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Einzelne Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft können bei Mängeln am Gemeinschaftseigentum hinsichtlich der Schadensersatzansprüche nach § 635 BGB wegen näherer Mangelfolgeschäden (z.B. Gutachterkosten) klagebefugt sein und Leistung an sich verlangen.

Oberlandesgericht Dresden, Urteil vom 07.02.2001, Az.: 18 U 1303/00

Aktenzeichen: 18 U 1303/00 5 O 1971/99 LG

Verkündet am 07.02.2001

Die Urkundsbeamtin: Justizsekretärin

In dem Rechtsstreit

1. - 33.

Kläger, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungskläger

Prozessbevollmächtigte zu 1) bis 33):

gegen

Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte

Prozessbevollmächtigte zu 1)

- Nebenintervenientin beigetreten auf Beklagtenseite -

Prozessbevollmächtigter

- Nebenintervenient beigetreten auf Beklagtenseite -

Prozessbevollmächtigte

wegen Kostenvorschuß für Mängelbeseitigung, Aufwendungs- und Schadensersatz

hat der 18. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10.01.2001 durch Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht , Richterin am Oberlandesgericht und Richterin am Amtsgericht

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die - unselbständige - Anschlussberufung der Kläger zu 1), 4) bis 6), 8) bis 14) und 16) bis 33) (fortan: Kläger) wird das Urteil des Landgerichts vom 13.04.2000 - Az. 5-O-1971/99 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger 68.611,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 20.04.1999 als Kostenvorschuss sowie - als Aufwendungs- und Schadensersatz - weitere 61.239,46 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 08.03.2000 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Berufung der Beklagten sowie die weitergehende Anschlussberufung der Kläger werden zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen die Kläger 77 %, die Beklagte 23 %. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger 1 %, die Beklagte 99 %.

Die Kläger tragen von den Kosten der Nebenintervenienten: aus erster Instanz jeweils 77 %, aus dem Berufungsverfahren je 1 %. Jeder Nebenintervenient trägt seine weitergehenden Kosten selbst.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung seitens der Beklagten durch Sicherheitsleistung i.H.v. 5.900,00 DM abwenden, seitens der Nebenintervenienten durch Sicherheitsleistung i.H.v. je 4.500,00 DM, wenn nicht der Vollstreckende Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 147.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Den Parteien wird nachgelassen, die Sicherheitsleistung auch durch schriftliche, selbstschuldnerische, unbedingte, unbefristete und unwiderrufliche Bürgschaft eines in der Europäischen Union als Zoll- und Steuerbürgen zugelassenen Kreditinstituts zu erbringen.

Tatbestand:

Die Kläger verlangen von der beklagten Bauträgergesellschaft Kostenvorschuss und Ersatz von Aufwendungen zur Mängelbeseitigung.

Die Kläger sind neben dem Kläger zu 7) sowie den klagenden Gesellschaften des bürgerlichen Rechts zu 2), 3) und 15) (fortan: GbR) - die nach Rücknahme ihrer Klagen am Prozess nicht mehr beteiligt sind - sämtliche Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft in . Der Geschäftsführer der Beklagten war zugleich Kläger zu 7) und ist als Gesellschafter an den klagenden GbR zu 2), 3) und 15) beteiligt. Der ehemalige - bis Mitte August 2000 berufene - Mitgeschäftsführer der Beklagten ist Gesellschafter der GbR zu 3) und 15).

Die Kaufverträge zwischen den Mitgliedern der Wohnungseigentümergemeinschaft und der Beklagten, die im Wesentlichen gleichlautend waren, enthielten über die Gewährleistung der Beklagten u.a. folgende Bestimmung:

"Die Gewährleistung des Verkäufers für die von ihm zu erbringenden Planungs-, Überwachungs- und Bauleistungen richtet sich nach den Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches zum Werkvertrag mit folgender Maßgabe:

a) Wegen aller bei der Abnahme festgestellten oder später auftretenden Mängeln hat der Käufer zunächst einen Anspruch auf Nachbesserung.

b) Ist die Beseitigung des Mangels unmöglich oder würde sie einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern, kann der Verkäufer die Nachbesserung ablehnen.

... ."

Die Beklagte errichtete die aus 4 Mehrfamilienhäusern bestehende Anlage. Die gemeinschaftliche Tiefgarage, die sich unter einer Freifläche zwischen den Häusern befindet, ist aus jedem der Häuser durch sog. Schleusen, die Übergangsbereiche zwischen Haus und Tiefgarage, erreichbar. Wegen der Einzelheiten wird auf die Skizze Bl. 50 dA und den Plan Bl. 226 dA verwiesen. Nachdem Mitte Dezember 1997 erstmals Wasser in die Tiefgarage und die vier Schleusen eingedrungen war und die Kläger dies gerügt haben, kam es am 15.12.1997 zu einer Begehung durch Vertreter der Wohnungseigentümer und der Beklagten, in deren Anschluss die Beklagte den Nebenintervenienten zu 1) - den von ihr beauftragten Generalunternehmer - bat, ihr "Sofortmaßnahmen hinsichtlich der Mängel" mitzuteilen. Der Verwaltungsbeirat der Wohnungseigentümergemeinschaft setzte der Beklagten mit Schreiben vom 20.01.1998 eine Frist zur Vorlage eines zugesagten Gutachtens bis zum 28.01.1998, die ergebnislos verstrich. Der Privatgutachter H. legte aufgrund Auftrags der Verwalterin der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 03.02.1998 ein Gutachten zu den möglichen Ursachen des Wassereintritts und zu einer Sanierungsempfehlung vom 16.02./25.02.1998 vor und stellte hierfür am 26.02.1998 5.433,75 DM in Rechnung. Als Ursache des Wassereintritts führte er - durch wasserundurchlässigen Baugrund bedingt - einen Wasserstau im Arbeitsbereich der Baugrube und fehlende Schutzvorkehrungen gegen drückendes Wasser (weiße oder schwarze Wanne oder Dränage) an und zeigte verschiedene Abdichtungsmöglichkeiten auf. Insbesondere stellte er die Möglichkeit dar, nachträglich um den gesamten Baukörper der Tiefgarage eine Dränage zu legen und an ein Pumpsystem anzuschließen. Desweiteren beanstandete er u.a., dass drei der neun Lüftungsschächte so niedrig waren, dass Bodenwasser einlaufen konnte, und schlug insoweit vor, die Lüftungsschächte anzuheben und zu überdachen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Gutachtens wird auf Bl. 45-74 verwiesen.

Die Wohnungseigentümer setzten der Beklagten mit Schreiben vom 04.09.1998 - auf bereits bestehenden Verzug mit der Mängelbeseitigung hinweisend - eine Mängelbeseitigungsfrist bis zum 30.09.1998, mit Schreiben vom 11.12.1998 eine Nachfrist bis zum 30.12.1998. Der von den Wohnungseigentümern eingeschaltete Privatgutachter K., der im Auftrag der Beklagten am 28.08.1995 ein Bodengutachten über den Baugrund und die Gründung vorgelegt hatte, erstellte am 31.01.1999 ein Gutachten zu den Wassereinbrüchen mit Problemanalyse, Ursachenermittlung und Empfehlungen zur Problemlösung. Er hielt eine mangelhafte Bauwerksabdichtung als ursächlich für die Wassereintritte und empfahl u.a., die wasserdurchlässigen Fugen durch Gelinjektion über den gesamten Wandquerschnitt zu sanieren sowie die Bodenplatte mit WU-Beton zu verstärken. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Bl. 75-99 verwiesen. Er stellte für das Gutachten - am 02.02.1999 - 7.338,45 DM in Rechnung. Der Verwaltungsbeirat beauftragte die Fa. R. am 03.03.1999 mit Abdichtungsarbeiten in Tiefgarage und Schleusen, ohne dass zuvor eine Sanierungsplanung veranlaßt worden war. R. rechnete die erbrachten Leistungen - wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 257-261 verwiesen - am 07.05.1999 mit insgesamt 33.788,71 DM, einen weiteren Auftrag vom 19.03.1999 mit 11.419,16 DM (Bl. 339, 340) ab.

Die Kläger zu 1) bis 33) haben mit ihrer Klage zunächst Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung durch Anlegen einer Dränage und Abdichtung i.H.v. 490.708,98 DM verlangt, dann mit erstinstanzlich eingereichtem Schriftsatz vom 03.03.2000 hilfsweise Ersatz ihrer angeblichen Mängelbeseitigungsaufwendungen i.H.v. 63.489,33 DM für die Arbeiten der Fa. R., die beiden Privatgutachten sowie das Absaugen von Wasser durch die Fa. Raumpflegedienstleistungen Glas- und Gebäudereinigung S. (fortan: Fa. S.) im Zeitraum vom 30.07.1998 bis 11.03.1999 i.H.v. insgesamt 4.543,60 DM (Bl. 299-307), Elektroarbeiten der Fa. W. i.H.v. 857,87 DM (Bl. 346, 347) sowie 4 in den Schleusen ausgelegte Gummimatten (Bl. 246) i.H.v. 107,79 DM (Bl. 310, 311).

Die Kläger zu 1) bis 33) haben in 1. Instanz vorgetragen, das Wasser sei durch die Wandanschlüsse in der Tiefgarage eingedrungen. Die bisherigen Notmaßnahmen der Fa. R. hätten den Mangel nicht nachhaltig beseitigt. Daher sei es weiterhin erforderlich, die von der Beklagten nicht ausgeführte Abdichtung nachzuholen und eine Dränage anzulegen. Weil das Mauerwerk gegen anstehendes Wasser geschützt werden müsse, seien Maßnahmen von Innen nicht ausreichend.

Die Kläger zu 1) bis 33) haben beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 490.708,68 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat erstinstanzlich vorgetragen, in Betracht käme eine Alternativursache. Seitdem die Lichtschächte abgedeckt seien, dringe kein Wasser mehr ein; diese Maßnahme sei demnach zur Mängelbeseitigung ausreichend gewesen. Die Fa. R. habe nach dem Ortstermin des gerichtlich bestellten Sachverständigen erneut Verpressarbeiten auf eigene Kosten aus Kulanz- oder Gewährleistungsgründen durchgeführt. Die hilfsweise geltend gemachten Forderungen seien der Höhe nach nicht schlüssig. Die Einholung des Privatgutachtens K. sei nicht erforderlich gewesen. Ein Zusammenhang zwischen den Arbeiten an den Elektroanlagen und dem Wassereintritt sei nicht ersichtlich.

In ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 28.03.2000 hat sie ausdrücklich erklärt, dass sie der Klageänderung nicht zustimme.

Das Landgericht hat der Klage nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens (Bl. 212 bis 261), eines Ergänzungsgutachtens (Bl. 329 bis 335) sowie mündlicher Anhörung des Sachverständigen We. (Bl. 357 bis 359) teilweise stattgegeben und den Klägern zu 1) bis 33) unter Klageabweisung im Übrigen einen Kostenvorschussanspruch i.H.v. 68.611,00 DM und einen Aufwendungsersatzanspruch i.H.v. 55.523,83 DM jeweils nebst Zinsen zuerkannt. Wegen der weiteren Ausführungen des Landgerichts wird auf Bl. 377-397 verwiesen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 17.04.2000 zugestellte Urteil des Landgerichts vom 13.04.2000 am 17.05.2000 Berufung eingelegt und hat diese am 19.06.2000, einem Montag, begründet.

Die Beklagte trägt im Berufungsverfahren vor:

Das Landgericht habe als unstreitig unterstellen müssen, dass R. die Feuchtigkeitserscheinungen zwischenzeitlich vollständig beseitigt habe. Ihr - vom Landgericht nicht erörtertes - Vorbringen im Schriftsatz vom 09.03.2000, dass R. nach der Ortsbesichtigung durch den Sachverständigen We. im Frühjahr 2000 weitere Verpressarbeiten auf eigene Kosten vorgenommen und vom Sachverständigen als noch zu überarbeiten bezeichnete Bereiche nunmehr hinreichend abgedichtet habe, sei nicht bestritten worden. Insoweit reiche im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast ein einfaches Bestreiten der Kläger auch nicht aus. Denn die Kläger hätten die Fa. R. mit der Mängelbeseitigung beauftragt, offensichtlich weil sie die Arbeiten für erfolgversprechend gehalten hätten. Sie hätten mithin die nähere Sachkenntnis von Art und Umfang der ausgeführten Arbeiten.

Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der gerichtliche Sachverständige We. eine Fugenabdichtung durch Verpressen mit Acrylharz nicht als ausreichend erachte und daher zusätzlich noch einen Injektionsschleier fordere. Nach Ausführung der Arbeiten seien keine ihr im Einzelnen bekannten neuen Feuchtigkeitserscheinungen aufgetreten, die in ihrem Umfang auch nur annähernd mit den vorherigen Wassereintritten vergleichbar gewesen wären.

Die hilfsweise Klageänderung sei nicht zulässig gewesen, weil der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif gewesen sei und damit verzögert worden wäre, weil es noch der Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Erforderlichkeit einzelner Aufwendungen bedurft habe.

Das Gutachten K. sei weder erforderlich noch - im Hinblick auf die fehlende Kompetenz des Privatgutachters hinsichtlich der Fragen und im Hinblick auf das Vorliegen seines Baugrundgutachten aus 1995 - sachdienlich gewesen. Die Kläger hätten - weil sie hinsichtlich der geltend gemachten Kosten der Fa. S. darlegungs- und beweispflichtig seien - darlegen müssen, weshalb die angesetzten Stunden angefallen und zu den verlangten Preisen zu vergüten gewesen seien. Die Kläger hätten die Angemessenheit der Rechnungen und der abgerechneten Stundenzahl auf Grund ihrer Schadensminderungspflicht prüfen müssen. Die Kläger hätten zudem eine Pumpe für 300,00 DM anschaffen und das anfallende Wasser abpumpen können. Das Auslegen der Gummimatten sei nicht erforderlich gewesen und stelle einen wirtschaftlichen Vorteil der Wohnungseigentümergemeinschaft dar, den sie nicht zu leisten verpflichtet sei. Auch die Arbeiten von R. hätten die Kläger nicht für erforderlich halten dürfen. Da der Sachverständige We. ausgeführt habe, dass nicht die Arbeitsfugen zu verpressen, sondern durch einen Injektionsschleier vor dem Gebäudeaußenkörper hätten abgedichtet werden müssen, seien die Arbeiten von Anfang an nicht erfolgversprechend gewesen. Da das Fachunternehmen R. die Kläger hierauf offensichtlich nicht aufmerksam gemacht habe, sei R. den Klägern gegenüber schadensersatzpflichtig. Es sei widersprüchlich, die Arbeiten zwar in Auftrag zu geben, diese aber zur nachhaltigen Mangelbeseitigung als untauglich zu erachten.

Die Beklagte hat beantragt,

das Urteil des Landgerichts vom 13.04.2000, Az. 5-O-1971/99, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Kläger haben - nachdem der Kläger zu 7) und die klagenden Gesellschaften bürgerlichen Rechts zu 2), 3) und 15) ihre Klagen zurückgenommen haben - beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen

sowie im Wege der unselbständigen Anschlussberufung,

in Abänderung des angefochtenen Urteils zu Ziffer 2) die Beklagte zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger weitere 6.573,50 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 08.03.2000 zu zahlen.

Die Kläger haben hilfsweise Zahlung - auch des in erster Instanz zuerkannten Betrages - an sich und die ausgeschiedenen Kläger zu 7), 2), 3) und 15) als Gesamtgläubiger beantragt.

Die Beklagte hat beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil und tragen vor: Der gerichtliche Sachverständige We. habe - im Rahmen seiner Anhörung durch das Landgericht am 10.03.2000 - ausdrücklich bestätigt, dass die Mängel noch nicht nachhaltig beseitigt seien. Nach den Ortsterminen des Sachverständigen seien weitere Arbeiten lediglich nach einem aktuellen Wassereintritt in den Übergängen zu den Wohnhäusern zwischen dem 26.01. und 16.02.2000 durchführt worden. Da sie R. nur beauftragt hätten, die aktuellen Wassereintrittsstellen zu schließen und Feuchtigkeitseintritte abzumildern, habe R. den erforderlichen Injektionsschleier bislang an keiner Stelle angelegt. R. habe lediglich Notmaßnahmen durchgeführt, nicht hingegen eine vollständige und nachhaltige Mängelbeseitigung. Eine fachgerechte Abdichtung fehle daher nach wie vor. Bei den zuerkannten Aufwendungen handele es sich nicht um einen Schadensersatz, sondern um Ersatzvornahmekosten gemäß § 633 Abs. 3 BGB für zur vorläufigen Abdichtung notwendige und geeignete Maßnahmen. Die Beklagte könne sich als ihr primärer Gewährleistungsschuldner nicht darauf berufen, dass die Arbeiten von R. nur bedingt erfolgreich gewesen seien.

Zur Begründung der Anschlussberufung tragen die Kläger vor: Die Beklagte habe sich zum Zeitpunkt der - vom Landgericht nicht zuerkannten - Aufwendungen der Fa. S. gemäß deren Rechnung vom 07.08.1998 und der Fa. W. sowie für das Gutachten in Verzug befunden. Die Beklagte habe ihrer Verwalterin am 30.03.1998 mitgeteilt, sämtliche Mängel würden bis zum 30.04.1998 beseitigt. Die Elektroarbeiten seien erforderlich gewesen, um die Absaugpumpen anschließen und bedienen zu können.

Die Beklagte hat zur Anschlussberufung vorgetragen: Das Gutachten Haberland sei unzureichend und auch nicht erforderlich gewesen, da die Schadenssymptome offensichtlich und lediglich die Beseitigungsmaßnahmen streitig gewesen seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Verfahrens und des wechselseitigen Parteivorbringens wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg, die unselbständige Anschlussberufung der Kläger hat teilweise Erfolg.

I. Die noch rechtshängigen Klagen sind zulässig (1.). Die erstinstanzliche Klageänderung ist zulässig gewesen (2.). Die noch am Verfahren beteiligten Kläger sind hinsichtlich sämtlicher Ansprüche klagebefugt (3.) und können Zahlung an sich verlangen (4.).

1. Die Klagen der Kläger zu 1), 4) bis 6), 8) bis 14) und 16) bis 33) sind spätestens seit wirksamer Rücknahme der Klagen des Klägers zu 7) und der GbRs zu 2), 3) und 15) am 10.01.2001 - die der Senat im Hinblick auf eine rechtliche Prozessunfähigkeit (vgl. Stein-Jonas-Bork, § 57 Rz. 3; Lindacher in MüKo § 57 Rz. 7; Thomas/Putzo, § 57 Rz. 4) der Beklagten für unzulässig gehalten hat, weil insoweit die dem Zivilprozess immanente Kampfstellung fehlte und eine ordnungsgemäße Vertretung bzw. Wahrung der eigenen Rechte zweifelhaft erschien (vgl. RGZ 66, 240; vgl. auch BGH NJW 1996, 658) - zulässig. Denn nunmehr stehen sich zwei voneinander unabhängige Parteien hinsichtlich sämtlicher Prozessrechtsverhältnisse gegenüber; eine unzulässige teilweise Parteienidentität ist damit nicht mehr gegeben ist.

2. Die erstinstanzliche Klageänderung der Kläger - durch teilweises hilfsweises Auffüllen ihres Zahlungsantrags mit einem anderen Sachverhalt - stellt eine Klageänderung i.S.v. § 263 ZPO dar (Zöller-Greger, § 263 Rz. 7). Die Klageänderung ist zulässig, weil nach § 267 ZPO die Einwilligung der Beklagten anzunehmen ist. Denn sie hat sich in der mündlichen Verhandlung vom 10.03.2000 auf die hilfsweise abgänderte Klage eingelassen, ohne der Änderung zu widersprechen, in Kenntnis der Klageänderung "weiterhin Klageabweisung" beantragt und nach Anhörung des Sachverständigen insbesondere zu den hilfsweise geltend gemachten Mängelbeseitigungsmaßnahmen erneut ohne jede Rüge den zuvor gestellten Antrag wiederholt. Hierin ist eine Einwilligung i.S.v. § 267 ZPO zu sehen.

Zudem war die hilfsweise Klageänderung sachdienlich i.S.v. § 263 ZPO. Der bisherige Streitstoff hat weiterhin eine verwertbare Entscheidungsgrundlage gebildet. Die Zulassung war geeignet, die endgültige Beilegung des Streits zu fördern und einen neuen Prozess zu vermeiden. Denn die Kläger haben sich - nachdem sie erkennen mussten, dass sie mit ihrem weitergehenden Begehren wohl nicht durchdringen würden - das Ergebnis des gerichtlichen Gutachtens zu eigen gemacht und hilfsweise zur Begründung ihres Zahlungsantrags eingeführt. Dies stellt eine sachgerechte und prozessökonomische Reaktion dar.

3. Die Kläger zu 1), 4) bis 6), 8) bis 14) und 16) bis 33) sind hinsichtlich sämtlicher geltend gemachter Ansprüche, sowohl hinsichtlich der Ansprüche aus § 633 Abs. 3 BGB (Werner/Pastor Rz. 478 m.w.N.) als auch, soweit es sich vorliegend um Schadensersatzansprüche nach § 635 BGB wegen näherer Mangelfolgeschäden (Gutachtenkosten, Fa. S., Elektroarbeiten und Gummimatten) handelt, klagebefugt. Auszugehen ist davon, dass die Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft ihre Gewährleistungsrechte wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum selbständig durchsetzen können, weil sie auf individuellen Verträgen des einzelnen Wohnungseigentümers mit dem Veräußerer beruhen (hierzu: BGH vom 11.12.1992 V ZR 118/91, nach Juris: BGHZ 121, 22). Nur ausnahmsweise ist eine selbständige Durchsetzung nicht zugelassen - mit der Folge, dass dem einzelnen Wohnungseigentümer die Klagebefugnis fehlt -, wenn der individuellen Geltendmachung die Gemeinschaftsbezogenheit des geltend gemachten Rechts entgegensteht. Dies wird für Kostenvorschuß und Ersatz der Mängelbeseitigungskosten verneint (BGH VII ZR 30/78 vom 10.05.1979, nach Juris: BGHZ 74, 258). Gemeinschaftsbezogenheit ist bei Gewährleistungsrechten in der Regel zu bejahen, soweit es um die Entscheidung über eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung (BGH vom 30.04.1998, BauR 1998, 783) oder um die Ausübung des Wahlrechts zwischen Minderung und Schadensersatz und die Entscheidung über die Verwendung der erlangten Mittel geht (BGH vom 15.02.1990, nach Juris: BGHZ 110, 258 f.). Daher wird der einzelne Eigentümer vom BGH grundsätzlich als nicht berechtigt angesehen, einen den Wohnungseigentümern gemeinsam zustehenden Schadensersatzanspruch wegen Mängeln am gemeinschaftlichen Eigentums geltend zu machen. Die Begrenzung der Befugnisse des einzelnen Wohnungseigentümers wird zudem mit dem erforderlichen Schutz des Schuldners begründet. Der BGH hat hierzu insbesondere in seiner Entscheidung vom 10.05.1979 (aao) hervorgehoben, dass Art, Umfang und Voraussetzungen der Gewährleistungsrechte Minderung und Schadensersatz miteinander nicht zu vereinbaren seien. Der Gewährleistungspflichtige könne daher nicht einigen Wohnungseigentümern Minderung, anderen Schadensersatz gewähren. Die Gewährleistungsrechte könnten nur einheitlich und mithin gemeinschaftlich ausgeübt werden, weshalb insbesondere die Wahl des geltend zu machenden Gewährleistungsrechts gemeinschaftlich zu treffen und das Recht gemeinschaftlich auszuüben sei. Dieser für diejenigen Fälle, in denen die Wohnungseigentümer auf Grund der konkreten Umstände zwischen Schadensersatz und Minderung zu wählen haben, überzeugend begründeten Ansicht folgt der Senat in ständiger Rechtsprechung.

Ausgehend von den Gründen, die die Einschränkung der Wohnungseigentümer bei der Geltendmachung individueller Gewährleistungsrechte rechtfertigen, hat der BGH sowohl die Ansprüche auf Durchsetzung individualvertraglich übernommener Renovierungspflichten sowie Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB durch den einzelnen Wohnungseigentümer für zulässig erachtet, sofern die zweckentsprechende Verwendung gesichert ist. Denn die Interessenlage sei mit den Fällen der Vorschusszahlung nach § 633 Abs. 3 BGB vergleichbar, weil der Schadensersatzanspruch letztlich auf das gleiche Ziel gerichtet sei wie die Mängelbeseitigung (BGH vom 02.10.1991, nach Juris: BGHZ 115, 253 f.). Auch gebe es kein Wahlrecht zwischen Minderung und Schadensersatz (BGH aaO).

Vorliegend liegt, obgleich Schadensersatz nach § 635 BGB verlangt wird, ein anderer Sachverhalt zugrunde, der eine Durchbrechung des vom BGH aufgestellten Grundsatzes der Gemeinschaftsbezogenheit des Anspruchs erfordert. Denn die Gründe, die der BGH zur Versagung der Klagebefugnis grundsätzlich zu Recht anführt, vermögen vorliegend auf Grund der Besonderheiten des Falles nicht zu überzeugen. Es bedurfte zum einen keiner ausschließlich in die Zuständigkeit der Gemeinschaft fallenden Entscheidung über eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung i.S.v. § 634 BGB, weil Gegenstand des Schadensersatzanspruchs sämtlich der Nachbesserung nicht zugängliche Maßnahmen zur Beseitigung der unmittelbaren Folgen des Mangels bzw. zur Vorbereitung einer Mangelbeseitigung und Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs waren, deren Ersatz nicht anstatt, sondern neben der Beseitigung des Mangels verlangt werden kann. In derartigen Fällen bedarf es nach ständiger Rechtsprechung des BGH keiner Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung (BGH vom 16.10.1984, X ZR 86/83; nach Juris: BGHZ 92, 308). Zudem kommt auf Grund der tatsächlichen Umstände eine Minderung nicht in Betracht, sie vermögen nur einen Schadensersatzanspruch zu rechtfertigen, so dass die Wohnungseigentümergemeinschaft ein Wahlrecht nicht ausüben konnte. Hinzu kommt, dass die Kläger Schadensersatz verlangen, nachdem ihnen für die für erforderlich gehaltene und veranlaßte Maßnahme Kosten entstanden sind. Es ergibt sich mithin aus den Umständen, dass sie Ausgleich ihres Schadens - und nicht Minderung - verlangen, so dass es auch aus diesem Grund der Entscheidung über die Wahl zwischen Minderung und Schadensersatz nicht bedurfte. Weiter ist die Geltendmachung des Schadens darauf gerichtet, ihre dabei entstandenen Auslagen zu decken, so dass es auch keiner Entscheidung über die Verwendung erhaltener Gelder bedarf. Aus der Natur der Sache ergibt sich, dass erhaltener Schadensersatz zur Deckung der entstandenen Kosten verwendet wird und ein Ausgleich nur durch Geld möglich ist. So sahen es offensichtlich auch sämtliche Wohnungseigentümer, die zunächst Ausgleich ihrer Kosten gestützt auf § 633 Abs. 3 BGB verlangt haben. Daher erscheint es sachgerecht, die Befugnisse der einzelnen Wohnungseigentümer in derartigen Fällen nicht einzuschränken. Dies gilt um so mehr, als gerade die Kosten eines Gutachtens, wenn es die Grundlage einer Ersatzvornahme sein kann, sowohl als Aufwendungen zur Vorbereitung der Ersatzvorfnahme nach § 633 Abs. 3 BGB angesehen werden können, als auch als Schaden i.S.v. § 635 BGB, für dessen Geltendmachung es keiner Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bedarf. Berücksichtigungsfähige Interessen des Schuldners werden nicht betroffen. Es ist ausgeschlossen, dass einzelne Wohnungseigentümer insoweit mit Erfolg Minderung verlangen können.

4. Nach Auffassung des Senats können die verbliebenen Kläger Zahlung an sich verlangen. Die Ansprüche ergeben sich - wie dargelegt - aus individuellen Verträgen zwischen den einzelnen Wohnungseigentümern und der Beklagten. Da es sich um individuelle, gleichgerichtete Ansprüche handelt, die auf eine teilbare Leistung gerichtet sind, ist von einer Gesamtgläubigerschaft i.S.v. § 428 BGB auszugehen. Denn die begehrte Zahlung ist auch rechtlich teilbar. Eine faktisch teilbare Geldleistung kann zwar rechtlich unteilbar sein, wenn aufgrund des Innenverhältnisses zwischen den Gläubigern eine gemeinsame Empfangszuständigkeit besteht (BGH vom 02.10.1991, nach Juris: BGHZ 115, 253 f.). Das ist hier aus den vorstehenden Gründen ( I. 3.) nicht der Fall. Denn es wäre nicht folgerichtig, einerseits eine selbständige Geltendmachung durch die einzelnen Wohnungseigentümer für zulässig zu erachten, andererseits eine Mitgläubigerschaft (§ 432 BGB) mit der Begründung zu bejahen, es müsse an alle Wohnungseigentümer geleistet werden, weil eine gemeinsame Empfangszuständigkeit bestehe.

II. Berufung der Beklagten

Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat den Klägern im Ergebnis zu Recht einen Kostenvorschussanspruch i.H.v. 68.611,00 DM (d) gemäß § 633 Abs. 3 BGB zuerkannt. Die Tiefgarage und die Schleusen sowie ein Auflager-Riegel(a) sind entgegen der Ansicht der Beklagten (b) trotz der Arbeiten der R. nach wie vor mangelhaft (c).

a) Nach der Beweisaufnahme unter Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstandes (§ 286 Abs. 1 ZPO) ist der Senat überzeugt, dass die technologischen Arbeitsfugen der Tiefgarage und Schleusen , insbesondere der Fugen zwischen der horizontalen Betonplatte und den angrenzenden Wänden, und die Fugen zwischen der Tiefgarage und den sog. Schleusen nicht hinreichend abgedichtet sind, so dass in der ehemaligen Baugrube befindliches, von außen gegen den Baukörper drückendes Wasser - das aufgrund der konkreten Bodenverhältnisse nicht abfließen kann - in diese Fugen drückt und zu Feuchtigkeitserscheinungen in Tiefgarage und Schleusen führt, mithin ein Mangel vorliegt.

Die Bodenverhältnisse im Bereich der ehemaligen Baugrube sind dergestalt, dass die oberste Schicht einer Stärke von maximal 90 cm aus sandig-lehmigem Mutterboden bzw. Muttersand besteht. Die darunter liegende ca. 4 m starke Schicht besteht aus Geschiebelehm und Geschiebemergel; dieses Material ist sehr gering wasserdurchlässig und mäßig verdichtbar. In einem Zeitraum von 10 Tagen fließt Wasser um 1 mm ab. Anschließend folgt der sog. Flussschotter, der regionale Hauptgrundwasserleiter. Die Tiefgarage, deren Bodenoberkante 3,08 m unter der Geländeoberkante liegt, befindet sich in der obersten Schicht und in der sehr gering wasserdurchlässigen Geschiebeschicht. Die Baugrube, die ebenfalls in der 2., der wasserundurchlässigen Schicht endete, wurde im oberen Bereich mit Kiessandgemisch und Kacheln sowie darunter mit Steinen, Sand, Ofenkacheln, Kies, Ziegeln und Holz aufgefüllt und ist daher locker bzw. weich, d.h. wenig verdichtet und wasserdurchlässig. Nach den insoweit übereinstimmenden und überzeugenden Ausführungen sämtlicher Sachverständiger führen die konkreten Bodenverhältnisse dazu, dass das Regenwasser - das im Bereich der aufgefüllten ehemaligen Baugrube schnell abfließt - aus der Baugrube in die 2. Schicht - die Geschiebelehmschicht - nur in geringen Mengen und auch insoweit nur sehr langsam abfließen kann. Dies hat zur Folge, dass sich das Wasser im Baugrubenbereich sammelt und gegen die in der Baugrube eingebrachten Baukörper drückt und jedenfalls durch die Fugen in die Tiefgarage und die Schleusen eindringt. Aufgrund der vorgefundenen Wassereintrittsstellen gingen die Sachverständigen übereinstimmend und mit nachvollziehbarer Begründung von einer letztlich mangelhaften Abdichtung gegen drük-kendes Wasser aus, ohne dass sie - weil ihnen komplette Unterlagen nicht vorlagen - abschließend beurteilen konnten, ob den tatsächlichen Verhältnissen Rechnung tragend eine ausreichende Abdichtung des Baukörpers in den Plänen vorgesehen war oder ob bei der Ausführung einer ausreichend geplanten Abdichtung Fehler und wenn ja welche, unterliefen. Insbesondere der gerichtliche Sachverständige We. konnte in den ihm übergebenen Unterlagen ein durchgängiges Abdichtungskonzept weder in der Tiefgarage noch in den Schleusen ersehen (Bl. 332). Ferner hat der gerichtliche Sachverständige We. einen von der Beklagten nicht bestrittenen Riss im rechten Auflagerbereich des Riegels vom Stellplatz Nr. 23 festgestellt.

b) Die Angriffe der Beklagten überzeugen nicht.

(1) Die Beklagte trägt die Darlegungslast hinsichtlich der angeblichen Beseitigung der Mängel durch die Kläger nach den allgemeinen Grundsätzen. Allein die größere Sachnähe der Kläger rechtfertigt vorliegend keine Änderung der Darlegungslast. Denn es ist anerkannt, dass nicht in jedem Fall, in dem der Prozessgegner über bessere Sachverhaltskenntnis verfügt, die Darlegungslast zu modifizieren ist (Zöller-Greger, vor § 284 Rdn. 34). Lediglich im Einzelfall kann vom Prozessgegner, wenn ihm dies ausnahmsweise zuzumuten ist, eine Offenlegung bestimmter Verhältnisse erwartet werden. Für eine derartige von Billigkeits- und Gerechtigkeitserwägungen getragene Verlagerung der Behauptungslast ist vorliegend kein Raum. Denn bei der vorzunehmenden Einzelfallentscheidung ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte - weil sie zunächst mangelhafte Bauleistungen erbrachte und diese dann innerhalb der ihr gesetzten Fristen nicht nachbesserte - doppelt vertragsbrüchig war und dass sie durchaus Kenntnis vom Stand der Mängelbeseitigung hätte haben können, wenn sie die von ihr mangelhaft erstellte Tiefgarage nebst Schleusen binnen der ihr gesetzten Frist ordnungsgemäß abgedichtet hätte. Dies hat sie seit dem ersten Wassereintritt Mitte Dezember 1997 trotz mehrfacher Gespräche und Fristsetzungen verabsäumt, weshalb die Kläger - erst - 1 1/4 Jahr später die Firma R. beauftragten. Daher kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Kläger, die die Mängelbeseitigung selbst übernehmen mussten, über den Stand der Mängelbeseitigung besser unterrichtet sind als sie selbst.

(2) Entgegen der Ansicht der Beklagten war in erster Instanz nicht unbestritten, dass die Tiefgarage zwischenzeitlich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung hinreichend abgedichtet wurde. Die Beklagte hat nach Ansicht des Senats in ihrem Schriftsatz vom 09.03.2000 nicht behauptet, dass die vom Sachverständigen gerügten Mängel nun beseitigt worden seien. Sie hat lediglich ausgeführt, die Fa. R. habe auf eigene Kosten erneut Verpressarbeiten aus Kulanz- oder Gewährleistungsgesichtspunkten für ihre eigenen Leistungen durchgeführt. Hierbei habe es sich um Bereiche gehandelt, die der Sachverständige als nicht hinreichend abgedichtet bezeichnet habe. Dieser Vortrag lässt nicht erkennen, dass eine vollständige und endgültig erfolgreiche Beseitigung der umfangreichen Mängel an sämtlichen technologischen Arbeitsfugen behauptet werden sollte. Darüber hinaus ergibt sich aus den Fragen der Klägervertreterin im Termin vom 10.03.2000, dass die damaligen Kläger nach wie vor die Durchführung einer Mängelbeseitigung für erforderlich hielten, weil insbesondere nach einer Sanierungsplanung - die vor Durchführung der Mängelbeseitigungsmaßnahmen zu erfolgen hat - gefragt worden ist. Diese Frage wäre überflüssig gewesen, wäre eine Mängelbeseitigung bereits abgeschlossen gewesen. Hieraus ergibt sich zweifelsfrei, dass die Kläger eine vollständige Mängelbeseitigung, wäre diese überhaupt behauptet worden, bestritten haben.

Schließlich wäre die pauschale Behauptung einer Mängelbeseitigung durch die insoweit darlegungspflichtige Beklagte als unsubstantiiert zu werten. Denn aus den vorgelegten Rechnungen der Fa. R. ergibt sich u.a., dass sie Arbeiten in der Tiefgarage auf einer Länge von insgesamt nur 26,4 lfdm - davon entfallen zudem 12,2 lfdm auf Wandrisse - ausführte, obwohl die umlaufenden Tiefgaragenfugen eine Länge von 164 lfdm haben. Im Übrigen hat der gerichtliche Sachverständige We. weitere Mängelbeseitigungsmaßnahmen für erforderlich gehalten, obwohl er Kenntnis von den Arbeiten der Fa. R. und den Rechnungen über diese Arbeiten hatte.

(3) Soweit die Beklagte nun behauptet, es lägen keine weiteren von ihr zu beseitigenden Feuchtigkeitserscheinungen vor, hält der Senat diesen nicht näher mit Tatsachen unterlegten Vortrag nicht für substantiiert vor dem Hintergrund des Gutachtens We., das weitere Mängelbeseitigungen für erforderlich hält, und angesichts des Umstandes, dass durch die Fa. R. nur 14,2 lfdm Bodenfugen im Bereich der Tiefgarage abgedichtet wurden. Dafür, dass die Mängel endgültig beseitigt sind, spricht auch nicht, dass das letzte streitgegenständliche Abpumpen am 11.03.1999 ausgeführt wurde. Denn unstreitig stellte der Sachverständige am 30.12.1999 (Bl. 216) einen weiteren Wassereintritt wohl vom 28.12.1999 fest. Schließlich ist maßgeblich, dass die Kläger von der Beklagten nicht verlangen, Feuchtigkeitserscheinungen zu beseitigen, sondern eine von der Beklagten vorgenommene mangelhafte Abdichtung von Tiefgarage und Schleusen in einen ordnungsgemäßen und vertragsgemäßen Zustand zu versetzen, so dass es zu keinen weiteren Wassereintritten kommen kann.

c) Das Landgericht hat entsprechend dem Hilfsvorbringen der Kläger nach Ansicht des Senats zu Recht eine nachträgliche Abdichtung der technologischen Arbeitsfugen im gesamten erdberührten Bereich der Tiefgarage und der Schleusen sowie das Verpressen eines Risses im rechten Auflagerbereich des Riegels vor dem Stellplatz Nr. 23 nach vorheriger Planung der Sanierung für erforderlich gehalten. Zwar hielt der Privatgutachter Haberland das nachträgliche Abdichten des Körpers insbesondere mit einer Bohrlochinjektion für undurchführbar. Der Privatgutachter K. meinte hingegen, durch andere, näher beschriebene Maßnahmen sei das Oberflächenwasser zu minimieren, um das Aufsteigen angestauten Sickerwassers zu verhindern. Demgegenüber wählte der gerichtlich bestellte Sachverständige We. nach Ansicht des Senats zutreffend einen anderen Ansatzpunkt. Denn ihm erschienen die von Haberland empfohlene Reduzierung des Wasseranfalls bzw. die von K. u.a. angeratene Ableitung des Wassers mit schlüssiger Begründung nicht als sachgerecht. Teilweise sind die vorgeschlagenen Arbeiten auf Grund der örtlichen (Platz)Verhältnisse nicht durchführbar. Auch verbliebe, weil eine ausreichende Außenabdichtigung trotz erheblicher Kosten nach wie vor fehlen würde, ein Restrisiko. Er hat daher eine Abdichtung in der Weise vorgeschlagen, dass sämtliche technologischen Arbeitsfugen im erdberührten Bereich zwischen Boden und Wand nachträglich - sowie der vor ihm vorgefundene Riss - von innen mittels Injektionstechnik abgedichtet werden. Bei dem Injektionsverfahren werden die Außenwände in bestimmten Abständen durchbohrt. Sodann wird Gel von innen nach außen durch die Bohrlöcher verpresst, das nach Wasserkontakt einen außen an der Wand anliegenden Injektionsschleier bildet. Die Einschätzung von Haberland, eine Injektionsabdichtung sei technisch nicht durchführbar, hält der Sachverständige We. überzeugend für nicht zutreffend, weil diese Technik gerade bei Arbeitsfugen befürwortet wird und Injektionsabdichtungen seit 30 Jahren in der Baupraxis erfolgreich angewendet werden. Gerade für großflächige Abdichtungen ist das Verfahren geeignet, das auch im Tunnelbau und bei anderen komplizierten Baukörpern eingesetzt wird.

Entgegen der Ansicht des Beklagten bedarf es zur vollständigen Abdichtung eines - noch nicht vorhandenen - Injektionsschleiers. Der Senat ist insbesondere aufgrund der anschaulichen und schlüssigen Darstellungen des gerichtlichen Sachverständigen We. und des Privatgutachters K. überzeugt, dass es nicht genügt, - wie bisher geschehen - Fugen von innen abzudichten, weil dann das Wasser nach wie vor - weil das Bauwerk von außen nicht hinreichend abgedichtet ist - die Möglichkeit hat, in den Baukörper einzudringen. Demgegenüber gewährleistet die Injektionsschleierabdichtung eine vollständige Abdichtung des äußeren Baukörpers von innen, indem das Gel durch die Bohrlöcher - und nicht in die Fugen - über die gesamte Wandtiefe von innen nach außen gepresst wird, so dass das aus dem Bohrloch austretende Gel an der Außenseite des Baukörpers den Injektionsschleier bildet. Dieser entsteht dadurch, dass Acrylharze mit reaktivem Verhalten eingesetzt werden, die auf den Wasserkontakt mit Quelleffekt nach Polymerisation reagieren. Im Hinblick auf den erwünschten und beabsichtigten Quelleffekt ist der Wasserkontakt daher zwingend an einer Stelle vorzusehen, an der sich das Harz ausdehnen und zur Abdichtung an die Außenwand anlegen kann. Diese Abdichtungsfunktion kann nicht erzielt werden, wenn das Gel lediglich wenige Zentimeter tief in die Fugen eingebracht wird, ohne dass es einen Außenkontakt hat. Da durch das Injektionsverfahren, insbesondere den Injektionsschleier, gewährleistet wird, dass der Baukörper an den betreffenden Stellen keinen Wasserkontakt mehr haben kann und damit Wassereintritte in die Fugen verhindert, ähnelt das Verfahren im Ergebnis dem System der schwarzen Wanne, das gerade darauf beruht, durch ein vollständiges Umschließen des Baukörpers Wassereintritte zu verhindern.

Soweit die Beklagte im Senatstermin vom 10.01.2001 erstmals ausgeführt hat, eine punktuelle Abdichtung reiche aus und die abzudichtenden Stellen könnten mittels einer Spezialkamera festgestellt werden, verkennt sie, dass es vorliegend großflächig - wenn nicht gänzlich - an einer sachgerechten Abdichtung des Außenkörpers fehlt, so dass - worauf der Sachverständige We. zu Recht hinweist - in absehbarer Zeit mit Wassereintritten an anderen Stellen zu rechnen ist. Daher ist eine vollständige Rundumabdichtung geboten. Das von der Beklagten angesprochene Verfahren ist hierzu nicht geeignet. Mittels der Kamera - einem Feuchtigkeitsmessgerät - sollen die räumlich eng abgrenzbare Ursachen gefunden und dann beseitigt werden (insbesondere bei Wasserrohrbrüchen, vorhandener stellenweise schadhafter Abdichtung etc.), um den Lauf des Wassers bzw. die Feuchtigkeitsbereiche ohne Substanzeingriffe verfolgen zu können, ohne zu weit gehende zerstörende Aufklärungsmaßnahmen vornehmen zu müssen. Vorliegend ist der Feuchtigkeitsverlauf ersichtlich und bereits festgestellt, dass punktuelle Nachbesserungen nicht erfolgversprechend sind. Daher kann dahinstehen, dass es sich insoweit um einen nach Fristablauf vorgebrachten Angriff gegen das Gutachten handelt, ohne dass die Verzögerung entschuldigt wurde.

Soweit die Beklagte geltend macht, Ende Januar 2000 seien weitere Verpressarbeiten durch die Fa. R. ausgeführt worden, dabei seien die Fugen im Übergangsbereich vollständig abgedichtet worden, überzeugt dies nicht. Obgleich sich aus der Rechnung der R. ergibt, dass in den Schleusen Abdichtungsarbeiten zum Pauschalpreis von jeweils 2.600,00 DM netto vom 08.03.1999 bis 17.03.1999 durchgeführt wurden, ist die im Senatstermin vom 10.01.2001 erörterte Frage, ob deshalb ein Kostenvorschussanspruch nicht besteht, weil die Mängelbeseitigung an den Fugen im Schleusenbereich abgeschlossen ist, zu verneinen. Denn die Kläger fordern nicht für ein und dieselbe Maßnahme sowohl Aufwendungsersatz als auch Kostenvorschuss. Aus der Rechnung von R. ergibt sich bereits, dass nicht die vom gerichtlichen Sachverständigen We. mit überzeugender Begründung geforderte Bohrlochinjektage durchgeführt wurde, dass vielmehr unmittelbar in die Fugen verpresst wurde. Nach den Ausführungen des Sachverständigen We. birgt ein Verpressen der Fugen immer die Gefahr - die sich hier verwirklicht hat - , dass der Baukörper undicht bleibt, weil sich kein Außenschleier bilden konnte. Diese Einschätzung des Sachverständigen We. wird bestätigt dadurch, dass der Wassereintritt durch die Maßnahme nicht vollständig beseitigt werden konnte, vielmehr nur reduziert. So kam es nach den Arbeiten durch R. von März bis Mai 1999 in den Schleusen zu Wassereintritten, die der Sachverständige We. in seinem Gutachten vom 06.01.2000 anschaulich beschrieben und am 30.12.1999 fotografisch dokumentiert hat. Insbesondere in der Schleuse 2d, die mit Acrylharz verpresst worden war (Bl. 214), wurde Feuchtigkeit festgestellt. Weiter ist zu berücksichtigen, dass dem Sachverständigen bei Erörterung der Maßnahmen die Unterlagen über die von R. durchgeführten Arbeiten vorlagen und er in Kenntnis dieser Angaben weitere umfassende Mängelbeseitigungsmaßnahmen in den Schleusen für erforderlich hielt, und nicht meinte, dass lediglich eine Nachinjektion von R. im Verhältnis zu den Klägern unentgeltlich zu erbringen sei. Es ist davon auszugehen, dass die Kläger abweichend vom mißverständlichen Wortlaut der Rechnung eine vollständige Abdichtung der Schleusen nicht in Auftrag gaben - und daher keine möglicherweise vorrangigen, Kostenvorschuß ausschließenden Ansprüche gegen R. haben -. Insoweit ist die Situation zu berücksichtigen, in der sich die Kläger bei Auftragserteilung befanden. Sie waren, um die Begehbarkeit der Tiefgarage sicherzustellen und eine Vermietbarkeit der Stellplätze zu gewährleisten, gehalten, alsbald Maßnahmen zu treffen, um an den zutage getretenen Wassereintrittsstellen weiteren Feuchtigkeitseintritt zu verhindern. Zum Zeitpunkt der Auftragserteilung lagen zwei Privatgutachten vor, die unterschiedliche Maßnahmen zur Mängelbeseitigung für erforderlich hielten. Sämliche aufgezeigten Maßnahmen waren überaus kostenintensiv. Die Kläger entschieden sich dafür, gerichtlich für eine dieser Maßnahmen - die sie für Erfolg versprechender hielten - Kostenvorschuss zu begehren und R. zur Verringerung der Beeinträchtigung mit provisorischen Maßnahmen zu betrauen. Bis zum Ausgang des Prozesses mit jeder Maßnahme zuzuwarten, hätte dazu geführt, dass die Tiefgarage zeitweise nicht begehbar gewesen wäre. Daher war es ihnen zuzubilligen, sofort wirkende "Notmaßnahmen" zu ergreifen. Dass die Abdichtung durch R. als Notmaßnahme gedacht war, ergibt sich schließlich daraus, dass sie ohne vorherigen Plan und teilweise auch nur punktuell durchgeführt wurde. Ferner verschafften sich die Kläger keine Gewissheit darüber, ob eine nachhaltige dauerhafte Abdichtigung mittels der Maßnahme erzielt würde.

d) Somit ergibt sich folgende Berechnung des Vorschusses:

1. Nachträgliches Abdichten der Arbeitsfugen 164 lfdm x 250,00 DM netto zzgl. MwSt. 47.560,00 DM

2. 4 Schleusen abdichten pauschal 3.300,00 DM brutto 13.200,00 DM

3. Rissverpressung am rechten Auflagerbereich des Riegels vom Stellplatz Nr. 23 500,00 DM

2 % für unvorhergesehene Leistungen 1.225,00 DM

10 % Planungs- und Überwachungsleistungen 6.126,00 DM

Gesamtsumme 68.611,00 DM.

Den Klägern waren auch die Kosten der erforderlichen Sanierungsplanung zuzuerkennen. Die Beklagte hat nicht behauptet, dass die von ihr beauftragten Planer ihr gegenüber verpflichtet seien, ihre Pläne hinsichtlich der vom Sachverständigen aufgezeigten Maßnahmen unentgeltlich nachzubessern (Ingenstau/Korbion, § 13 b Rz. 487).

2. Die Kläger haben den vom Landgericht im Ergebnis zu Recht zuerkannten Anspruch i.H.v. 55.523,83 DM.

a) Die Kläger haben einen Anspruch auf Erstattung der Kosten des Privatgutachtens K. i.H.v. 7.338,45 DM, ob aus §§ 633 Abs. 3 oder 635 BGB, kann dahinstehen. Die Argumente der Beklagten überzeugen nicht. Die Kläger konnten nicht auf das Gutachten von K. aus dem Jahr 1995 zurückzugreifen. Denn dieses beschäftigte sich ausschließlich mit Fragen des Baugrundes und der Gründung, insbesondere wurden die baugeologisch-hydrologischen Verhältnisse, die Schichtenfolge und der Schichtaufbau im gründungsrelevanten Tiefenbereich sowie die Grundwasserführung geklärt. Demgegenüber befasst sich das streitgegenständliche Gutachten in erster Linie mit der Frage, aus welchem Grund es zu den 1995 nicht absehbaren Wassereintritten in die Tiefgarage und Schleusen kam und wie diese verhindert werden können. Für den Senat ergibt sich bereits aus dem Inhalt des Gutachtens zweifelsfrei, dass der beauftragte Privatgutachter K. sachkundig und damit zur Beantwortung der aufgeworfenen Fragen geeignet war. Ausweislich seines Briefkopfes zählt auch die Erkundung von Baustoffen zu seinem Fachgebiet, nicht nur - wie die Beklagte meint - das Sachgebiet Baugrund. Zudem lassen seine Ausführungen zu den Möglichkeiten der Bauwerksabdichtung, den möglicherweise vorhandenen Mängeln und deren Beseitigung auf Sachverstand zur Beantwortung der ihm gestellten Fragen schließen. Schließlich erwiesen sich die von ihm vorgeschlagene Überdachung der Lüftungsschächte ebenso wie die Gelinjektion als geeignete und sachgerechte Lösung. Daher bot das Gutachten sehr wohl eine Grundlage für die Entscheidung über die zu treffenden Sanierungsmaßnahmen und für eine zweckmäßige Mängelbeseitigung. Dem steht nicht entgegen, dass der Privatgutachter nicht klärte, ob eine weiße oder schwarze Wanne ausgebildet wurde. Denn der Sachverständige We. hat überzeugend ausgeführt, dass dies angesichts des konkreten Schadensbildes in sämtlichen technologischen Arbeitsfugen für die Beantwortung der anstehenden Fragen nicht erheblich gewesen sei.

Dass der Sachverständige nicht nach ZSEG abrechnete, ist unerheblich, weil es bei freihändig erteilten Gutachteraufträgen unüblich ist, nach den Regeln über die niedrige und in der Regel nicht kostendeckende Entschädigung für gerichtlich bestellte Sachverständige abzurechnen.

b) Die Kläger haben einen Anspruch auf Erstattung der an die Fa. S. für das Absaugen gezahlten Kosten vom 10.10.1998 bis 11.03.1999 i.H.v. 4.261,72 DM, § 635 BGB, weil es sich um eine Maßnahme handelte, bei der die unmittelbaren Folgen des Mangels am Eigentum der Kläger beseitigt wurden, nicht hingegen um eine Mängelbeseitigungsmaßnahme. Weil es sich nicht um eine solche handelte, war eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich (BGHZ 92, 308).

Soweit die Beklagte bestreitet, dass die einzelnen behaupteten Stunden aufgewendet worden seien, um Wasser abzusaugen, ist dies zu pauschal und daher nicht erheblich. Denn zum einen ist das Auftreten erheblicher Feuchtigkeitserscheinungen im streitgegenständlichen Zeitraum unbestritten. Insbesondere die Leistungen im Herbst/Winter 1998 stehen offensichtlich im Zusammenhang mit den Wassereintritten, die der Gutachter K. bei seinem Gutachten voraussetzte, ohne dass die Beklagte dem entgegen getreten ist. Nach dem Beklagtenvortrag soll es erst nach den Arbeiten durch R. vom 08.03. bis 07.05.1999 zu keinen - nennenswerten - Wassereinbrüchen mehr gekommen sein. Daher hält es der Senat für nicht beachtlich, dass die Beklagte ohne nähere Begründung das Absaugen von Wasser an den aus den Rechnungen ersichtlichen Tagen mit der angegebenen Stundenzahl bestritten hat. Zudem ergibt sich auch aus den dem Gutachten We. beigefügten Fotos, dass es zu erheblichen Wassereintritten - die, um die Nutzbarkeit der Garage zu gewährleisten, alsbald zu beseitigen waren - gekommen sein muss. Daher mussten die Kläger vorliegend nicht im Einzelnen darlegen, an welchem Tag für welche Dauer abgesaugt wurde.

Die als Bauträgerin auch mit dem Abschluss von Reinigungsverträgen betraute Beklagte hat nicht begründet, warum der angesetzte Einheitspreis von 27,00 DM nicht angemessen gewesen sein soll. Da es sich nicht lediglich um eine manuelle Reinigungsarbeit handelte, vielmehr zum raschen Absaugen geeignete Geräte eingesetzt und bedient werden mussten, schätzt der Senat den Einheitspreis von 27,00 DM als angemessen ein. Da die Beklagte nicht vorgetragen hat, dass und aus welchen Gründen die Preise der Fa. S. übersetzt sein sollen, kann ihr nicht darin gefolgt werden, die Kläger hätten gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, indem sie die Angemessenheit der Rechnungen angeblich nicht geprüft hätten.

Dem Anspruch der Kläger kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten (§ 254 BGB), dass die durch eine sachkundige Wohnungsverwaltung vertretenen Kläger keine Pumpe für angeblich 300,00 DM erwarben. Denn zügige und nachhaltige Reinigungsarbeiten setzten eine zuverlässige und sachkundige Bedienung der Pumpe voraus. Außerdem wären vorliegend angesichts der erheblichen Feuchtigkeitsmengen wohl mehrere Pumpen größerer Kapazität benötigt worden, so dass die Anschaffungskosten deutlich höher gewesen wären. Auch durften die Kläger zunächst darauf vertrauen, dass die Beklagte ihre Nachbesserungspflicht alsbald erfüllt und einen Erwerb von technischen Geräten zur Schadensbeseitigung daher für nicht erforderlich halten.

c) Die Kläger haben einen Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Anschaffung der Gummimatten aus § 635 BGB (vgl. II.2.b) i.H.v. 107,79 DM. Auch insoweit handelt es sich bei dem Anschaffen und Auslegen der Gummimatten nicht um eine Maßnahme, die der Beseitigung der Undichtigkeiten diente, sondern um eine Maßnahme, die die Folgen der Undichtigkeit, nämlich des Wassereintritts, für die Nutzer der Tiefgarage minimieren und die Wohnungseigentümer vor berechtigten Minderungen der Stellplatzmiete und anderen Schäden - z.B. durch Verringern der Rutschgefahr - bewahren sollte. Die Anschaffung der Matten diente daher nicht - wie die Beklagte behauptet - dem alleinigen wirtschaftlichen Vorteil der Kläger. Wären die Matten nicht erworben und ausgelegt worden, hätte sich die Beklagte u.U. die Kosten der Matten sicherlich deutlich übersteigenden Schadensersatzansprüchen ausgesetzt gesehen.

d) Die Kläger haben schließlich einen Anspruch auf Erstattung der vom Landgericht zuerkannten Kosten der Fa. R. aus § 633 Abs. 3 BGB (vgl. II.1.b und c).

Die Arbeiten waren mit Ausnahme der nicht mehr rechtshängigen Pflasterarbeiten teilweise zur Beseitigung und teilweise zur Abmilderung der Mängel geeignet und neben den noch vorzunehmenden Arbeiten, die Gegenstand des Kostenvorschussanspruchs sind, erforderlich. Dass die Fugen in den Eingangsbereichen zwischen der Tiefgarage und den vier Häusern abzudichten waren, ist angesichts der fotografisch festgehaltenen Schadensbilder zweifelsfrei. Die Arbeiten an den Luftschächten wurden von dem Sachverständigen K. schlüssig begründet und erwiesen sich nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen We. als sachgerecht und effektiv. Die Verwendung wasserdichten Betons als Abdeckmaterial wurde von dem Privatgutachter K. vorgeschlagen. Soweit die Beklagte meint, es hätte auch Plastik verwendet werden können, hat sie nicht ausgeführt (§ 138 Abs. 3 ZPO), ob und in welcher Höhe dies zu einer Kostenersparnis geführt hätte. Dass das verwendete Material wasserdicht sein sollte, ergibt sich aus der Funktion der Abdeckung, das Eindringen von Wasser in die Luftschächte möglichst zu verhindern. Da die Beklagte im Übrigen nicht substantiiert dargelegt hat, aus welchen Gründen welche einzelne Maßnahme nicht erforderlich gewesen sei, bedurfte es auch auf den Schriftsatz vom 28.03.2000 keiner Beweisaufnahme zur Erforderlichkeit der einzelnen Maßnahmen.

Das von den Klägern mit den Injektionsarbeiten angestrebte Ziel, den Wassereintritt zu reduzieren, wurde nach den Ausführungen des Sachverständigen We. erzielt. Die Kläger brauchen sich nicht darauf verweisen zu lassen, dass sich die Maßnahme im Nachhinein als zur endgültigen Mängelbeseitigung nicht geeignet erwies. Denn die Maßnahme durfte nach dem Gutachten K. von einem wirtschaftlich denkenden Bauherrn jedenfalls als erste Schutzmaßnahme für geeignet und Erfolg versprechend, mithin auch für vertretbar gehalten werden (Palandt-Sprau, § 633 Rz. 8). Insbesondere hat die Beklagte nicht geltend gemacht, die Kläger treffe ein Auswahlverschulden (hierzu BGHZ 115, 364, 370). Das Risiko, dass eventuell nicht geeignete Maßnahmen zur endgültigen Mängelbeseitigung ergriffen werden, ist die Beklagte bewusst dadurch eingegangen, dass sie Nachbesserungen innerhalb der ihr gesetzten Fristen verabsäumte und auch über die weitere Vorgehensweise, insbesondere die Inanspruchnahme weiteren sachverständigen Rats, keine Einigung mit den Klägern erzielten konnte.

Es kann dahinstehen, ob R. eine ihr obliegende Aufklärungspflicht verletzte, weil diese Ansprüche das Innenverhältnis der Kläger mit R. betreffen. Sollte eine derartige Pflichtverletzung vorliegen, so würde das die Beklagte von der ihr obliegenden Gewährleistungspflicht nicht entlasten.

III. Die Anschlussberufung hat teilweise Erfolg.

1. Die Kläger haben einen Anspruch auf Erstattung der Kosten des Privatgutachtens Dr. Haberland i.H.v. 5.433,75 DM, aus § 635 BGB, ohne dass es einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bedurfte (BGH aao), weil das Gutachten keine Mangelbeseitigung darstellt.

2. Hingegen haben die Kläger keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten des Anbringens von Elektrozählern und FI-Schutzschaltern sowie Steckdosen, weil sie nicht schlüssig dargelegt haben, aus welchem Grund diese Maßnahmen erforderlich waren, um - wie sie behaupten - Absaugpumpen aufzustellen. Denn der behauptete Zusammenhang der Elektroarbeiten mit den Absaugarbeiten begegnet durchgreifenden Bedenken. Ausweislich der Rechnung wurde der Auftrag für die Elektroarbeiten am 21.01.1999 ausgeführt. Zu diesem Zeitpunkt waren Absaugarbeiten durch die Fa. S. bereits am 30.07., 10.10., 08.12., 11.12., 18.12., 19.12., 22.12., 30.11., 03. und 04.11.1998 sowie am 07.01. und 19.01.1999 vorgenommen worden. Aus welchem Grund die Elektroarbeiten notwendig wurden, obwohl die Absaugeeinrichtung bereits über einen derart langen Zeitraum hatte betrieben werden können, hätte näherer Darlegungen bedurft.

3. Der Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Reinigungsarbeiten vom 30.07.1998 i.H.v. 281,88 DM ergibt sich aus den bereits dargelegten Gründen aus § 635 BGB. Da es sich insoweit nicht um eine Mängelbeseitigungsmaßnahme handelte, war eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich.

4. Die Kläger haben daher insgesamt einen weitergehenden Anspruch i.H.v. 5.715,63 DM nebst Prozesszinsen gemäß § 291 BGB (Bl. 315).

IV. Nebenentscheidungen

1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 101 ZPO. Zu Lasten der Kläger war die streitwerterhöhende Wirkung ihres erstinstanzlichen Hilfsvorbringens (§ 19 Abs. 1 Satz 2 GKG) zu berücksichtigen. Den Klägern zu 2), 3), 7) und 15) waren, obwohl sie ihre Klagen in zweiter Instanz zurückgenommen haben, keine Kosten gemäß § 269 Abs. 3 ZPO aufzuerlegen. Ihre Beteiligung am Rechtsstreit hat zu keinen zusätzlichen Kosten geführt. Insbesondere ist die Erhöhungsgebühr nach § 6 Abs. 1 BRAGO ist auf 2 volle Gebühren begrenzt.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3. Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens beträgt 130.708,33 DM, davon entfallen auf die Berufung der Beklagten 124.134,83 DM, auf die unselbständige Anschlussberufung der Kläger 6.573,50 DM.

4. Die Beschwer liegt für die Beklagte über 60.000,00 DM, für die Kläger unter 60.000,00 DM.

Ende der Entscheidung