs. 2 des Generalunternehmervertrages vom 23.07.1999. Es kann dahinstehen, ob diese Bestimmung wegen fehlender Bestimmtheit unwirksam ist. Sie erweiterte jedenfalls den Katalog der möglichen Kündigungsgründe wegen des zögerlichen Bauablaufes nicht über die VOB/B hinaus. § 8 Ziff. 3 VOB/B ist im Zusammenhang mit § 5 Ziff. 4 VOB/B als spezielle Regelung anzusehen, welche der allgemeinen Regelung des § 15 Abs. 2 des Generalunternehmervertrages vorgeht. Da jedoch, wie dargelegt, kein Verzug vorliegt, welcher eine Kündigung rechtfertigt, ist insoweit auch nicht davon auszugehen, dass die allgemeine Regelung einschlägig ist. Wie bereits dargelegt, hat der Geschäftsführer der Beklagten die Erfüllung des Vertrages auch nicht endgültig verweigert, sodass auch das Verlassen der Besprechung vom 09.09.1999 nicht als Verstoß gegen wesentliche Vertragsbestimmungen angesehen werden kann.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 i.V.m. § 711 ZPO.

Die Revision war gem. § 543 ZPO nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat.

Der Streitwert wurde gem. § 3 ZPO festgesetzt.

Ende der Entscheidung