Judicialis Rechtsprechung

2. Zu den Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung bzw. eines Schadensersatzanspruches wegen Verschulden bei Vertragsverhandlungen (cic) beim Kauf einer Heizungsanlage zur Selbstmontage.

3. Eine wegen der Vertragsstornierung durch den Käufer nicht bezahlte Handelsvertreterprovision muss sich der Verkäufer bei der Bezifferung seines Schadensersatzanspruches wegen Nichterfüllung als ersparte Aufwendungen anrechnen lassen.

Aktenzeichen: 8 U 1984/04

Verkündet am 06.07.2005

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 01.06.2005 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Häfner, Richter am Oberlandesgericht Bokern und Richter am Oberlandesgericht Dr. Ross

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägers wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 05.10.2004, Az: 13 O 4684/03, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 6.069,13 EUR nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 03.01.2003 sowie weiteren 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus 500,00 EUR vom 03.01.2003 bis einschließlich 26.06.2003 sowie aus jeweils 50,00 EUR vom 03.01.2003 bis einschließlich 06.08.2003, vom 03.01.2003 bis einschließlich 08.09.2003, vom 03.01.2003 bis einschließlich 09.10.2003, vom 03.01.2003 bis einschließlich 06.11.2003 und vom 03.01.2003 bis einschließlich 10.12.2003 zu zahlen. Der Rechtsstreit ist in der Hauptsache i.H.v. 750,00 EUR erledigt. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreites tragen die Klägerin zu 3/10 und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 7/10.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Seite vor der Vollstreckung i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

- Streitwert der Berufung: bis zu 9.000,00 EUR -

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt von den Beklagten Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Vertrages. Die Beklagten haben die Messe "Haus Garten Freizeit" im Jahr 2000 in Leipzig besucht und dort am Messestand der Klägerin einen Vertrag über die Lieferung einer Heizungsanlage zum Selbsteinbau zum Preis von 72.800,00 DM unterzeichnet. Die Anlage sollte für ein Mehrfamilienhaus mit 7 Wohneinheiten sein, das allerdings noch nicht existierte. Die Beklagte zu 1) hatte lediglich ein Grundstück und trug sich mit dem Gedanken, dort zu bauen. Eine konkrete Planung existierte noch nicht. Da es nie zur Realisierung dieser Bauabsicht kam, verweigerten die Beklagten die Vertragserfüllung und widerriefen den Vertrag. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da den Beklagten ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz zustehe. Bei der Messe handele es sich nämlich um eine Freizeitveranstaltung i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWiG. Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin.

II.

Die Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg.

1. Der Klägerin steht gegen die Beklagten als Gesamtschuldner ein Anspruch auf Zahlung von 6.069,13 EUR nach den Grundsätzen über die positive Vertragsverletzung zu. Ursprünglich bestand dieser Anspruch i.H.v. 7.819,13 EUR. Dieser ist i.H.v. 1.000,00 EUR durch entsprechende Zahlung der Beklagten am 15.04.2003 erloschen. Der danach verbleibende Anspruch von 6.819,13 EUR ist i.H.v. weiteren 750,00 EUR durch entsprechende Zahlung der Beklagten nach Eintritt der Rechtshängigkeit erloschen; insoweit ist der Rechtsstreit erledigt.

a) Nach den Grundsätzen über die positive Vertragsverletzung ist derjenige, der die Abnahme einer ihm aufgrund eines Vertrages zu liefernden Sache ernsthaft und endgültig verweigert, dem Vertragspartner zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung verpflichtet (vgl. BGH, NJW 2002, 3100 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

aa) Die Parteien haben am 23.02.2000 wirksam einen Kaufvertrag über einen Heizungsanlagenbausatz zur Selbstmontage zu einem Bruttopauschalpreis i.H.v. 72.800,00 DM abgeschlossen (K 1).

bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Kaufgegenstand in dem Vertrag hinreichend konkret bezeichnet. Es war nicht erforderlich, dass der Vertrag sämtliche Bestandteile der verkauften Heizungsanlage im Einzelnen nach Größe und Anzahl bestimmte. Denn es reicht aus, wenn die vom Verkauf umfasste Sache bestimmbar ist; dazu genügt es, wenn zur näheren Bestimmung noch die Handlung einer Person nötig ist (vgl. Westermann in MüKo, BGB, 4. Aufl. 2004, § 433 Rn. 34; Huber in Soergel, BGB, 12. Aufl. 1991, § 433 Rn. 24). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Parteien haben in dem Vertrag vereinbart, dass die von der Klägerin zu liefernde Heizungsanlage sieben Eurothermen mit 10 bis 24 kW, sieben Badheizkörper der Größe 600 x 1200 und eine Fußbodenheizung mit sämtlichem Anschlusszubehör für ca. 493 qm zu beheizende Wohnfläche umfassen sollte. Die Bestimmung der dazu erforderlichen Teile im Detail haben die Parteien gem. Ziff. 3 der zu dem Vertrag vereinbarten Allgemeinen Geschäftsbedingungen dem "Projektanten" überlassen. "Projektant" war aber die Klägerin. Denn sie hat sich in dem Vertrag neben der Lieferung der Heizanlage auch zur Leistung der Projektierung verpflichtet - insoweit enthält der zwischen den Parteien geschlossene Kaufvertrag im geringen Umfang auch werkvertragliche Elemente.

Die auf dem Vertragsformular abgedruckten AGB der Klägerin sind auch Vertragsbestandteil geworden gem. § 2 Abs. 1 AGBG a.F. Die Parteien haben in dem Vertrag ausdrücklich vereinbart, dass die Bestellung der Heizungsanlage durch die Beklagte zu den "unten stehenden Bedingungen" erfolgen sollte; unten auf dem Formular waren aber die AGB der Klägerin abgedruckt. Dem können die Beklagten nicht entgegenhalten, sie hätten diese AGB nicht gesondert unterschrieben. Denn eine gesonderte Unterschrift war gem. § 2 Abs. 1 AGBG a.F. für die Einbeziehung der AGB in den Vertrag nicht erforderlich. Es war ausreichend, dass die Beklagten sich mit der Geltung der AGB ausdrücklich einverstanden erklärt haben und sie durch den Abdruck der AGB auf dem Vertragsformular in zumutbarer Weise von deren Inhalt Kenntnis nehmen konnten.

Im Übrigen läge das Bestimmungsrecht hinsichtlich der Details der verkauften Heizungsanlage selbst dann bei der Klägerin, wenn die genannte Regelung in Ziff. 3 der AGB nicht Vertragsbestandteil geworden wäre. Denn das Bestimmungsrecht kommt dann, wenn eine lediglich bestimmbare Leistung im Kaufvertrag vereinbart wird, im Zweifel dem Verkäufer zu (vgl. Westermann, a.a.O.).

cc) Anders als die Beklagten meinen, handelt es sich bei der genannten Vereinbarung um einen Vertrag über den Kauf der darin bezeichneten Heizungsanlage und nicht um eine bloße Preisgarantie seitens der Klägerin ohne Bindungswirkung für die Beklagten. Der Wortlaut des Vertrags, wonach die Beklagten die Heizungsanlage zu einem bestimmten Bruttopauschalpreis bei der Beklagten bestellt haben, ist insoweit eindeutig.

(1) Dem steht nicht entgegen, dass eine erste Zahlung i.H.v. 25.000,00 DM erst bei "Abruf" und die Restsumme bei Lieferung erfolgen sollte. Denn diese Formulierung bringt nicht etwa zum Ausdruck, dass es im Belieben der Beklagten stand, die Anlage überhaupt abzurufen. Für eine solche Auslegung enthält der Vertragstext, der die Bestellung der Beklagten an keinerlei weitere Bedingungen knüpft, keine Anhaltspunkte. Überdies haben die Parteien durch Ziff. 4 Satz 2 der AGB, wonach Abrufverträge innerhalb von zwei Jahren zu erfüllen sind, noch einmal deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei dem Abruf der Heizungsanlage um eine Vertragspflicht der Beklagten handelte. Zur wirksamen Einbeziehung der AGB in den Vertrag wird auf die obenstehenden Ausführungen Bezug genommen.

Darüber hinaus haben auch die von den Beklagten benannten Zeugen F und Fl , die beim Vertragsschluss als Handelsvertreter für die Klägerin tätig waren, nicht bestätigt, dass die Vereinbarung einer Anzahlung von 25.000,00 DM erst bei Abruf die Bedeutung haben sollte, dass es den Beklagten freistehe, die Heizungsanlage abzurufen. In dem Termin vom 15.04.2005 haben beide Zeugen vielmehr bekundet, keine konkrete Erinnerung mehr insoweit zu haben. Der Zeuge F hat außerdem ausgesagt, normalerweise werde zwar bei Projektierung angezahlt; die Abweichung könne hier darauf beruhen, dass eine baldige Projektierung vorgesehen gewesen und es sich um ein großes Objekt gehandelt habe. Für eine der Ansicht der Beklagten entsprechende Auslegung der Anzahlungsvereinbarung bieten diese Aussagen keine Anhaltspunkte.

(2) Die Parteien haben auch nicht mündlich wirksam vereinbart, dass es sich bei dem Auftrag der Beklagten vom 23.02.2000 entgegen seinem Wortlaut lediglich um eine Preisgarantie der Klägerin handeln sollte oder dass die Beklagten von dem Vertrag zurücktreten können sollten. Dabei kann dahinstehen, ob die Herren F und Fl , die die Vereinbarung als Handelsvertreter und damit gemäß § 55 Abs. 1 HGB als Bevollmächtigte der Klägerin unterschrieben haben, überhaupt dazu bevollmächtigt waren, mündliche Nebenabreden zu dem Vertrag zu treffen.

Jedenfalls ist den Beklagten der ihnen obliegende Beweis, dass eine solche Absprache getroffen wurde, nicht gelungen. Zum Ergebnis der diesbezüglichen Beweisaufnahme wird auf die unten stehenden Ausführungen unter Ziff. 1.b) verwiesen.

dd) Eine Unwirksamkeit des Kaufvertrags vom 23.02.2000 besteht auch nicht aufgrund eines Widerrufs nach §§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 2 Abs. 1 HWiG a.F. Denn bei der Veranstaltung "Haus Garten Freizeit 2000", in deren Rahmen es zu dem Vertragsschluss zwischen den Parteien kam, handelte es sich nicht um eine "Freizeitveranstaltung" im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWiG a.F. Von einer Freizeitveranstaltung in diesem Sinne kann nur gesprochen werden, wenn Freizeitangebot und Verkaufsveranstaltung derart organisatorisch miteinander verwoben sind, dass der Kunde mit Blick auf Ankündigung und Durchführung der Veranstaltung in eine freizeitlich unbeschwerte Stimmung versetzt wird und sich dem auf einen Geschäftsabschluss gerichteten Angebot nur schwer entziehen kann, sei es, dass die örtlichen Gegebenheiten und der zeitliche Ablauf der Veranstaltung es dem Verbraucher nicht ohne weiteres ermöglichen, sich ungehindert zu entfernen, sei es, dass Gruppenzwang oder Dankbarkeit für das Unterhaltungsangebot bei ihm das Gefühl wecken, dem Verkaufsunternehmen verpflichtet zu sein; nur in solchen Fällen lässt sich von einer Gefahr der Überrumpelung des Verbrauchers sprechen, welcher das Haustürwiderrufsgesetz begegnen will (vgl. BGH ZIP 2004, 365; BGH NJW 2002, 3100; BGH NJW 1992, 1889; BGH, Urteil vom 27.04.2005, Az: VIII ZR 125/04).

Diese Voraussetzungen waren hinsichtlich der Veranstaltung "Haus Garten Freizeit 2000" nicht gegeben. Die werbende Ankündigung der Veranstaltung rückte deren Freizeitcharakter nicht in den Vordergrund. Schon der Titel der Veranstaltung ließ den Besucher einen gewerblichen Leistungsschwerpunkt erahnen und zugleich eine gewisse thematische Eingrenzung erkennen (vgl. Senat, Urteil vom 28.04.1999, Az.: 8 U 203/99 zur "Haus Garten Freizeit 97"). Das aus vier Seiten bestehende Kurzprogramm (Anlage B 6) enthält zwar die Ankündigung kultureller, sportlicher, gastronomischer und ähnlicher Programmpunkte, stellt aber ebenso auf die Aspekte der Beratung und Information zu den Themen Wohnen und Bauen ab. Es gibt überdies einen Überblick über das differenzierte Angebot in den Hallen 1, 2, 3 und 5 der Messe Leipzig, das die gewerbliche Ausrichtung der Veranstaltung rund um Haus, Garten und Freizeit deutlich erkennen lässt. Tatsächlich haben unstreitig über 800 Aussteller im Rahmen der Veranstaltung ihre Produkte in den genannten Messehallen angeboten. Sowohl infolge der werbenden Ankündigung als auch im Hinblick auf das tatsächliche Erscheinungsbild der Veranstaltung konnte einem durchschnittlichen Besucher der kommerzielle Schwerpunkt der "Haus Garten Freizeit 2000" nicht verborgen bleiben.

Danach fehlt es schon an einem überwiegenden Freizeitcharakter der Veranstaltung "Haus Garten Freizeit 2000", der geeignet gewesen wäre, die Besucher in eine ihre rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit beeinflussende Freizeitstimmung zu versetzen. Darüber hinaus war bei dieser Veranstaltung aber auch keine organisatorische Verknüpfung von Freizeitangebot und gewerblicher Leistung dergestalt gegeben, dass die Besucher sich einem Geschäftsabschluss nur schwer hätten entziehen können. Gerade weil der typische Besucher um den Geschäftszweck der Veranstaltung wusste, fiel es ihm nicht schwer, sich von Beginn an auf Verkaufsbemühungen und -angebote einzelner Aussteller einzurichten, zumal wenn sie sich, wie im Falle der Klägerin, auf Produkte bezogen, die nach der Aussrichtung der Veranstaltung erwartet werden konnten. Hinzu kommt, dass es dem Besucher in Anbetracht der Vielzahl der Verkaufsstände in großen Hallen und im Hinblick auf den großen Besucherandrang nicht besonders schwer gemacht wurde, sich den Offerten der auf der "Haus Garten Freizeit 2000" tätigen Händler zu entziehen. Durch die offene Gestaltung des Verkaufsstandes der Klägerin wurde es den Beklagten zusätzlich erleichtert, ein einmal begonnenes Verkaufsgespräch zu beenden. Überdies konnte sich bei den Besuchern der Veranstaltung kein Gefühl einstellen, dem einzelnen Aussteller wegen des Freizeitangebots zu Dank verpflichtet zu sein. Denn dieses Angebot wurde bereits durch den zu entrichtenden Eintrittspreis erkauft.

Die Gesprächsführungstechnik der Handelsvertreter der Klägerin - insbesondere das Hinzukommen der zweiten Person, die einen besonderen Messepreis anbietet - und die situativen Bedingungen -Gespräch am Tisch sitzend mit Darreichung von Getränken - mag es den Beklagten tatsächlich schwerer gemacht haben, den Stand zu verlassen. Diese geschickte Verkaufstechnik ist jedoch weder verboten, noch begründet sie ein Recht, sich vom Vertrag zu lösen.

ee) Der Kaufvertrag vom 23.02.2000 ist auch nicht aufgrund einer Anfechtung seitens der Beklagten nach §§ 123 Abs. 1, 142 Abs. 1, 143 Abs. 1 BGB nichtig.

Zwar haben die Beklagten mit Schreiben vom 25.09.2003 (B 2) ausdrücklich die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung erklärt. Hierzu haben sie behauptet, die unstreitig ihnen gegenüber von den Herren F und Fl abgegebene Erklärung, der Listenpreis der Heizungsanlage liege bei 91.377,84 DM (Anlage B 1) und der vertraglich vereinbarte Preis von 72.800,00 DM basiere auf einem besonderen Messerabatt, sei falsch gewesen. Sie seien auf diese Weise bewusst mit dem Ziel getäuscht worden, sie zum Verkaufsabschluss zu bewegen.

Der Vortrag der Beklagten, die für alle Voraussetzungen des § 123 BGB darlegungs- und beweisbelastet sind, ist jedoch unzureichend, worauf sie bereits mit Beschluss des Senates vom 27.04.2005 hingewiesen wurden. So tragen sie nicht vor, welcher Listenpreis zutreffend gewesen wäre. Nur auf dieser Grundlage könnte aber beurteilt werden, ob die Angaben der Herren F und Fl in erheblicher Weise unrichtig waren. Dagegen reicht der Vortrag der Beklagten, bei Zugrundelegung eines Listenpreises i.H.v. 91.377,84 DM müsste die Klägerin mit einer Gewinnspanne von 53 % kalkulieren, das sei "undenkbar", nicht aus. Die Erhebung des hierzu angebotenen Beweises durch Sachverständigengutachten würde sich als bloße Ausforschung darstellen, die den Beklagten erst die Grundlage für einen substantiierten Vortrag liefern könnte. Dasselbe gilt für den zum Nachweis der darüber hinaus von den Beklagten aufgestellten Behauptung, der Preis von 72.800,00 DM sei keine einmalig günstige Gelegenheit gewesen, angebotenen Beweis durch Sachverständigengutachten.

Nicht nachvollziehbar ist der Vortrag der Beklagten, nach ihrem Verständnis sei "Listenpreis derjenige Preis, den Hersteller/Lieferanten in Produktlisten dem Verkäufer als Verkaufspreis empfehlen und der somit von den konkurrierenden Unternehmen am Markt durchschnittlich verlangt werden kann". Wenn die Zeugen F und Fl , was unstreitig ist, den Beklagten im Rahmen der Vertragsverhandlungen zunächst den Listenpreis der Klägerin präsentierten und hierzu in der Folge einen Rabatt anboten, so konnte der Begriff des "Listenpreises" nicht anders verstanden werden, als dass es sich dabei um denjenigen Preis handeln sollte, den die Klägerin verlangt, wenn kein Rabatt gewährt wird, und nicht um einen wie auch immer zu berechnenden Durchschnittspreis.

ff) Die Beklagten haben ihre Pflichten aus dem Vertrag vom 23.02.2000 auch verletzt, indem sie die Abnahmeverpflichtung aus dem Vertrag endgültig verweigerten. Denn auf die Aufforderung der Klägerin vom 26.09.2002 (Anlage K 4), bis zum 09.10.2002 eine Erfüllungserklärung abzugeben, erklärten die Beklagten mit Schreiben vom 06.10.2002, dass sie die Rückabwicklung des Vertrages vom 23.02.2000 verlangten, da ihnen zugesagt worden sei, den Auftrag zurückziehen zu können, wenn es, was nunmehr feststehe, nicht zu dem projektierten Bauvorhaben kommen werde.

gg) Diese Pflichtverletzung haben die Beklagten auch gemäß § 276 BGB zu vertreten, da ihre Weigerung der Vertragserfüllung sich auf eine unzutreffende Rechtsansicht bzw. eine nicht bewiesene Tatsachenbehauptung gründete.

b) Die Beklagten können der Klägerin keinen Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (c.i.c.) des Inhaltes entgegenhalten, dass sie von ihren Vertragspflichten aus dem Kaufvertrag vom 23.02.2000 freizustellen wären.

Allerdings hat die Aufnahme von Vertragsverhandlungen zwischen der Klägerin, die insoweit von ihren Handelsvertretern F und Fl vertreten wurde, und den Beklagten ein gesetzliches Schuldverhältnis begründet, aus dem sich für beide Seiten vorvertragliche Aufklärungs-, Hinweis- und sonstige Verhaltenspflichten ergaben. Eine Verletzung solcher Pflichten ist etwa dann gegeben, wenn eine Vertragspartei die andere durch arglistige Täuschung zum Abschluss eines Vertrages bestimmt. Den Beklagten ist der ihnen obliegende Beweis ihrer in diese Richtung weisenden Behauptung aber nicht gelungen, die Zeugen F und Fl hätten sie allein mit der Zusicherung zur Unterschrift bewegt, bei der Vereinbarung vom 23.02.2000 handele sich, entgegen ihrem schriftlichen Text, lediglich um eine für die Beklagten unverbindliche Preisgarantie für den Fall, dass es tatsächlich zum Bau des geplanten Mehrfamilienhauses komme.

Schon die Einlassung der Beklagten selbst in den Terminen vom 30.03. und 15.04.2005 zu einer Zusicherung der Unverbindlichkeit durch die Zeugen F und Fl blieb vage und wenig greifbar. In diesen Einlassungen blieb zunächst weitgehend offen, ob die Vorstellung der Unverbindlichkeit der Unterschrift überhaupt auf konkreten Zusagen der Zeugen F und Fl oder nur auf einer inneren, in den Vertragsverhandlungen nicht ausdrücklich zum Ausdruck gekommenen Einschätzung der Beklagten beruhte. Erst auf intensive Nachfrage seitens des Senates legten sich die Beklagten schließlich im Termin vom 15.04.2005 darauf fest, es sei gesagt worden, "dass sie raus kämen", wenn nicht gebaut werde bzw. "man werde das dann schon regeln". Die Einlassungen der Beklagten zum genauen Wortlaut dieser angeblichen Zusicherungen sowie zu der Gesprächssituation, in denen diese Zusicherungen abgegeben worden sein sollen, blieben weiterhin vage.

Die bereits danach bestehenden Zweifel, ob diesen Einlassungen tatsächlich konkrete Erinnerungen der Beklagten zugrunde liegen oder ob es sich nicht eher um eine Einschätzung der Gesprächssituation aus Sicht der Beklagten handelte, konnten auch durch das Ergebnis der Beweisaufnahme im Übrigen nicht ausgeräumt werden.

Die von den Beklagten benannten Zeugen F und Fl haben die Behauptung der Beklagten hinsichtlich einer Zusicherung der Unverbindlichkeit der Unterschrift nicht bestätigt. Ihre Aussagen ließen allerdings deutlich erkennen, dass sie eine konkrete Erinnerung an die bereits fünf Jahre zurückliegenden Vorgänge nicht mehr hatten und sich weitgehend auf die ihnen vorliegenden Vertragsunterlagen stützten. Für die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten bildet auch der Umstand, dass sich die Beklagten bereits am Morgen nach dem Vertragsschluss wieder am Messestand der Klägerin einfanden, um die Unverbindlichkeit der getroffenen Vereinbarung im bereits unterschriebenen Text nachträglich vermerken zu lassen, allenfalls ein schwaches Indiz. Der Senat ist zwar überzeugt, dass es zu diesem erneuten Aufsuchen des Messestandes durch die Beklagten gekommen ist. Diesem Vorgehen der Beklagten muss aber nicht eine am Vortag von den Zeugen F und Fl gegebene Unverbindlichkeitszusage zugrunde gelegen haben. Ebenso gut ist es möglich, dass den Beklagten, unabhängig von einer solchen Zusage, erst zu Hause die Tragweite ihrer Unterschrift voll bewusst wurde. Darauf weist auch die Bekundung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten hin, wonach die Beklagte zu 1) ihn am Morgen nach dem Vertragsschluss angerufen und ihm mitgeteilt habe, sie habe einen Auftrag unterschrieben und sei davon ausgegangen, es sei für sie nicht verbindlich, sondern eine bloße Preisgarantie. An eine Äußerung der Beklagten zu

1) dahin, ihr sei die Unverbindlichkeit ihrer Unterschrift zugesagt worden, konnte sich ihr Prozessbevollmächtigter nicht erinnern. Weder für noch gegen die Darstellung der Beklagten spricht der von den Beklagten hervorgehobene Umstand, dass die Einführung des "unverbindlichen Auslieferungstermins" in der Vertragsurkunde vom 23.02.2000 erst nach der Unterschrift der Beklagten durch eine Mitarbeiterin der Klägerin an deren Messestand erfolgte.

Für die von den Beklagten behauptete Zusage könnte allerdings sprechen, dass die Beklagten zum Zeitpunkt der Unterschrift weder eine konkrete Planung noch eine Finanzierung für den Bau des Mehrfamilienhauses, in das die Heizungsanlage der Klägerin eingebaut werden sollte, hatten. Es liegt nahe, dass die Beklagten sich vor diesem Hintergrund für den Fall absichern mussten, dass es nicht zum Bau des Hauses kommen werde. Allein dieses Indiz erscheint aber auch unter Einbeziehung der Angaben der Beklagten nicht ausreichend, um den Beweis der Behauptung der Beklagten als geführt anzusehen und die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit, die der von ihnen unterschriebenen Vertragsurkunde zukommt, zu entkräften. Der Umstand, dass ein Vertragsschluss aus objektiver Sicht nicht sinnvoll erscheint, kann allein, ohne dass weitere gewichtige Indizien für eine neben dem schriftlichen Vertrag getroffene Vereinbarung der Unverbindlichkeit hinzu kommen, nicht ausreichen, um die Bindung an den unterschriebenen Vertrag aufzuheben. An solchen zusätzlichen Indizien fehlt es aber. Im Gegenteil spricht das Verhalten der Beklagten in der Zeit nach dem Vertragsschluss eher gegen die Richtigkeit ihrer Behauptung. So haben die Beklagten mit Schreiben vom 16.07.2000 (Anlage K 18), 03.09.2001 (Anlage K 9), 04.02.2002 (Anlage K 10), 22.03.2002 (Anlage K 11) und 22.09.2002 (Anlage K 12) gegenüber der Klägerin stets die Verbindlichkeit des Vertrages zugrunde gelegt und lediglich Verschiebungen des Liefertermins der Heizungsanlage angestrebt. Erst mit Schreiben vom 06.10.2002 (Anlage K 5), also mehr als 21/2 Jahre nach dem Vertragsschluss, hielten die Beklagten der Klägerin erstmals entgegen, ihnen sei die Unverbindlichkeit der Vereinbarung zugesagt worden.

Der Senat verkennt nicht, dass eine durchaus beträchtliche Wahrscheinlichkeit besteht, dass den Beklagten tatsächlich von den Zeugen vermittelt wurde, es handele sich noch nicht um einen verbindlichen Vertrag. Neben der Interessenlage der Beklagten, die noch keinerlei konkreten Plan für ein Bauvorhaben hatten, das einen verbindlichen Vertragsschluss auch nur als annähernd sinnvoll erscheinen ließ, sprechen dafür auch die vielfach ähnlichen Schilderungen von Kunden der Klägerin, wie sie dem Senat aus früher bei ihm und anderen Gerichten anhängig gewesenen Verfahren bekannt sind. Es kommt hinzu, dass den Senat aufgrund der Presseberichterstattung über die erste mündliche Verhandlung in dieser Sache Zuschriften weiterer Kunden erreichten, die teilweise ähnliche Vorgänge schilderten.

Ein ausreichendes Maß an Gewissheit, dass den Beklagten entgegen dem schriftlichen Wortlaut des Vertrages dessen Unverbindlichkeit zugesichert worden ist, vermochte der Senat nach eingehender Prüfung jedoch letztlich nicht zu gewinnen. Der Senat kann die Möglichkeit, dass die Beklagten lediglich subjektiv von einer Unverbindlichkeit ausgegangen sind, ohne dass dem entsprechende eindeutige Äußerungen der Zeugen zugrunde lagen, nicht mit Sicherheit ausschließen. Da die Beweislast bei den Beklagten liegt, geht diese Ungewissheit zu ihren Lasten.

c) Soweit die Beklagten die Ansicht vertreten, sie könnten "der Klägerin, die vom Bestand eines Kaufvertrages ausgeht" einen Schadensersatzanspruch entgegenhalten, der daraus resultiere, dass die Herren F und Fl ihnen für das geplante Mehrfamilienhaus eine dezentrale statt einer zentralen Wärmeversorgung, die einen Festpreis i.H.v. 75.567,04 DM gehabt hätte (Anlage B 4), empfohlen hätten, ist der Vortrag der Beklagten nicht nachvollziehbar. Schon ein irgendwie gearteter Schaden der Beklagten ist nicht zu erkennen.

d) Als Rechtsfolge der genannten Vertragsverletzung kann die Klägerin von den Beklagten Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Das hat sie mit Schreiben vom 26.11.2002 (K 8) ausdrücklich unter gleichzeitiger Ablehnung der Vertragserfüllung getan. Als Schadensersatz wegen Nichterfüllung kann die Klägerin verlangen, so gestellt zu werden, als wenn die Beklagten ordnungsgemäß erfüllt hätten. Zur konkreten Schadensberechnung kann sie die Differenz zwischen dem Nettoverkaufspreis und ihren ersparten Herstellungs- und Anschaffungskosten geltend machen (vgl. BGH NJW 2002, 3100, 3103; Heinrichs a.a.O., § 281 Rn. 28; jeweils m.w.N.).

aa) So hat die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch i.H.v. 11.574,95 EUR auch berechnet (Anlage K 22). Dabei hat sie dem Nettoverkaufspreis eine konkrete Auflistung des ersparten Materials sowie der ersparten Personal- und Frachtkosten gegenübergestellt und zum Beleg der für das Material angesetzten Preise Einkaufsrechnungen vorgelegt. Zwar weichen die unter den Rechnungstiteln 01 und 02 handschriftlich gekennzeichneten Positionen 9, 15, und 16 betragsmäßig von den dazu vorgelegten Einkaufsrechnungen, in denen die einzelnen Positionen ebenfalls handschriftlich eingemerkt sind, geringfügig ab. Diese geringfügigen Abweichungen wirken sich allerdings insgesamt zu Gunsten der Beklagten aus. Zutreffend ist die Klägerin bei der Abrechnung nunmehr auch von der am 23.02.2000 vereinbarten Fußbodenheizung ausgegangen.

bb) Unerheblich ist der Vortrag der Beklagten, bestimmte Konkurrenzunternehmen der Klägerin bekämen nur 30 bis 35 % Rabatt von den Herstellern von Heizungsanlagen und damit weniger Rabatt, als den Einkaufsrechnungen der Klägerin zugrunde liege. Denn dieser Vortrag lässt keinen Schluss darauf zu, dass die Klägerin nicht höhere Rabatte als ihre Konkurrenten aushandeln konnte und dass sie tatsächlich höhere Einkaufspreise zahlte, als in den vorgelegten Einkaufsrechnungen ausgewiesen.

cc) Ebenso wenig können sich die Beklagten darauf stützen, dass einzelne der von der Klägerin vorgelegten Einkaufsrechnungen nicht die Klägerin, sondern die " Haus Schornstein Bau GmbH & Co., Deutsche Heizsysteme KG" oder die " Wärmesysteme Solar" als Rechnungs- oder Lieferungsempfänger ausweisen. Abgesehen davon, dass diese Firmen eng mit der Klägerin verbunden sein dürften, zeigen die vorgelegten Einkaufsrechnungen jedenfalls, dass ein Einkauf zu den darin wiedergegebenen Konditionen möglich war; einen Rückschluss auf konkrete höhere Einkaufspreise der Klägerin lassen die Rechnungen in keiner Weise zu.

dd) Die Beklagten können der Klägerin auch nicht entgegenhalten, ein von ihnen eingeholtes Vergleichsangebot (Anlage B 2) habe hinsichtlich des für die Heizungsanlage benötigten Materials einen Einkaufspreis ergeben, der um 4.925,38 EUR höher liege als der von der Klägerin angesetzte. Billiger habe die Klägerin dieses Material auch nicht einkaufen können. Daher müsse sie sich weitere ersparte Aufwendungen i.H.v. 4.925,38 EUR von ihrem Schadensersatzanspruch abziehen lassen.

Dieser Vortrag der Beklagten ist unzureichend, da er sich nicht an den von der Klägerin in Abzug gebrachten Einzelpositionen orientiert. Die Beklagten hätten zu diesen Positionen konkret vortragen müssen, dass das in Ansatz gebrachte Material entweder dem vertraglich geschuldeten Leistungsumfang nicht entspreche und konkret zu bezeichnendes höherpreisiges Material geschuldet gewesen wäre, oder dass die Einkaufspreise, die die Klägerin für das angesetzte Material aufzubringen gehabt hätte, tatsächlich in einem konkret zu bezeichnenden Umfang höher gewesen wären. Diesen Anforderungen entspricht der Vortrag der Beklagten trotz entsprechenden Hinweises mit Beschluss des Senates vom 27.04.2005 nicht.

(1) Wenn sie stattdessen lediglich ein Vergleichsangebot vorlegen, in dem beispielsweise ohne weitere Erläuterung andere als die von der Klägerin eingeplanten Heizthermen zu einem sehr viel höheren Einkaufspreis ausgewiesen sind, legen sie zu Unrecht ein eigenes Bestimmungsrecht über die Details der von der Klägerin geschuldeten Heizungsanlage zugrunde. Tatsächlich war es aber, wie oben dargelegt, Sache der Klägerin festzulegen, welche Gegenstände im Einzelnen zu dem in dem Vertrag beschriebenen Heizungsanlagenbausatz gehörten.

(2) Ebenso wenig können die Beklagten sich darauf stützen, im Erdgeschoss des geplanten Hauses hätten die Klemmer und Dämmungsplatten eine andere als die von der Klägerin angesetzte Stärke aufweisen müssen. Auch dieser Vortrag ist unzureichend. Denn weder ist ihm zu entnehmen, welche Stärke hier konkret hätte eingesetzt werden müssen, noch, welche Mehrkosten der Klägerin dadurch entstanden wären.

(3) Auch der Vortrag der Beklagten, die Preisangabe betreffend Pos. 24 in Titel 03 der Schadensersatzberechnung der Klägerin (Anlage K 22) sei unzutreffend, da der Einkaufsstückpreis der dort bezeichneten Raumthermostate nicht 10,12 EUR, sondern 19,80 EUR betragen habe, greift nicht durch. Die Klägerin hat zu Pos. 24 eine Rechnung der Fa. S vom 23.02.2001 vorgelegt, aus der sich ergibt, dass sie die genannten Raumthermostate tatsächlich für 19,80 DM = 10,12 EUR erworben hat. Die Echtheit dieser Rechnung stellen die Beklagten nicht in Frage. Selbst dann, wenn der Vortrag der Beklagten, was nahe liegt, nicht auf einer bloßen Verwechslung von EUR- und DM-Beträgen in der genannten Rechnung beruhen sollte, steht jedenfalls ausweislich dieser Rechnung fest, dass die Klägerin für die Raumthermostate je Stück nur 10,12 EUR gezahlt hat. Ob die Fa. S sonst einen Preis von 19,80 EUR ansetzt, ist dagegen unerheblich. Denn weder haben die Beklagten vorgetragen, dass die Klägerin über den sich aus der genannten Rechnung ergebenden Betrag hinaus unter Zugrundelegung eines Preises von 19,80 EUR eine Nachzahlung geleistet hat, noch, dass die für die Heizungsanlage benötigten Thermostate nicht aus der lt. der vorliegenden Rechnung zu einem Stückpreis von 10,12 EUR vergüteten Lieferungscharge hätten entnommen werden können.

ee) Soweit die Beklagten vortragen, die Klägerin müsse sich von dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch ersparte Bürokosten abziehen lassen, ist ihr Vortrag ebenfalls unzureichend. Es reicht insoweit nicht aus, den Vortrag der Klägerin, sie habe keine Bürokosten erspart, zu bestreiten. Denn die Beweislast für die ersparten Aufwendungen der Klägerin tragen die Beklagten als Schuldner des Schadensersatzanspruches (vgl. Emmerich in Münchener Kommentar, BGB, 2003, vor § 281 Rn. 45 m.w.N.). Auf die Notwendigkeit, die angeblichen Aufwendungen der Klägerin konkret zu bezeichnen, wurden die Beklagten bereits mit Beschluss des Senates vom 27.04.2005 hingewiesen.

ff) Unerheblich ist der Einwand der Beklagten, die von der Klägerin im Rahmen der Berechnung ihrer Einkaufspreise bezeichnete Therme DVA-CTN 24 ST werde seit Ende 2002 nicht mehr geliefert und auch das Raumthermostat SR 20/11 befinde sich nicht mehr im Lieferprogramm. Denn maßgeblicher Zeitpunkt für die Schadensberechnung und damit auch für die Höhe der anzusetzenden Einkaufspreise der Klägerin ist der der Entstehung des Schadensersatzanspruches, also der Zeitpunkt des Ablaufes der Nachfrist oder, im Falle der Erfüllungsverweigerung, der des Übergangs zum Schadensersatzanspruch (vgl. Emmerich, a.a.O., Rn. 45). Dieser Zeitpunkt lag im vorliegenden Fall noch im Jahr 2002. Denn die Klägerin hat die Beklagten mit Schreiben vom 26.09.2002 (Anlage K 4) letztmalig unter Fristsetzung zum 09.10.2002 zur Abnahme der Heizungsanlage aufgefordert und für den Fall der Erfüllungsverweigerung die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen in Aussicht gestellt. Mit Schreiben vom 06.10.2002 (Anlage K 5) haben die Beklagten daraufhin, wie bereits dargestellt, die Erfüllung ihrer Abnahmepflicht verweigert.

gg) Die Beklagten können der Klägerin auch nicht entgegenhalten, sie müsse sich höhere als die von ihr angesetzten Abzüge für die vertraglich geschuldete Projektierung der Heizungsanlage gefallen lassen, da sie die entsprechenden Leistungen nach HOAI mit 2.346,00 EUR hätte vergüten müssen.

Die Klägerin hat einen "Projektantenvertrag" vom 01.01.2000 mit - vorgelegt (K 15), aus dem sich ergibt, dass sie für die Komplettprojektierung einer Heizungsanlage in einem Ein- bis Zweifamilienhaus regelmäßig 127,82 EUR aufwenden muss. Wenn sie in der Berechnung des geltend gemachten Schadensersatzes für das von den Beklagten ursprünglich geplante Mehrfamilienhaus mit sieben Wohneinheiten insgesamt einen Abzug für Projektierungskosten i.H.v. 1.073,73 EUR vornimmt, kann deshalb von einem zu geringen Abzug nicht gesprochen werden. Der Vortrag der Beklagten, die Projektierung eines Mehrfamilienhauses sei mit der Projektierung eines Ein- bis Zweifamilienhauses "nicht vergleichbar" und unterfalle aus diesem Grunde der HOAI, ist pauschal und nicht nachvollziehbar. Die Erhebung des dazu angebotenen Sachverständigenbeweises kommt daher nicht in Betracht.

hh) Die Klägerin muss sich jedoch von dem von ihr im Übrigen zutreffend berechneten Betrag i.H.v. 11.574,95 EUR eingesparte Handelsvertreterprovisionen i.H.v. 3.755,82 EUR für die Zeugen F und Fl abziehen lassen.

(1) Grundsätzlich bleibt der Anspruch des Handelsvertreters auf Provision auch dann bestehen, wenn ein vermittelter Vertrag von dem Kunden zwar nicht erfüllt wird, dem Unternehmer aber dafür ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung zusteht, da der vertragsmäßigen Leistung des Kunden gemäß § 87a Abs. 1 Satz 3 HGB das Surrogat in Form des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung gleichzustellen ist (vgl. Löwisch in Boujong/Ebenroth/Joost, HGB, 2001, § 87a Rn. 12; Hopt in Baumbach/Hopt, 31. Aufl. 2003, § 87a Rn. 11; BGH, NJW-RR 1991, 156, 158; BGH, WM 1957, 213, 215; OLG Hamm, BB 1979, 442, 443; OLG Frankfurt, NJW 1982, 2564). Die Behauptung der Beklagten, der Provisionsanspruch der Zeugen F und Fl sei im vorliegenden Fall vom wirksamen Bestand und der Erfüllung des Vertrags abhängig, ist unzureichend. Denn diesem Vortrag ist nicht zu entnehmen, warum gerade im konkreten Fall abweichend von der sonst geltenden Rechtslage der Provisionsanspruch wie behauptet beschränkt sein soll.

(2) Allerdings hat die Klägerin nach ihrem Vortrag mit Schriftsatz vom 10.05.2004 mit den Zeugen F und Fl eine Provisionsvereinbarung getroffen, wonach sich nur im Falle der Durchführung des Vertrages die Provision aus der Bruttoauftragssumme berechnet, sich die Berechnung im Falle der Schadensersatzzahlung aber nur an der Höhe der Schadensersatzforderung orientiert. Die Zeugen F und Fl haben das in dem Termin vom 15.04.2005 auch bestätigt. Die Differenz zwischen der bei Durchführung des Vertrages zu zahlenden Provision und der bei bloßer Schadensersatzzahlung geschuldeten stellt damit für die Klägerin eine ersparte Aufwendung dar, die sie sich bei der Berechnung des Schadensersatzanspruches abziehen lassen muss.

Dem kann die Klägerin nicht entgegenhalten, dass eine solche Provisionsvereinbarung gegen § 87a HGB verstoße. Denn abgesehen davon, dass die Klägerin bei der Abrechnung der Handelsvertreterprovisionen tatsächlich gemäß dieser Vereinbarung verfährt, wie die Zeugen F und Fl bestätigt haben, ist die Provisionshöhe sowie die Art der Provisionsberechnung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter frei vereinbar (vgl. von Hoyningen-Huene, Münchener Kommentar, HGB, 1996, § 87b Rn. 45 f.; Löwisch, a.a.O., § 87b Rn. 33; Hopt, a.a.O., § 87b Rn. 18; jeweils m.w.N.).

(a) Nach den Aussagen der Zeugen F und Fl in dem Termin vom 15.04.2005, die sich die Beklagten zu Eigen gemacht haben und auf die die Klägerin auch nach entsprechendem Hinweis des Senates mit Beschluss vom 27.04.2005 nicht weiter eingegangen ist, hätten sie bei Durchführung des Vertrages 10 % bis 12 % bzw. 2 % bis 4 % der Vertragssumme als Provision von der Klägerin erhalten. Nach dem Vortrag der Klägerin mit Schriftsatz vom 10.05.2004 ist dabei auf die Bruttovertragssumme von 72.800,00 DM, das sind 37.223,05 EUR abzustellen. Einen Betrag von mindestens 12 % dieser Summe, das sind 4.466,65 EUR, hätte die Klägerin danach bei Durchführung des Vertrages an die Zeugen F und Fl als Handelsvertreterprovision zahlen müssen. Da es zu einer Durchführung des Vertrages nicht gekommen ist, entfällt dieser Provisionsanspruch nach der zwischen der Klägerin und den Zeugen F und Fl getroffenen Provisionsvereinbarung, so dass die Klägerin sich diesen Betrag von dem von ihr errechneten Schadensersatzbetrag von 11.574,95 EUR abziehen lassen muss.

(b) Zu dem danach verbleibenden Betrag von 7.108,30 EUR ist diejenige Provisionssumme hinzuzurechnen, die die Klägerin auch im Falle der bloßen Schadensersatzzahlung an ihre Handelsvertreter leisten muss und die sie deshalb nicht einspart.

Der Zeuge F erhält nach seiner Aussage eine Handelsvertreterprovision i.H.v. 10 % der Schadensersatzsumme, das sind 710,83 EUR. Der Zeuge Fl erhält nach seiner Aussage nur "ganz minimal was". Auch auf Hinweis des Senates mit Beschluss vom 27.04.2005 hat die Klägerin hierzu nicht substantiiert vorgetragen, so dass insoweit ihr Vortrag unschlüssig geblieben und keine Provisionszahlung anzusetzen ist. Danach errechnet sich eine Schadensersatzforderung der Klägerin i.H.v. 7.819,13 EUR.

ii) Auf diese Forderung haben die Beklagten bereits am 15.04.2003 1.000,00 EUR gezahlt, so dass noch ein Betrag i.H.v. 6.819,13 EUR verblieb.

jj) Nachdem die Beklagten nach Eintritt der Rechtshängigkeit am 13.06.2003 gemäß § 696 Abs. 3 ZPO noch einmal in mehreren Einzelraten 750,00 EUR gezahlt haben, verbleibt ein Schadensersatzanspruch der Klägerin i.H.v. 6.069,13 EUR. Im Umfang der nach Rechtshängigkeit gezahlten 750,00 EUR war - auf die einseitig gebliebene Erledigterklärung der Klägerin hin - die Erledigung des Rechtsstreites in der Hauptsache festzustellen.

2. Der Zinsanspruch der Klägerin in der ausgeurteilten Höhe resultiert aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Beklagten sind dadurch zum 03.01.2003 in Verzug geraten, dass sie nicht innerhalb der von der Klägerin mit Schreiben vom 26.01.2002 (Anlage K 8) zum 02.01.2003 gesetzten Frist auf die Schadensersatzforderung der Klägerin gezahlt haben. Durch die Zahlung von einmal 500,00 EUR und fünfmal 50,00 EUR endete der Verzug der Beklagten in der jeweiligen Zahlungshöhe zum jeweiligen Zahlungszeitpunkt.

III.

Die Entscheidung zu den Kosten folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung