Judicialis Rechtsprechung

Leitsätze:

1. § 6 Abs. 1 S. 1 EnWG gewährt einen unmittelbaren Anspruch auf Netzzugang. Der Abschluss eines Durchleitungsvertrages ist hierzu keine zwingende Voraussetzung.

2. Der Anspruch aus § 6 Abs. 1 S. 1 EnWG umfasst auch die Ermittlung der für den Durchleitungspetenten erforderlichen Abrechnungsgrundlagen.

3. Der Netzbetreiber ist zur Verweigerung des Netzzugangs nach § 6 Abs. 1 S. 2 EnWG nicht schon deshalb berechtigt, weil die Voraussetzungen für die Umsetzung der Verbändevereinbarung II noch nicht geschaffen worden sind.

4. Eine Verweigerung des Netzzugangs ist auch nicht ohne weiteres wegen des Fehlens eines Durchleitungsvertrages zwischen dem Durchleitungspetenten und dem vorgelagerten Netzbetreiber möglich.

5. Der Netzbetreiber kann die Verweigerung des Netzzugangs auch nicht mit dem Hinweis auf mögliche künftige Durchleitungsansprüche Dritter begründen.

6. Die Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 EnWG müssen durch den Netzbetreiber im einzelnen dargelegt und nachgewiesen werden. Abstrakte Ausführungen sind auch im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens nicht ausreichend.

7. Der Netzbetreiber kann sich im Falle einer rechtswidrigen Verweigerung der Durchleitung nicht darauf berufen, dass zwischen ihm und den Kunden des Durchleitungspetenten allein wegen des Strombezuges ein (neuer) Versorgungsvertrag zustandegekommen ist.

Aktenzeichen: U 2978/00 Kart 6 HKO 7913/00 LG Leipzig

verkündet am 08.02. 2001

Die Urkundsbeamtin Schwarze Justizobersekretärin

Im Namen des Volkes! URTEIL

In dem Rechtsstreit

- Klägerin und Berufungsklägerin -,

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt ,

gegen

- Beklagte und Berufungsbeklagte -,

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt ,

hat das Oberlandesgericht Dresden - Kartellsenat - aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 25.01. 2001 durch Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Werber, Richter am Oberlandesgericht Dr. Kazele und Richterin am Amtsgericht Holzinger

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Leipzig, 6. Kammer für Handelssachen, vom 20.10. 2000 (Az.: 6 HKO 7913/00) abgeändert.

Der Beklagten wird im Wege der einstweiligen Verfügung geboten, der Klägerin ab sofort, spätestens ab dem Zeitpunkt der Zustellung des Urteils des Oberlandesgerich-tes an die Beklagte die Durchleitung elektrischer Energie vom Einspeiseknoten der Be-klagten von der Verteilnetzbetreiberin e AG bis zu den in der Anlage AS 2 ersichtlichen Abnahmestellen auf der Basis wie folgt berechneter Fahrpläne zu gestatten:

a) für Kunden mit Leistungsmessung nach den von der Klägerin aufgegebenen Arbeitswerten (kWh) und gemessenen Leistungen (kW),

b) für Kunden ohne Leistungsmessung auf Basis geeigneter branchenüblicher Lastprofile wie beispielsweise den von der VDEW zur Verfügung gestellten bundeseinheitlichen Lastprofilen für die Leistung (KW) und entsprechend den Aufgaben der Klägerin für die Arbeit (kWh).

Der Beklagten wird ferner im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt, gegenüber Kunden, die schriftlich gegenüber der Beklagten erklärt haben, zukünftig mit elektrischer Energie der Klägerin beliefert zu werden, zu behaupten, infolge des Bezuges elektrischer Energie von der Beklagten sei ein neuer Versorgungsvertrag mit einjähriger Mindestdauer zustande gekommen, sowie entsprechende Begrüßungs-, Mahnungs- bzw. Beschwerdeandrohungsscheiben an diese Kunden zu versenden.

Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorgenannten Verpflichtungen ein Ordnungsgeld bis zu DM 500.000, ersatzweise Ordnungshaft, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken jeweils an den Vorstandsmitgliedern der Beklagten, angedroht.

Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 1/4 und die Beklagte zu 3/4.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Wert der Beschwer der Klägerin wird auf 12.500 DM und jener der Beklagten auf 37.500 DM festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen die Verweigerung der Durchleitung von elektrischer Energie durch das im Besitz der Beklagten befindliche Verteilungsnetz.

Die Klägerin ist ein Energieversorgungsunternehmen mit Sitz in Berlin, deren Unternehmenszweck in der Erzeugung, der Weiterverteilung sowie der Endversorgung der Verbraucher mit Strom besteht. Dabei versorgt sie sowohl Weiterverteiler wie auch Endkunden im Bereich ihres ehemaligen Versorgungs- bzw. Netzgebietes. Nach dem Inkrafttreten des neuen Energiewirtschaftsrechts 1998 akquiriert sie zudem zumeist Sonderabnehmer außerhalb ihres Netzgebietes.

Die Beklagte ist ein in der Form einer Aktiengesellschaft betriebenes Stadtwerk mit Sitz in . Sie unterhält ein Netz auf der Hoch-, Mittel- und Niederspannungsebene, wobei sie Tarifkunden und Sonderabnehmer in ihrem Netzgebiet versorgt. Durchschnittlich etwa 60% des im Gebiet der Stadt abgesetzten Stroms erzeugt die Beklagte im Wege der Kraft-Wärme-Koppelung selbst. Das ihr vorgelagerte Netz wird von der e AG betrieben.

Mit Schreiben vom 26.10. 1999 (Anlage AG 6 = Bl. 175f. d. A.) lehnte die Beklagte einen Antrag der Klägerin auf Durchleitung von Elektrizität für bestimmte Lidl-Verbrauchermärkte ab.

Nachdem die Klägerin am 23.06. 2000 eine weitere Anfrage an die Beklagte betreffend die Netznutzung bzw. Nutzungsentgelte gerichtet hatte, teilte sie mit Schreiben vom 27.07. 2000 (Anlage AS 2 = Anlagenband) der Beklagten mit, dass ihre aus einer beigefügten Liste ersichtlichen Kunden ab dem 01.02. 2000 von der F GmbH mit Sitz in Hamburg versorgt worden seien. Dieser Stromliefervertrag werde zum 31.08. 2000 beendet, so das sie ab dem 01.09. 2000 wieder Vertragspartner dieser Kunden sei. Sie stehe ab diesem Zeitpunkt für berechtigte Zahlungsrückstände der Kunden ein und gehe davon aus, dass angekündigte Versorgungseinstellungen hinfällig seien. Gemäß der Verbändevereinbarung II "Netznutzung" melde sie die Netznutzung zur Versorgung ihrer Kunden gemäß der beiliegenden Belieferungsliste in dem Netzgebiet der Beklagten an.

Mit Schreiben vom 04.08. 2000 (Anlage AS 4 = Anlagenband) wies die Beklagte das Durchleitungsbegehren der Klägerin zurück. Sie berief sich dabei zum einen darauf, dass die Netznutzung zur Zeit deshalb tatsächlich unmöglich sei, weil noch keine vertragliche Vereinbarung und Regelung mit ihrem vorgelagerten Netzbetreiber, der e AG, zur Abgrenzung der von dieser gelieferten Strommengen von Strommengen von Durchleitungspetenten erreicht worden sei. Zum anderen berief sich die Beklagte auf die Braunkohleschutzklausel. Durch die beabsichtigte Durchleitung von elektrischer Energie werde ein wirtschaftlicher Betrieb der von ihr betriebenen Kraft-Wärme-Koppelung verhindert. Im Übrigen verwies die Beklagte darauf, dass sie die frist- und vertragsgerechte Erfüllung der bisherigen Versorgungsverträge als eine wesentliche Voraussetzung für einen Kundenwechsel und die darauffolgende Belieferung dieses Netzkunden durch die Klägerin oder einen anderen Versorger ansehe.

Eine weitere Anmeldung zur Netznutzung bei der Beklagten betreffend weitere Kunden erfolgte mit Schreiben der Klägerin vom 23.08. 2000 (Anlage AS 3 = Anlagenband).

Mit Schreiben vom 12.09. 2000 (Anlage AG 3 = Bl. 155f. d. A.) teilte die F GmbH der Beklagten mit, dass der Termin der Aufhebung der Stromlieferverträge im Einvernehmen mit der V Ve Energiewerke AG und der Klägerin auf den 30.09. 2000 verschoben worden sei.

Ferner übermittelte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 20.09. 2000 (Anlage AG 4 = Bl. 157 - 168 d. A.) und vom 22.09. 2000 (Anlage AG 5 = Bl. 169 - 174 d. A.) weitere Kundenlisten.

Die Beklagte gab dem Durchleitungsbegehren der Klägerin nicht statt. Sie schrieb Kunden der Klägerin, die nach der Kündigung der mit der Beklagten bestehenden Stromlieferverträge weiterhin von dieser Strom bezogen, an und teilte ihnen mit, dass dadurch ein neuer Liefervertrag mit ihr zustandegekommen sei, der erst nach einem Jahr kündbar sei. Dabei wies sie auf die Verpflichtung zur Zahlung des Entgelts und die möglichen negativen Folgen der Nichterfüllung dieser Pflicht hin. Auf das Anlagenkonvolut AS 5 (Anlagenband) wird in diesem Zusammenhang verwiesen.

Die Klägerin hat im Wege einer einstweiligen Verfügung begehrt, der Beklagten zu untersagen, die Durchleitung elektrischer Energie durch das in deren Besitz befindliche Verteilungsnetz mit der Begründung zu verweigern, zwischen der Beklagten und den sich aus dem Anlagenkonvolut AS 5 ergebenden Unternehmen bestehe ein wirksamer Stromlieferungsvertrag (Antrag lfd. Nr. 1). Auch sei der Beklagten zu gebieten, ihr ab dem 01.10. 2000 die Durchleitung elektischer Energie vom Einspeiseknoten der Beklagten von der Verteilnetzbetreiberin e bis zu den in Anlage AS 2 ersichtlichen Abnahmestellen auf der Basis näher bezeichneter Fahrpläne und entsprechender eingespeister Mengen elektrischer Energie Zug um Zug gegen Zahlung eines angemessenen Entgelts für den Netzzugang entgegenzunehmen (Antrag lfd. Nr. 2). Weiter sei der Beklagten zu untersagen, gegenüber Kunden, die schriftlich gegenüber dieser erklärt hätten, zukünftig mit elektrischer Energie der Klägerin beliefert zu werden, zu behaupten, infolge des Bezuges elektrischer Energie von der Beklagten sei ein neuer Versorgungsvertrag mit einjähriger Mindestdauer zustande gekommen, sowie entsprechende Begrüßungs-, Mahnungs- bzw. Beschwerdeandrohnungsschreiben an diese Kunden zu versenden (Antrag lfd. Nr. 3). Schließlich seien der Beklagten Ordnungsmittel für jeden Fall der Zuwiderhandlung anzudrohen. Zur Begründung hat sie darauf verwiesen, § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB und § 6 Abs. 1 EnWG begründeten einen unmittelbaren Durchleitungs- bzw. Netzbenutzungsanspruch. Die Beklagte habe keine berechtigten Gründe für eine Verweigerung vorgetragen.

Die Beklagte hat den Antrag lfd. Nr. 3 anerkannt, soweit es sich um Kunden handelt, bei denen die einjährige Mindestlaufzeit bereits abgelaufen sei. Im übrigen ist sie den Anträgen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht entgegengetreten. Sie hat vorgebracht, dass weder die vertraglichen noch die organisatorischen und technischen Voraussetzungen für die Umsetzung der Verbändevereinbarung II getroffen seien. Ihr sei es deswegen nicht möglich, die Netznutzung nach den Vorgaben dieser Vereinbarung abzuwickeln. Die Klägerin habe ihr nicht mitgeteilt, aus welchem Kraftwerk die durchzuleitende elektrische Energie stamme, obwohl dies im Hinblick auf die Braunkohle-Schutzklausel erforderlich sei. Ebensowenig sei ihr mitgeteilt worden, ob die durchzuleitenden Mengen auch tatsächlich an der Schnittstelle ihres Netzes und jenes der e AG zur Verfügung stehe. Würde sie weniger Strom absetzen, müsste sie zudem die teurere KWK-Stromerzeugung reduzieren, da nur bei Beibehaltung des gegenwärtigen Verhältnisses zwischen dem Strom aus der Kraft-Wärme-Koppelung und dem zugekauften Strom ein wettbewerbsfähiger Mischpreis gebildet werden könne. Daher könne sie die begehrte Durchleitung des Stromes durch ihr Netz verweigern. Überdies fehle es auch an einem Verfügungsgrund. Zur Glaubhaftmachung hat sie diverse eidesstattliche Versicherungen (Bl. 103 - 108 d. A.) vorgelegt.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes, insbesondere der vor dem Landgericht gestellten Anträge wird ergänzend auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Beklagten untersagt, gegenüber Kunden, die schriftlich gegenüber der Beklagten erklärt haben, zukünftig mit elektrischer Energie der Klägerin beliefert zu werden, zu behaupten, infolge des Bezuges elektrischer Energie von der Beklagten sei ein neuer Versorgungsvertrag mit einjähriger Mindestdauer zustandegekommen. Im Übrigen hat es den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Die Anträge lfd. Nr. 1 und 2 seien unbegründet, da es an einem Verfügungsanspruch fehle. Die Klägerin habe schon nicht glaubhaft gemacht, dass die Beklagte die Durchleitung mit der Begründung verweigere, es bestünden wirksame Stromlieferungsverträge zwischen ihr und den von der Klägerin genannten Neukunden. Bezüglich des Antrages lfd. Nr. 2 sei das Rechtsschutzziel unklar. Die Klägerin erstrebe ersichtlich die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung Dies sei jedoch im Wege einer einstweiligen Verfügung nur in Ausnahmefällen, die hier nicht vorlägen, möglich. Soweit die Klägerin die Vornahme einer Handlung begehre, sei der Antrag mangels hinreichender Bestimmtheit unzulässig, da die Bestimmung der Gegenleistung in unzulässiger Weise in das Ordnungsmittelverfahren verlagert werde. Dem Antrag lfd. Nr. 3 sei im Umfang des Anerkenntnisses stattzugeben. Im Übrigen sei dieser mangels Bestimmtheit unzulässig.

Gegen das am 09.11. 2000 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 01.12. 2000 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.

Die Klägerin rügt mit ihrer Berufung, dass das Landgericht wesentlichen Sachvortrag nicht zur Kenntnis genommen und den Charakter der Durchleitung elektrischer bzw. der Netznutzung auf der Grundlage von § 6 Abs. 1 EnWG verkannt habe sowie in einer Reihe von Punkten Rechtsirrtümern unterliege. Entgegen der Ansicht des Landgerichts stehe ihr ein Anspruch auf Durchleitung bzw. Netznutzung zu. Der Anspruch sei aus § 6 Abs. 1 EnWG bzw. aus § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWG abzuleiten. Geltend gemacht werde dabei nicht ein Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung, sondern ein tatsächlicher Durchleitungsanspruch. § 6 Abs. 1 EnWG verpflichte den Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen anderen Unternehmen ihr Versorgungsnetz zu Durchleitungsbedingungen zur Verfügung zu stellen, die nicht ungünstiger seien, als sie von ihnen in vergleich-baren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmes oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung gestellt würden. Die Vorschrift gewähre zwar zunächst nur einen sog. verhandelten Netzzugang, so dass aus ihr ein Anspruch auf Abschluss eines Durchleitungsvertrages folge. Jedoch sei der Netzbetreiber bezüglich des Vertragsschlusses nicht frei. Er sei vielmehr grundsätzlich verpflichtet, den Netzzugang zu gewähren. Lediglich bei Vorliegen bestimmter Ausnahmetatbestände, für deren Vorliegen der Netzbetreiber darlegungs- und beweisbelastet sei, könne er den Zugang zu seinem Netz verweigern. Habe der Durchleitungspetent sämtliche Voraussetzungen für einen Vertragsschluss zur Durchleitung von Elektrizität vorgelegt und könne der Netzbetreiber keine Gründe nach § 6 Abs. 1 S. 2 EnWG darlegen, so verdichte sich der Anspruch zu einem Zugang zum Netz. Dabei sei auch der technische Ablauf der Durchleitung von elektrischer Energie zu den von ihr gewonnenen Neukunden von Belang. Die zu deren Versorgung erforderliche Fahrpläne seien sowohl bei der VEAG Vereinigte Energiewerke AG, die diese umsetze, wie auch bei dem Netzbetreiber anzumelden. Mit der Umsetzung der Fahrpläne durch die V V Energiewerke AG finde physikalisch bereits eine Durchleitung statt, da ein Stadtwerk als bloßer Verteilnetzbetreiber die Einspeisung von Strom in sein Netz nicht verhindern könne. Er könne diese Einspeisung jedoch als seinen eigenen Bezug von dem vorgelagerten Netz definieren und die für den Durchleitungspetenten erforderliche Abrechnungsleistung verweigern. Diese bestehe in der Rechnungslegung auf der Grundlage der Nutzungsentgelte und der über die Zähler erfassten Verbräuche der Kunden. Die Durchleitung bzw. Netznutzung bedinge daher, dass die Beklagte tatsächlich bestimmte Handlungen vornehme. Die Beklagte müsse ihr die zur Abrechnung erforderlichen Werte unverzüglich mitteilen. Außerdem dürfe sie gegenüber der e AG nicht in der Weise auftreten, als sei sie nach wie vor Versorger der Neukunden. Sie habe bei der Beklagten die Durchleitung von Energie angemeldet und dabei sämtliche Informationen zur Verfügung gestellt, die für die ordnungsgemäße Durchleitung erforderlich seien. Auch habe sie ein Bestätigungsschreiben der V vorgelegt, aus dem sich ergebe, dass sie von dieser Gesellschaft Strom beziehe, der den Schutz der Braunkohleschutzklausel in Art. 4 Abs. 2 EnWG genieße. Insoweit verweist sie auf ein Schreiben der V AG vom 27.09. 2000 (Anlage AS 8 = Anlagenband). Des Weiteren habe sie auch ein Schreiben der e AG vom 20.10. 2000 (Bl. 112 d. A.) vorgelegt, in welcher diese die Möglichkeit der Durchleitung der Elektrizität durch ihr Netz bestätige. Vor diesem Hintergrund könne die Beklagte die Durchleitung durch ihr Netz nicht verweigern. Dass sie dies auch mit der Begründung verweigere, es bestünden mit diversen Kunden Stromlieferungsverträge, ergebe sich in eindeutiger Weise aus dem Schreiben der Beklagten vom 04.08. 2000. Die Behauptung fortbestehender Verträge sei jedoch rechtlich unzutreffend und überdies wettbewerbswidrig. Sie täusche das Vorliegen eines bestehenden Vertrages vor und beeinflusse damit das Verhalten der betroffenen Kunden, die rechtlich verbindliche Verträge mit ihr abgeschlossen hätten. Sie speise entsprechend den Fahrplänen über die V V Energiewerke AG an der Übergabestelle der e AG Strom in das Netz der Beklagten ein. Diesen Strom würden die Kunden beziehen. Daher sei auch dem gegenüber dem Anerkenntnis der Beklagten weitergehende Anspruch auf Unterlassung stattzugeben. Der Urteilstenor sei unzureichend und fehlerhaft. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung (Bl. 209 - 229 d. A.) und des Schriftsatzes vom 23.01. 2001 (Bl. 290 - 299 d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

1. auf ihre Berufung das am 20.12. 2000 verkündete Urteil des Landgerichts Leipzig, Az.: 06 HKO 7913/00 aufzuheben,

2. der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, ihr die Durchleitung elektrischer Energie durch das im Besitz der Beklagten befindliche Verteilungsnetz mit der Begründung zu verweigern, dass zwischen der Beklagten und den sich aus dem Anlagenkonvolut AS 5 ergebenden Unternehmen ein wirksamer Strombelieferungsvertrag besteht,

3. der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu gebieten, der Klägerin ab sofort, spätestens ab dem Zeitpunkt der Zustellung des Urteils des Oberlandesgerichtes an die Beklagte die Durchleitung elektrischer Energie vom Einspeiseknoten der Beklagten von der Verteilnetzbetreiberin e bis zu den in Anlage AS 2 ersichtlich Abnahmestellen auf der Basis wie folgt berechneter Fahrpläne zu gestatten:

a) für Kunden mit Leistungsmessung nach den von der Klägerin aufgegebenen Arbeitswerten (kWh) und gemessenen Leistungen (kW),

b) für Kunden ohne Leistungsmessung auf Basis geeigneter branchenüblicher Lastprofile wie beispielsweise den von der VDEW zur Verfügung gestellten bundeseinheitlichen Lastprofilen für die Leistung (KW) und entsprechend den Aufgaben der Klägerin für die Arbeit (kWh),

gegen Zahlung eines angemessenen Entgeltes für den Netzzugang entsprechend des von der Beklagten veröffentlichten Preisblattes für Nutzungsentgelte mit Stand vom 27.09. 2000,

hilfsweise,

Zug um Zug mit der Maßgabe, dass auf das Preisblatt der Beklagten zur genaueren Bestimmung verwiesen wird.

4. der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, gegenüber Kunden, die schriftlich gegenüber der Beklagten erklärt haben, zukünftig mit elektrischer Energie der Klägerin beliefert zu werden, zu behaupten, infolge des Bezuges elektrischer Energie von der Beklagten sei ein neuer Versorgungsvertrag mit einjähriger Mindestdauer zustande gekommen, sowie entsprechende Begrüßungs-, Mahnungs- bzw. Beschwerdeandrohungsscheiben an diese Kunden zu versenden.

5. den Geschäftsführern der Beklagten anzudrohen, dass für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Ziffer 1 bis 3 ausgesprochenen Verpflichtung ein Ordnungsgeld bis zu DM 500.000, ersatzweise Ordnungshaft, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu sechs Monaten festgesetzt werden kann.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise,

der Klägerin gemäß § 926 ZPO aufzugeben, binnen einer vom Gericht zu bestimmenden Frist, die nicht länger als drei Wochen betragen sollte, Klage in der Hauptsache zu erheben und auszusprechen, dass bei Fristversäumnis die einstweilige Verfügung aufgehoben wird.

Die Beklagte ist zunächst der Ansicht, dass es im Umfange ihres Anerkenntnisses an einer Beschwer der Klägerin fehle. Auch sei der Antrag lfd. Nr. 3 unzulässig, da er zu unbestimmt sei. Weder aus dem Antrag noch sonst werde ersichtlich, welches Durchleitungsentgelt angemessen sei. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Klägerin die veröffentlichten Durchleitungsentgelte (Bl. 114 - 118 d. A.) nicht zahlen wolle. Ferner seien in der in Bezug genommenen Anlage AS 2 auch keine Abnahmestellen aufgeführt. Diese seien erst in einem späteren Schreiben, zum Teil auch widersprüchlich übermittelt worden. Dem als Anlage AS 2 vorliegenden Schreiben vom 27.07. 2000 sei entgegen der Behauptung der Klägerin auch keine Kundenliste beigefügt gewesen. Im Übrigen stelle der wechselnde Kundenbestand der Klägerin auch ein Vollstreckungshindernis dar. In Bezug auf den Antrag lfd. Nr. 2 sei zu bemerken, dass es keine Durchleitungsverweigerung wegen bestehender Stromlieferverträge gebe. Das von der Klägerin herangezogene Schreiben vom 04.08. 2000 habe vielmehr zum Hintergrund, dass verschiedene Kunden ihre Versorgungsverträge gekündigt hätten, ohne jedoch offene Rückstände aus der Zeit, in der die Versorgung unstreitig durch sie erfolgt sei, zu begleichen. Es sei ausschließlich darauf hingewiesen worden, dass die avisierten Zahlungen noch nicht eingegangen seien. Im Übrigen bestreite sie auch nach wie vor, dass die Klägerin die Versorgung von Kunden in ihrem Netzgebiet, die bislang von der F Energie GmbH versorgt worden seien, an sich genommen habe. Insoweit sei die Bezugnahme in diesem Klageantrag auch fehlerhaft. Auch fehle es an einem Verfügungsgrund. Der Klägerin sei schon seit Oktober 1999 bekannt, dass sie sich auf Durchleitungsverweigerungsgründe berufe. Gleichwohl sei sie mehr als ein Jahr untätig geblieben. Unabhängig davon fehle es auch an einem Verfügungsanspruch. Zunächst habe die Klägerin nicht in schlüssiger Weise eine Durchleitungsvereinbarung mit der e AG vorgetragen. Das als Anlage AS 14 vorgelegte Schreiben sei zur Glaubhaftungmachung nicht ausreichend und trage die Annahme einer entsprechenden Vereinbarung auch von ihrem Wortlaut her nicht. Eine Durchleitungsvereinbarung mit dem vorgelagerten Netzbetreiber aber sei erforderlich. Ohne eine solche Vereinbarung, in der sich die e E AG bereit erkläre, die der Klägerin zuzurechnenden Strommengen von den von ihr bezogenen Strommengen zu separieren, sei eine eine Durchleitung gemäß § 6 EnWG nicht möglich. Im Übrigen bestreite sie, dass die Klägerin überhaupt über die entsprechenden Strommengen verfüge, die sie in ihrem Netzgebiet abzusetzen gedenke. Einem Durchleitungsanspruch stehe auch die KWK-Schutzklausel des § 6 Abs. 3 EnWG entgegen. Sie betreibe in ihrem Netzgebiet ein Heizkraftwerk. Die Stromerzeugung im Wege der Kraft-Wärme-Koppelung sei bei isolierter Betrachtung des Strompreises ohnehin teuerer. Hinzu komme die Ausrüstung des Kraftwerks mit einer Rauchgasentschwefelungsanlage sowie die Belastung mit erheblichen Altschulden. Unter Berücksichtigung dieser Faktoren könne lediglich durch den Zukauf von Strom - rund 40% - ein wettbewerbsfähiger Mischpreis in der Strombeschaffung erzielt werden. Nur so sei es möglich statt eines Preises von 15 Pfennig je kWh einen Preis von 12,4 Pfennig je kWh anzubieten. Bei einer Verminderung des Zukaufs würde sich dieser Preis nicht mehr halten lassen, wobei berücksichtigt werden müsse, dass aufgrund technischer Gegebenheiten der Anteil der Eigenerzeugung nicht gesenkt werden könne. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Berufungserwiderung (Bl. 243 - 271 d. A.) sowie des Schriftsatzes vom 22.01. 2001 (Bl. 280 - 286 d. A.) und des Schriftsatzes vom 02.02. 2000 (Bl. 339 - 347 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung hat zum überwiegenden Teil Erfolg.

A.

Soweit die Beklagte rügt, es fehle bezüglich des Antrages lfd. Nr. 4 an einer Beschwer, da das Landgericht diesem Antrag nach ihrem Anerkenntnis entsprochen habe, kann dem nicht gefolgt werden. Die Klägerin verfolgt mit diesem Antrag eine weitergehende Verurteilung der Beklagten. Die Frage, ob der besondere Ausspruch der Unterlassung der Versendung von Begrüßungs-, Mahn- bzw. Beschwerandrohungsschreiben an Kunden lediglich eine beispielhafte Auflistung des bereits durch das Landgericht rechtskräftig ausgesprochenen Unterlassungsgebots darstellt oder ihm eine selbstständige Funktion zukommt, betrifft die inhaltliche Reichweite des Unterlassungsgebotes und damit die Begründetheit dieses Klageantrages.

B.

Die Berufung ist bezüglich der Anträge lfd. Nrn. 3 und 4 begründet. Bezüglich des Antrages lfd. Nr. 2 bleibt sie ohne Erfolg.

I.

1) Die Anträge lfd. Nrn. 3 und 4 sind zunächst zulässig, insbesondere weisen sie einen vollstreckungsfähigen Inhalt auf.

a) Der Antrag lfd. Nr. 3 ist hinreichend bestimmt i. S. des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Klageantrag muss in dieser Hinsicht eine taugliche Grundlage für die Bestimmung des Inhalts und des Umfangs der materiellen Rechtskraft darstellen und eine spätere Zwangsvollstreckung ermöglichen (Zöller-Reger, ZPO, 22. Aufl., § 253 Rn. 44ff.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann-Hartmann, ZPO, 58. Aufl., § 253 Rn. 31).

aa) Bezogen auf den hier in Rede stehenden Leistungsantrag, der zunächst auf die Gestattung der Durchleitung zielt, bedeutet dies, dass die von dem Netzbetreiber begehrte Durchleitungsleistung hinreichend konkret umschrieben werden muss. Erforderlich ist in dieser Hinsicht, die konkrete Bezeichnung der Einspeise- und Entnahmepunkte sowie der Durchleitungsmenge, wobei die Angabe der maximal in Anspruch zu nehmenden Leistungskapazität ausreichend ist, da der Netzbetreiber anhand dieser Angabe feststellen kann, ob er über entsprechend freie Leistungskapazitäten verfügt (Ungemach/Weber, RdE 199, 131ff., 132f.). Diesen Anforderungen wird der Klageantrag lfd. Nr. 4 durch die Bezugnahme auf die Anlage AS 2 (Anlagenband) durchaus noch gerecht. Dem Schreiben vom 27.07. 2000 und der ihr zugehörigen Belieferungsliste lassen sich die erforderlichen Daten entnehmen. Angegeben wird neben der sog. Jahresarbeit die Leistung sowie der Bilanzkreis und die Bilanzkreiszugehörigkeit, wobei auch die Einspeisung aus dem Netz der envia Energie Sachsen Brandenburg AG deutlich wird. Aus der sog. Belieferungsliste ergeben sich die einzelnen Entnahmestellen der Verbraucher, denen konkrete Angaben zu der Abnahmemenge zuzuordnen sind. Eine derartige Bezugnahme auf eine Anlage eines Schriftsatzes ist zulässig (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann-Hartmann, ZPO, § 253 Rn. 39; Musielak-Foerste, ZPO, 2. Aufl., § 253 Rn. 29 jeweils m. w. Nw.). Der Kläger ist nicht verpflichtet, sämtliche Einzelheiten in den Klageantrag aufzunehmen, sondern kann sich mit der Bezugnahme auf ein Schriftstück begnügen, sofern dieses hinreichend bezeichnet und sein Inhalt selbst den Bestimmtheitsanforderungen entspricht. In diesen Fällen ist sowohl den Beklagten eine umfassende Verteidigung wie auch eine Zwangsvollstreckung möglich. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang rügt, dass ihr das Schreiben vom 27.07. 2000 ohne eine Belieferungsliste zugegangen sei, ist dies unerheblich. Der Kläger bezieht sich in seinem Antrag auf eine Anlage AS 2, die in diesem Rechtsstreit eingereicht wurde und deren Bestandteil auch aus eine Belieferungsliste bildet. Allein dies ist für die Frage der Bestimmtheit des Klageantrages maßgebend.

bb) Auch die in diesem Antrag enthaltene Verpflichtung zu Erstellung von Abrechnungsgrundlagen in den Unterpunkten a) und b) des Klageantrages lfd. Nr. 3 ist hinreichend bestimmt. Mit dem Begriff des Kunden wird ersichtlich auf die in der zuvor erwähnten Anlage AS 2 enthaltenen Belieferungsliste Bezug genommen, so dass eine Unklarheit über den Kundenkreis nicht besteht. Unter dem Unterpunkt b) ist der Antrag ferner dahingehend formuliert, dass für Kunden ohne Leistungsmessung auf der Basis geeigneter "branchenüblicher Lastprofile" die Durchleitung zu gestatten sei. Insoweit enthält der Klageantrag zwar mit der Branchenüblichkeit einen Begriff, der auf der Erfüllungsebene einen Spielraum eröffnet. Gleichwohl scheitert daran nicht eine fehlende inhaltliche Bestimmtheit des Klageantrages. Zum einen verweist die Klägerin in ihrem Antrag beispielhaft auf die von der VDEW zur Verfügung gestellten bundeseinheitlichen Lastprofile. Zum anderen handelt es sich auch bei der Beklagten um ein Energieversorgungsunternehmen, dem die Erstellung von Lastprofilen gerade auch zur eigenen Abrechnung mit Kunden obliegt, so dass über die Reichweite des Gebotes keine Unklarheiten bestehen können.

cc) Schließlich hat die Klägerin mit der Umstellung des Antrages lfd. Nr. 3 im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch den Hinweisen in der Verfügung vom 23.01. 2001 Rechnung getragen. Sie hat mit ihrem neu formulierten Hauptantrag zu lfd. Nr. 3 die ursprünglich formulierte Zug-um-Zug-Verurteilung gegen Zahlung eines angemessenen Entgelts fallen lassen, die dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht entsprach. Die Gegenleistung ist danach so genau zu bestimmen, dass sie zum Gegenstand einer Leistungsklage gemacht werden kann (BGH, NJW 1993, 324ff., 325; NJW 1994, 586ff., 587). Eine Klage auf Zahlung einer angemessenen Vergütung aber wäre nicht zulässig. Zwar hat die Klägerin in den neu formulierten Hauptantrag noch die Wendung "gegen Zahlung eines angemessenen Entgeltes für den Netzzugang entsprechend des von der Beklagten veröffentlichten Preisblattes für Nutzungsentgelte mit Stand vom 27.09. 2000" aufgenommen. Sie hat damit jedoch lediglich ihre Bereitschaft zur Zahlung eines angemessenen Entgeltes bekräftigen wollen, wie sich aus der ausdrücklichen Abstandnahme von einer Zug-um-Zug-Verurteilung und der Formulierung des Hilfsantrages zu lfd. Nr. 3 ergibt. Der Hilfsantrag hätte bei einem anders gearteten Verständnis ansonsten denselben Inhalt wie der Hauptantrag, was von der Klägerin gerade vor dem Hintergrund der Erörterung der Problematik der Vorleistungspflicht des Werkunternehmers im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht beabsichtigt war.

2. Dagegen fehlt dem Antrag lfd. Nr. 2 das Rechtsschutzbedürfnis. Mit diesem Antrag begehrt die Klägerin, es der Beklagten zu untersagen, die Durchleitung von elektrischer Energie durch deren Netz an die sich aus dem Anlagenkonvolut AS 5 ergebenden Unternehmen deshalb zu verweigern, weil zwischen diesen Unternehmen und der Beklagten ein wirksamer Stromlieferungsvertrag besteht. Die in dem Anlagenkonvolut AS 5 (Anlagenband) erwähnten Kunden finden jedoch auch in der sog. Belieferungsliste der Anlage AS 2 (Anlagenkonvolut) Erwähnung, auf welche sich der Antrag lfd. Nr. 3 bezieht, mit welchem die Klägerin gerade die Gestattung der Durchleitung elektrischer Energie begehrt. Der Antrag lfd. Nr. 2 ist daher im Verhältnis zum Antrag lfd. Nr. 3 ein Minus. Für eine Geltendmachung des Antrages lfd. Nr. 2 neben dem Antrag lfd. Nr. 3, der unter Berücksichtigung der nachfolgenden Ausführungen begründet ist, ist somit ein Rechtsschutzbedürfnis nicht erkennbar.

II.

1. Der Klägerin steht der mit dem Antrag lfd. Nr. 3 verfolgte Anspruch auf Netzzugang auf der Grundlage von § 6 Abs. 1 S. 1 EnWG zu. Danach haben Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen anderen Unternehmen das Versorgungsnetz für Durchleitungen zu Bedingungen zur Verfügung zu stellen, die nicht ungünstiger sind, als sie von ihnen in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung gestellt werden.

a) § 6 Abs. 1 EnWG beinhaltet zunächst nicht lediglich einen Anspruch auf Aufnahme von Vertragsverhandlungen, sondern gewährt einen unmittelbaren Rechtsanspruch auf Netzzugang (Cronenburg, RdE 1998, 85ff., 87; Walter/v. Keussler, RdE 1999, 190ff., 192; Ungemach/Weber, RdE 1999, 131ff., 131; Kühne, RdE 2000, 1ff., 2; LG Magde-burg, Urt. v. 14.04. 2000 - 7 O 8/00, WuW/E DE-R 542ff., 543; LG Potsdam, Urt. v. 02.02. 2000 - 51 O 2/00, UA 11). Der vereinzelt geäußerten Ansicht (Lukes, BB 1998, 1217ff., 1219; RdE 1998, 49ff., 52), beim System des sog. verhandelten Netzzuganges komme dem Durchleitungspetenten nicht das Recht zu, das Netz des Betreibers zu benutzen, kann nicht gefolgt werden. Zwar ist in § 5 EnWG von einem System des "verhandelten Netzzugangs" die Rede. Daraus allein kann jedoch noch nicht der Schluss gezogen werden, der Netzzugang sei von einem vorhergehenden Vertragsschluss abhängig. Vielmehr geht der Wortlaut des § 6 Abs. 1 S. 1 EnWG gerade von der Zurverfügungstellung des Netzes zu bestimmten Bedingungen aus. Die Formulierung dieser Norm legt bereits einen unmittelbaren Anspruch auf Netzzugang nahe. Seinen Beleg findet dies auch in der gesetzgeberischen Zielsetzung. Ursprünglich war ein besonderer Durchleitungstatbestand für die Energiewirtschaft nicht vorgesehen, da zunächst angenommen wurde, dass die allgemeinen kartellrechtlichen Instrumente ausreichen würden, um ein Recht auf Netzzugang zu begründen. Erst im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens wurde nach kritischen Stellungnahmen in der Literatur und Drängen der Verbände ein spezieller Durchleitungstatbestand für die Elektrizitätswirtschaft geschaffen (Kühne/Scholtka, NJW 1998, 1902ff., 1905). Ausdrücklich ist dabei in den Gesetzgebungsmaterialien (BT-Drs. 13/9211, S. 24) bezüglich des § 3c Abs. 1 S. 1 des Entwurfs - dem heutigen § 6 Abs. 1 S. 1 EnWG - gerade von einem Rechtsanspruch auf Zugang zu den Stromnetzen die Rede (vgl. auch Kühne, RdE 2000, 1ff., 2). Verhandelbar ist nicht dieser Zugang, sondern sind lediglich die Bedingungen, zu denen der Zugang zu gewähren ist, wobei § 6 Abs. 1 S. 1 EnWG den dem Netzbetreiber zukommenden Freiraum überdies erheblich beschneidet. Unter Berücksichtigung des Wortlautes des Gesetzes, der Gesetzgebungsgeschichte und der ratio des § 6 Abs. 1 S. 1 EnWG, nämlich der Begründung eines subjektiven Anspruchs auf Durchleitung zum Zwecke der Umsetzung des beabsichtigten Wettbewerbs auf den Strommärkten, kann der Netzzugang daher auch nicht allein wegen Meinungsverschiedenheiten über die Angemessenheit der von dem Netzbetreiber gestellten Bedingungen verweigert werden. Dies ergibt sich unmittelbar aus der Systematik des Gesetzes. Der Durchleitungspetent hat einmal einen Anspruch auf Gewährung der Durchleitung und zum anderen einen Anspruch, wonach ihm diese Durchleitung zu einem unter dem Gesichtspunkt der Angemessenheit näher eingegrenzten Entgelt zu gewähren ist. Diese Tatbestände sind in § 6 Abs. 1 S. 1 EnWG statuiert, während die Verweigerungsgründe davon getrennt in § 6 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 EnWG einer Regelung zugeführt werden. Besteht somit Streit über die Höhe des Entgelts und kommt es deshalb nicht zu einem Vertragsschluss, so kann dem Durchleitungspetenten nicht mit Hinweis auf den fehlenden Vertragsschluss die Durchleitung verweigert werden. Vielmehr gewährt ihn § 6 Abs. 1 S. 1 EnWG einen unmittelbaren Zugangsanspruch auch für den Zeitraum, in dem der Streit über die Höhe des Entgelts einer gerichtlichen Klärung zugeführt wird. Der Durchleitungspetent ist dann lediglich verpflichtet, für den Zeitraum der Nutzung des Netzes das schließlich rechtskräftig als angemessen feststehende Entgelt zu zahlen. Würde man dies anders beurteilen, würde ansonsten das gesetzgeberische Anliegen der Öffnung der Strommärkte bei langwierigen Rechtsstreitigkeiten über die Höhe des Entgelts weitgehend ins Leere laufen. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass hinsichtlich der Bedingungen des Netzzuganges ein Kontrahierungszwang besteht, kann im Übrigen auch eine Parallele zu dem Fall gezogen werden, in welchem die Parteien bestimmte regelungsbedürftige Punkte bewusst offen gelassen und einer späteren Einigung vorbehalten, gleichwohl aber schon mit der Durchführung des Vertrages begonnen haben (vgl. dazu etwa Jauernig, BGB, 9. Aufl., § 154 Rn. 3 m. w. Nw.). Insoweit wird lediglich der Konsens der Parteien über den Netzzugang von Gesetzes wegen durch einen unmittelbaren Netzzugangsanspruch ersetzt, wobei der Netzbetreiber in ausreichendem Maße durch die in § 6 Abs. 1 S. 1 EnWG statuierten Verweigerungsgründe geschützt ist, die gerade einen Durchleitungsanspruch entfallen lassen.

b) Der Umfang des Anspruchs nach § 6 Abs. 1 S. 1 EnWG beschränkt sich entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht schlicht auf eine Durchleitung, sondern umfasst auch die Zurverfügungstellung von Abrechnungsgrundlagen durch den Netzbetreiber, wie sie von der Klägerin mit ihrem Antrag lfd. Nr. 3 begehrt werden.

aa) Der Anspruch umfasst zunächst die in § 6 Abs. 1 S. 2 EnWG erwähnte Durchleitung, worunter die zeitgleiche Einspeisung an einem und die Entnahme an einem anderen räumlich entfernteren Netzpunkt zu verstehen ist (Weber/v. Keussler, RdE 1999, 190ff., 191). Erfasst werden dabei alle Durchleitungsvorgänge. Er bezieht sich sowohl auf weiterverteilende wie auch endverbrauchende Abnehmer und ist für alle Spannungsstufen einschlägig (Büdenbender, RdE 1999, 1ff., 1f.; Giermann, RdE 2000, 222ff., 224).

bb) Die Klägerin hat aber über den in der Anlage AS 2 (Anlagenband) näher umschriebenen Durchleitungsvorgang hinaus auch einen Anspruch auf die Übermittlung der in den Punkten a) und b) ihres Antrages lfd. Nr. 3 umschriebenen Abrechnungswerte. Der in § 6 Abs. 1 S. 1 EnWG verwandte Begriff der Zurverfügungstellung des Netzes geht insoweit über den bloßen Begriff der Durchleitung hinaus und beinhaltet auch die Nutzung des Netzes zur Ermittlung der Abrechnungsgrundlagen für die Endverbraucher. Neben dem Wortlaut folgt dies auch aus der ratio des § 6 Abs. 1 S. 1 EnWG. Dessen Zielrichtung, nämlich die Gewährleistung des Netzzuganges und die Öffnung des jeweiligen lokalen Marktes würde konterkariert, wenn der Durchleitungspetent zur Ermittlung der zur Abrechnung gegenüber seinen Vertragspartnern erforderlichen Daten nicht auf die durch das Netz des jeweiligen Betreibers zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zurückgreifen könnte.

2. Die Beklagte hat auch keine Gründe glaubhaft gemacht, die sie zur Verweigerung der Durchleitung berechtigen würden. Gemäß § 6 Abs. 1 S. 2 EnWG ist ein Anspruch auf Netzzugang nicht gegeben, wenn der Netzbetreiber nachweist, dass ihm die Durchleitung aus betriebsbedingten oder sonstigen Gründen unter Berücksichtigung der Ziele des § 1 EnWG nicht möglich oder nicht zumutbar ist.

a) Soweit die Beklagte darauf verweist, dass es an Vereinbarungen mit vorgelagerten Netzbetreibern fehle, vermag dies auf der Grundlage ihres bisherigen Vortrages nicht einen sonstigen Grund i. S. des § 6 Abs. 1 S. 2 EnWG zu tragen.

aa) Ihr Hinweis darauf, dass bislang nicht die Voraussetzungen zur Umsetzung der sog. Verbändevereinbarung II geschaffen worden seien, führt in diesem Zusammenhang nicht weiter. Diese Verbändevereinbarung will lediglich eine Basis für Vereinbarungen von Netzbetreibern und Netznutzern schaffen. Sie entwickelt Kriterien für die Gestaltung von Netzungsnutzungsverträgen und für die Ermittlung von Netznutzungsentgelten. Insoweit sind in ihr lediglich allgemeine Prinzipien enthalten, die der Bundesverband der Deutschen Industrie e. V., der VIK Verband der Industriellen Energie- und Kraftwirtschaft e. V. und der Vereinigung Deutscher Elektrizitätswerke - VDEW - e. V. formuliert haben, um die Organisation der Netznutzung auf Vertragsbasis zu konkretisieren. Von dieser Verbändevereinbarung aber gehen keine unmittelbaren Rechtswirkungen aus. Sie sind, sofern sie nicht von den jeweiligen Vertragspartnern zur Grundlage von Durchleitungsverträgen gemacht werden, unverbindlicher Natur. Der EnWG stellt insoweit auch keine Ermächtigungsgrundlage für die Erzeugung verbindlicher Regelung durch die genannten Verbände zur Verfügung, sondern überlässt diesen gesamten Bereich der Privatautonomie. Das Gesetz ist dabei auch mit dem Hinweis auf die grundsätzliche Erforderlichkeit des Aushandelns der Durchleitungsbedingungen individualvertraglich geprägt (vgl. Salje, RdE 1998, 169ff., 174) und macht den Durchleitungsanspruch nicht von dem Vorliegen verbandsmäßig geschaffener Grundlagen abhängig. Wie aus § 6 Abs. 1 S. 2 EnWG und dem dort verankertem betriebsbedingtem Grund, der zur Verweigerung der Durchleitung berechtigt, zu schliessen ist, kommt es nach dem Gesetz allein darauf an, ob dem Netzbetreiber selbst die Durchleitung möglich bzw. zumutbar ist.

bb) Eine betriebsbedingte Unmöglichkeit der Durchleitung des von der Klägerin zur Durchleitung angemeldeten Stromes hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte schon nicht hinreichend vorgetragen. Als mögliche, dem Netzzugang eines Fremdanbieters entgegenstehende betriebsbedingte Gründe werden im Bericht des Wirtschaftsausschusses Fragen der Netzkapazität sowie technische Voraussetzungen für einen störungsfreien Betrieb im Interesse der Versorgungssicherheit angeführt (BT/Drs. 13/ 9211, S. 24). Auf derartige technische Gegebenheiten, die einer Durchleitung entgegenstehen, hat die Beklagte jedoch nicht verwiesen.

cc) Das von ihr ins Feld geführte Argument, die V Energiewerke AG müssten von den Lieferungen an die e AG diejenigen Mengen separieren, die als von der Klägerin geliefert anzusehen seien, ist nicht durchschlagend. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich nicht, das eine derartige Vereinbarung unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falles für die Gewährung der Durchleitung der Elektrizität durch das Netz der Beklagten erforderlich ist.

aaa) Zunächst ist die Erforderlichkeit des Abschlusses einer solchen Vereinbarung unter technischen Gesichtspunkten nicht erkennbar. Die Klägerin hat in nachvollziehbarer und plausibler Weise dargelegt, dass eine Separierung der von ihr durchgeleiteten Menge von dem übrigen Strombezug im Netz der Beklagten möglich ist. Sie hat die hier streitgegenständliche Durchgangsleistung in ihrer Anlage AS 2 (Anlagenband) definiert. Dies wiederum ermöglicht der Beklagten in Verbindung mit der Messung der von den Kunden der Klägerin entnommenen Strommenge ohne weiteres die Abgrenzung der von der Klägerin durchgeleiteten elektrischen Energie von ihrem eigenen Bedarf. Dass sie die in ihr Stromnetz eingespeisten Mengen bei einer derartigen Sachlage nicht zuordnen kann, geht aus dem Vortrag der Beklagten nicht hervor und ist auch nicht ersichtlich. Sie kennt ihre sonstigen Lieferverträge und die insoweit in ihr Netz eingespeisten Mengen, so dass ihr die Prüfung zusätzlicher Einspeisungen ohne weiteres möglich ist. Eine sog. Separierung im vorgelagerten Netz, die ohnehin nur vertragstechnischer Natur ist, ist daher nicht erforderlich. Die Frage, ob der vorgelagerte Netzbetreiber seinerseits die Durchleitung durch sein Netz gestattet, ist davon unabhängig und betrifft lediglich das Verhältnis der Klägerin zu der e AG und der V Energiewerke AG. Es geht hier nicht um ein Recht zur Entgegennahme der von der Klägerin eingespeisten Energiemengen durch die Beklagte, sondern allein um das Recht der Klägerin zur Durchleitung einer bestimmten Energiemenge durch das Netz der Beklagten. Ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten ist allenfalls insoweit anzuerkennen, als deren Netzkapazitäten nicht durch nicht realisierbare Durchleitungsanmeldungen belastet oder blockiert werden. In dieser Hinsicht fehlt es jedoch an jeglichen Anhaltspunkten. Die Klägerin hat durch die Vorlage der Schreiben der V Energiewerke AG vom 20.10. 2000 (Bl. 111 d. A.) und der e AG vom 20.10. 2000 (Bl. 112 d. A.) in hinreichendem Maße glaubhaft gemacht, dass ihr die erforderlichen Energiemengen zur Verfügung stehen und die Durchleitung durch das vorgelagerte Netz möglich ist.

bbb) Auch hat die Beklagte nicht vorgetragen, dass eine entsprechende Vereinbarung mit der e AG notwendig ist, weil sie ansonsten bezüglich der Klägerin ein Insolvenzrisiko tragen würde und ihr deshalb aus sonstigen Gründen i. S. des § 6 Abs. 1 S. 2 EnWG die Durchleitung unzumutbar ist. Die Beurteilung dieser Frage ist abhängig von der inhaltlichen Gestaltung des zwischen der Beklagten und der e AG bestehenden Stromliefervertrages. Dieser Stromliefervertrag wurde durch die Beklagte weder vorgelegt noch hat sie im Rahmen der Erörterung dieses Punktes in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hierzu Ausführungen machen können. Hier ist entscheidend, wie der Bedarf der Beklagten an elektrischer Energie, den diese von der e AG, in diesen Verträgen definiert ist. Hier sind durchaus Vertragsklauseln denkbar, die bei der Ermittlung des Bedarfs der Beklagten Einspeisungen Dritter, zu deren Aufnahme sie von Gesetzes wegen verpflichtet ist, ausnimmt. Bei einer derartigen vertraglichen Gestaltung träfe die Beklagte bezüglich des durchgeleiteten Stromes keinerlei Insolvenzrisiko. Dies belegt im Übrigen zugleich, dass es keinesfalls zwingend eines Vertrages zwischen der Klägerin und der e AG zur Separierung der Energiemengen bedarf. Vielmehr ist das insoweit allein für die Beklagte relevante Risiko einer Insolvenz der Klägerin und eines möglichen Rückgriffs auf sie, durch eine entsprechende vertragliche Gestaltung des zwischen ihr und der e AG bestehenden Stromliefervertrages steuerbar. Dass sich ihr Stromlieferant einer etwa erforderlichen entsprechenden Vertragsänderung verschlossen hätte, hat die Beklagte gleichfalls nicht vorgetragen.

b) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auch auf den relativen Verweigerungsgrund der Förderung rationeller Energieerzeugung nach § 6 Abs. 3 EnWG. Danach ist bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Durchleitung nach § 6 Abs. 1 S. 1 EnWG besonders zu berücksichtigen, inwieweit dadurch Elektrizität aus fernwärmeorientierten, umwelt- und ressourcenschonenden sowie technisch-wirtschaftlich sinnvollen Kraft-Wärme-Koppelungsanlagen oder aus Anlagen zur Nutzung erneuerbarer Energien verdrängt und ein wirtschaftlicher Betrieb dieser Anlagen verhindet würde, wobei Möglichkeiten zum Verkauf dieser Elektrizität an Dritte zu nutzen sind. Sämtliche dieser Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen und von dem Netzbetreiber vorgetragen sowie in dem erforderlichen Maße nachgewiesen werden (Harms, RdE 1999, 165ff., 169).

aa) Die Beklagte hat bereits nicht hinreichend dargelegt, dass es sich bei dem von ihr betriebenen Heizkraftwerk um eine technisch-wirtschaftlich sinnvolle Kraft-Wärme-Koppelung handelt. Damit dokumentiert das Gesetz, dass nicht schlechthin jeglicher Strom aus KWK-Anlagen schützenswert ist. Erforderlich ist vielmehr eine Rentabilität, wobei ein Kostenvergleich mit anderen branchenüblichen KWK-Anlagen unter Berücksichtigung der im Versorgungsgebiet erzielbaren Preise anzustellen ist. Technisch-wirtschaftlich sinnvoll sind Anlagen, die Strom und Wärme mit Kosten produzieren, die in der Bandbreite der branchenüblichen Kosten von KWK-Anlagen und nicht so weit über dem Preisniveau liegen, dass kein annähernd kostendeckender Betrieb mehr möglich erscheint (Harms, RdE 1999, 165ff., 170). Diesbezüglich aber fehlt es an jeglichem Vortrag der Beklagten, die im Hinblick auf ihre Altschulden und der Ausrüstung des Kraftwerkes mit einer Rauchgasentschwefelungsanlage lediglich auf zwei erhebliche Kostenfaktoren verweist. Damit legt sie weder ihre eigene Kalkulation hinreichend dar, noch stellt sie den erforderlichen Kostenvergleich an.

bb) Auch die weiteren Tatbestandsmerkmale des § 6 Abs. 3 EnWG der Verdrängung der privilegierten Stromerzeugung und der Verhinderung des wirtschaftlichen Betriebs der Anlagen sind von der Beklagten nicht in hinreichender Weise dargelegt worden.

aaa) Der Vortrag der Beklagten zu den Auswirkungen der Durchleitung von elektrischer Energie durch die Klägerin ist abstrakter Natur und lässt die konkreten Beeinträchtigungen unter Berücksichtigung der Gesamtkapazität nicht erkennen. Eine Darlegung der konkret von der beabsichtigten Durchleitung ausgehenden negativen Auswirkungen auf die Wirtschaftlichkeit und das Ausmaß der Verdrängung der rationellen Energieversorgung ist jedoch erforderlich. Der in § 6 Abs. 3 EnWG statuierte Verweigerungsgrund ist kein absoluter, sondern lediglich in die erforderliche Gesamtabwägung einzustellen. Dies geht in klarer Weise aus dem Wortlaut des § 6 Abs. 3 EnWG hervor, wonach die in dieser Norm enthaltene Zielvorstellung der Umwelt- und Ressourcenschonung lediglich bei der Bestimmung der Zumutbarkeit i. S. des § 6 Abs. 1 S. 2 EnWG zu berücksichtigen ist. Dass es zudem auf die konkrete Beeinträchtigung ankommt, unterstreicht § 6 Abs. 3 EnWG mit der Formulierung "inwieweit dadurch", nämlich durch den erstrebten Netzzugang eines Unternehmens, diese Ziele tangiert werden. Insoweit ist eine Analyse im Hinblick auf die konkret beabsichtigte Durchleitungsleistung anzustellen und auf dieser Grundlage eine Verdrängung der rationellen Energieversorgung und des nicht mehr möglichen Betriebs dieser energieerzeugenden Anlagen anzustellen. Dabei kann auch die Unwirtschaftlichkeit des Gesamtbetriebes maßgebend sein, wenn sie zwangsläufig den wirtschaftlichen Betrieb auch der zu schützenden Anlagen verhindert. Vor diesem Hintergrund kann entgegen der Ansicht der Klägerin auch eine Mischkalkulation Bedeutung erlangen, die eine Subventionierung der teureren eigenerzeugten Energie durch den Zukauf günstigeren Stromes ermöglicht (Harms, RdE 1999, 165ff., 173). Indessen verweist die Beklagte auch in diesem Zusammenhang lediglich in pauschaler Weise auf eine solche Mischkalkulation, ohne im einzelnen die Kalkulationsgrundlagen und die Auswirkungen auf die Wirtschaftlichkeit ihres Unternehmens darzulegen. Dies in der vorliegenden Form nicht ausreichend.

bbb) Hinzu kommt, dass eine bloße Verdrängung des Stromabsatzes, die gleichwohl einen wirtschaftlichen Restbetrieb der Anlagen ermöglicht, zur Druchleitungsverweigerung nicht ausreichend ist. Das Gesetz spricht nicht davon, dass der wirtschaftliche Betrieb unverändert möglich sein muss, sondern nur von einem wirtschaftlichen Betrieb überhaupt. Solange er gegeben ist, wenn auch nicht in optimaler oder unveränderter Form, kann der Förderaspekt der in § 6 Abs. 3 EnWG genannten Anlagen nicht in den Abwägungsprozess einbezogen werden (Büdenbender, RdE 1999, 1ff., 4; Harms, RdE 1999, 165ff., 172). Auch können bei der Bestimmung der Wirtschaftlichkeit des Kraftwerks nicht ohne weiteres die Kosten der Ausrüstung mit einer Rauchgasentschwefelungsanlage berücksichtigt werden, zumal die Amortisation dieser Kosten auch von der allein von der Beklagten vorzunehmenden betriebsinternen Kalkulation abhängt, die die Beklagte bislang nicht offengelegt hat. Der Schutz bereits getätigter Investitionen soll nach der Vorstellung im Rahmen des § 6 Abs. 3 EnWG gerade nicht generell, sondern lediglich in Ausnahmefällen rechtfertigen (BT-Drs.13/7274, S. 25). Insoweit statuiert das EnWG weder einen Anspruch auf einen existenzsichernden Umsatz, noch will es den Netzbetreibern das wirtschaftliche Risiko abnehmen (Walter/v. Keussler, RdE 1999, 190ff., 225f.).Vielmehr hat auch der Netzbetreiber jeweils eine am Markt orientierte Kalkulation der von ihm verlangten Preise vorzunehmen und nicht auf schnellstmöglichste Amortisation von Investitionen bedacht zu sein. Inwieweit und welche Kosten nicht flexibel sind, lässt sich dem globalen Vortrag der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten gleichfalls nicht entnehmen.

ccc) In diesem Zusammenhang ist auch das Argument der Klägerin nicht durchschlagend, dass später hinzukommende Anbieter von Stromleistungen keinen Zugang zu dem Netz erhielten und es nicht auf den Zufall der zeitlichen Reihenfolge ankommen könne. Die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit künftiger Durchleitungsansprüche verhindert nicht den wirtschaftlichen Betrieb einer Anlage, solange ihre Geltendmachung noch nicht feststeht. Auch vermag sie bis zu einem solchen Zeitpunkt keine betriebsbedingte Unmöglichkeit wegen Überlastung des Netzes oder der benötigten Leitung zu begründen (Harms, RdE 1999, 165ff., 174). Im Übrigen würde diese Argumentation dazu führen, dass Wettbewerber jedenfalls über einen nicht eindeutig definierbaren Zeitraum generell von dem Netz der Beklagten ferngehalten würden, ohne dass es auf die jeweils konkrete Auswirkung des Netzzuganges ankäme. Dies läuft ersichtlich der Zielsetzung des Gesetzgebers zuwider. Im Übrigen bleibt auch völlig offen, ob die von der Beklagten abstrakt angeführte Konstellation des Ausschlusses weiterer Konkurrenten vom Netzzugang tatsächlich der Realität entspricht.

c) Schließlich ist auch ein Verweigerungsrecht auf der Grundlage der sog. Braunkohlen-Schutzklausel nicht schlüssig dargelegt. Art. 4 § 3 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24.08. 1998 (BGBl. I S. 730) eröffnet bei Stromabnehmern aus den neuen Bundesländern die Möglichkeit, die Notwendigkeit einer ausreichend hohen Verstromung von Braunkohle aus diesen Ländern im Rahmen der Interessenabwägung hinsichtlich der Frage, ob der Netzzugang verweigert werden kann, zu berücksichtigen. Hierbei handelt es sich um einen strukturpolitischen Rechtfertigungsgrund, der allerdings nur relative Wirkung hat. Der Stromabsatz aus Braunkohlenkraftwerken soll bestehen bleiben und die insoweit bestehenden Probleme nicht mit Hilfe des Durchleitungstatbestandes weiter intensiviert werden (Büdenbender, RdE 1999, 1ff., 4). Dieser allgemeine öffentliche Belang kann jedoch für sich allein nicht zur Verweigerung des Netzzuganges führen. Er ist vielmehr lediglich in die gesamte Argumentationsbilanz einzustellen und zu gewichten (Büdenbender, RdE 1999, 1ff., 4). Die Beklagte hat auf diesen relativen Rechtfertigungsgrund nach Art. 4 § 3 EnGNW zwar in ihrem Schreiben vom 04.08. 2000 hingewiesen. Es fehlt jedoch an der Darlegung der konkreten Auswirkungen auf die Braunkohleverstromung in den neuen Bundesländern. Hinzu kommt, dass die Klägerin mit der Vorlage des Schreibens der VEAG Vereinigte Energiewerke AG vom 27.09. 2000 (Anlage AS 8 = Anlagenband) in hinreichendem Maße glaubhaft gemacht hat, dass der über diese Gesellschaft gelieferte Strom aus Braunkohle gewonnen wurde.

3. Die Durchleitung ist schließlich auch nicht davon abhängig, dass diese nur Zug-um-Zug gegen die Leistung eines Nutzungsentgeltes zu gewähren ist. Das Durchleitungsentgelt stellt nicht lediglich die Gegenleistung für das bloße Nutzen eines fremden Leitungsnetzes dar, sondern wird auch für die Verpflichtung des Netzbetreibers gezahlt, den Abnehmer immer pünktlich, sicher und in ausreichendem Umfang zu beliefern. Insoweit ist der Durchleitungsvertrag als Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) mit werk- und dienstvertraglichen Elementen anzusehen (Salje, RdE 1998, 169ff., 172f.). Die Beklagte ist damit vorleistungspflichtig, das Durchleitungsentgelt ist mithin nach der Leistungserbringung periodenmäßig abzurechnen und zu fordern. Erst wenn der Durchleitungspetent daraufhin in Verzug gerät, könnte der Netzbetreiber die Einrede des nichterfüllten Vertrages erheben und die weitere Durchleitung verweigern (Ungemach/Weber, RdE 1999, 131ff., 133f.).

4. Der Klägerin steht ferner ein Netzzugangsanspruch gegen die Beklagte auf der Grundlage von § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB i. V. m. § 33 S. 1 HS 1 GWB zu. Danach liegt eine nach § 19 Abs. 1 GWB verbotene und mithin zu unterlassende mißbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung dann vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen sich weigert, einem anderen Unternehmen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu den eigenen Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, wenn es dem anderen Unternehmen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ohne die Mitbenutzung nicht möglich ist, auf dem vor- oder nachgelagerten Markt als Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens tätig zu werden. Die Beklagte ist ein marktbeherrschendes Unternehmen in dem vorgenannten Sinne. Sachlich relevanter Markt ist der Markt für die Belieferung von Letztverbrauchern mit Strom. Räumlich relevanter Markt ist dabei das Netzgebiet der Beklagten, also das Gebiet der Stadt Chemnitz. Auf diesen Markt ist die Beklagte marktbeherrschend, da sie eine im Verhältnis zu ihren Mitbewerbern überragende Marktstellung (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB) hat. Bis zum Inkrafttreten des EnWG am 29.04. 1998 hatte sie eine rechtliche Monopolstellung inne. Der damit verbunde 100%tige Vorsprung im Zeitpunkt der Öffnung des Marktes und die sich daraus ergebenden Ressourcenvorteile wie das Leitungseigentum und die Schwierigkeiten, die einer Umstellung der Bezugsverhältnisse entgegenstehen, sichern der Beklagten noch für einen längern Zeitraum eine im Verhältnis zu ihren Mitbewerbern überragende Marktstellung (vgl. LG Düsseldorf, Urt. v. 29.09. 1999 - 12 O 412/99 Kart.). Ohne die Benutzung des Netzes der Beklagten ist es der Klägerin überdies nicht möglich ihre in deren Netzgebiet ansässigen Kunden mit elektrischer Energie zu versorgen. Da die inhaltlichen Anforderungen des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB für den Netzzugang weitgehend mit denjenigen des § 6 Abs. 1 EnG übereinstimmen - letztere Norm schränkt lediglich die Preisgestaltungsfreiheit des Netzbetreibers noch weiter ein als das GWB (Lutz, RdE 1999, 102ff., 110; Büdenbender, RdE 1999, 1ff., 9) - kann im Übrigen auf die vorhergehenden Ausführungen Bezug genommen werden.

5. Der Klägerin steht schließlich der mit dem Antrag lfd. Nr. 3 verfolgte Unterlassungsanspruch auf der Grundlage von § 13 Abs. 1 UWG i. V. m. § 3 UWG zu.

a) Dem Antrag lfd. Nr. 3 ist über den bereits rechtskräftig vom Landgericht zugesprochenem Teil auch insoweit stattzugeben, als die Klägerin die Unterlassung der Zusendung von Begrüßungs-, Mahn- und Beschwerdeandrohungsschreiben an die von ihr gewonnenen Kunden begehrt. Diesbezüglich hat das Landgericht das Rechtsschutzziel der Klägerin verkannt. Der durch die Beklagte anerkannte Teil dieses Anspruchs bezieht sich lediglich auf die Unterlassung der Behauptung, wonach Stromversorgungsverträge zwischen den Abnehmern der Klägerin und der Beklagten mit einer Mindestlaufzeit von einem Jahr zustandegekommen sind. Mit dem weiteren Antragsteil, den die Klägerin mit der Berufung weiterverfolgt, zielt sie hingegen generell auf die Unterlassung der Behandlung ihrer Kunden als Kunden der Beklagten ab. Ziel ist insoweit - auch vor dem Hintergrund der Erörterungen im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - die generelle Untersagung eines Schriftverkehrs mit ihren Kunden, der eine Vertragsbeziehung mit der Beklagten voraussetzt oder aber aus welchem eine solche hervorgeht. Die Klägerin zielt damit auf die Erfüllungsebene ab und begehrt die Untersagung von Handlungen, die auf einer Umsetzung der behaupteten Vertragsverhältnisse mit ihren Kunden beruhen. Damit aber gewinnt dieser Anspruchsteil ein eigenständiges und vom anerkannten Teil losgelöstes Gewicht.

b) Die Beklagte macht mit den inkriminierten Schreiben im geschäftlichen Verkehr irreführende Angaben i. S. des § 3 UWG. Sie erweckt nicht nur mit der Behauptung des Bestehens eines Vertragsverhältnisses, sondern auch mit der Übersendung der beanstandeten Schreiben den Eindruck, als sei sie durch den Bezug von Strom Vertragspartner der Kunden, die mit der Klägerin einen Belieferungsvertrag geschlossen haben, geworden. Dies ist in rechtlicher Hinsicht unzutreffend.

aa) § 2 Abs. 2 AVBEltV geht zwar von der Möglichkeit des Abschlusses eines Vertrages durch den Strombezug aus. Insoweit handelt es sich um ein Zustandekommen eines Vertrages durch ein - als entsprechende Willenserklärung zu wertendes - sozialtypisches Verhalten, ohne dass es darauf ankommt, ob der Energieabnehmer den Willen hat, einen Vertrag zu schliessen (Tegethoff/Büdenbender/Klinger, Das Recht der öffentlichen Energieversorgung, § 2 AVBeltV Rn. 10). Diese Grundsätze kommen jedoch bezogen auf die Kunden der Klägerin nicht zum tragen. Diese hatten zuvor die mit der Beklagten geschlossenen Verträge gekündigt und mit der Klägerin entsprechende Stromlieferverträge geschlossen. Bei der Abnahme der elektrischen Energie gingen sie vor diesem Hintergrund davon aus, dass ihnen diese nicht von der Beklagten, sondern tatsächlich von der Klägerin zur Verfügung gestellt wurde. Damit haben sie die Bereitstellung der Energie als eine Leistung ihres Vertragspartners angesehen, während sie eine Vertragsbeziehung mit der Beklagten nicht eingehen wollten. Anders als in den Fällen, in denen eine vertragliche Bindung von Stromkonsumenten nicht vorliegt, ist hier der entgegenstehende Wille der Verbraucher beachtlich. Diese setzen sich gerade nicht mit ihrem eigenen Verhalten in Widerspruch, sondern gehen von den von ihnen geschlossenen Verträgen aus.

bb) Selbst wenn man dies anders bewerten wollte, wäre es aber jedenfalls der Beklagten nach § 242 BGB verwehrt, sich auf eine neu entstandene vertragliche Bindung mit den Verbrauchern zu berufen, die auch mit der Klägerin Verträge geschlossen haben. Die Beklagte ist insoweit nach den obigen Ausführungen ihrer Pflicht zur Gestattung des Netzzuganges für die Klägerin nicht nachgekommen. Auch sofern die Beklagte die von der Klägerin eingespeiste elektrische Energie als eigenen Bedarf gegenüber der e AG bezeichnet und in diesem Vertragsverhältnis bezahlt hätte, hätte sie mit einem solchen Verhalten gegen die Durchleitungspflicht verstossen. Die Klägerin hat mit der Vorlage des Anlagenkonvoluts AS 2 und des Schreibens der F Ernergie GmbH vom 12.09. 2000 (Anlage AG 3 = Bl. 155f. d. A.) in hinreichendem Maße glaubhaft gemacht, dass sie über Kunden im Netzgebiet der Beklagten verfügt. Seinen Beleg findet dies auch durch die im Anlagenkonvolut AS 5 enthaltenen Schreiben der Beklagten an bestimmte Kunden der Klägerin. Den entsprechenden Energiebezug von der V Energiewerke AG und die Einspeisung in das Netz der Beklagten hat die Klägerin durch Vorlage des Schreibens dieser Gesellschaft vom 20.10. 2000 (Bl. 111 d. A.), einem im Rahmen der mündlichen Verhandlung vorgelegten Fahrplan (Bl. 338 d. A.) sowie durch das Schreiben der e AG (Bl. 112 d. A.) in einem hinreichendem Maße glaubhaft gemacht. Wenn die Beklagte vor diesem Hintergrund gleichwohl diesen Strom gegenüber der e AG als Eigenbedarf behandelt hat, so hat sie, obgleich die Klägerin Strom in das Netz der Beklagten eingespeist hat, diesen infolge ihrer Durchleitungsverweigerung als eigenen behandelt. Das Herleiten für sie günstiger Rechtsfolgen im Verhältnis zu den Kunden der Klägerin stellt sich vor diesem Hintergrund als rechtsmißbräuchlich und damit als unzulässige Rechtsausübung dar. Insoweit ist es ihr auch verwehrt, an Stelle der Klägerin die Stromlieferungen gegenüber den Kunden abzurechnen und ihnen gegenüber Zwangsmaßnahmen zu ergreifen.

c) Die Beklagte erweckt daher mit ihrem Vorgehen eine Irreführung der Kunden der Klägerin, die sich unmittelbar im geschäftlichen Verkehr zu ihren Gunsten auswirkt, während die Klägerin Wettbewerbsnachteile erleidet. Nach §§ 3, 13 Abs. 1 UWG hat sie ein solches Vorgehen zu unterlassen.

III.

Auch besteht der für den Erlass der einstweiligen Verfügungen erforderliche Verfügungsgrund.

1. Entgegen der Ansicht der Beklagten fehlt es zunächst nicht an der Dringlichkeit. Soweit sie auf ihr vorprozessuales Schreiben vom 26.10. 1999 (Anlage AG 6 = Bl. 175f. d. A.) verweist, wird darin zwar ausgeführt, dass dem Antrag der Klägerin auf Durchleitung von Elektrizität bezogen auf 13 Abnahmestellen von Lidl-Märkten aus betriebsbedingten Gründen nicht entsprochen werde. Aus dem Umstand, dass die Klägerin nicht unverzüglich nach dieser Durchleitungsverweigerung, gerichtliche Maßnahmen eingeleitet hat, kann jedoch noch nicht der Schluss auf ein fehlendes Eilbedürfnis gezogen werden. Vielmehr geht aus den Schreiben der Klägerin vom 27.07. 2000 (Anlage AS 2 = Anlagenband), vom 20.09. 2000 (Anlage AG 4 = Bl. 157ff. d. A.) und vom 22.09. 2000 (Anlage AG 5 = Bl. 169ff. d. A.) hervor, dass es zwischenzeitlich die F Energie GmbH die Versorgung der Kunden mit Elektrizität übernommen hatte. Vor dem Hintergrund dieses zwischenzeitlichen Wechsels der Vertragspartners kann der Klägerin eine zu ihren Lasten gehenden Untätigkeit über einen langen Zeitraum hinweg nicht angelastet werden. Nach der Übernahme der Kunden zum 01.10. 2000, die durch das Schreiben der F Energie GmbH vom 12.09. 2000 (Anlage AG 3 = Bl. 155f. d. A.) auch bezüglich des Zeitpunktes der Vertragsübernahme in einem hinreichenden Maße glaubhaft gemacht ist, ist sie bereits im Vorfeld mit der Anmeldung vom 27.07. 2000 rechtzeitig tätig geworden. Nach der Durchleitungsverweigerung vom 04.08. 2000 hat sie mit am 28.09. 2000 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es zwischenzeitlich nach Verhandlungen mit der F Energie GmbH und der V zu einer einmonatigen Verschiebung der Vertragsübernahme kam, wie dem Schreiben der F Energie GmbH vom 12.09. 2000 an die Beklagte (Anlage AG 3 = Bl. 155f. d. A.) zu entnehmen ist, kann eine Dringlichkeit nicht deshalb abgelehnt werden, weil das vorprozessuale Verhalten der Klägerin zeige, dass sie es mit der Durchsetzung des Anspruchs nicht eilig habe. Überdies hat die Beklagte in dem Schreiben vom 26.10. 1999 (Anlage AG 6 = Bl. 175f. d. A.) auf eine noch ausstehende endgültige Klärung der Rechtsfrage hingewiesen. Hieran knüpft auch das Schreiben der Klägerin vom 04.08. 2000 (Anlage AS 4 = Anlagenband) auf dessen Seite 1 an, wo auf den nunmehrigen Abschluss der Vorbereitungen hingewiesen und verbindliche Aussagen in Bezug auf eine künftige Nutzung getroffen werden. Auch unter Berücksichtigung dieses Umstandes kann der Klägerin ein Untätigsein in dem Zeitraum vom 26.10. 1999 bis zum 28.09. 2000 nicht vorgeworfen werden, da sie nach Erhalt des Schreibens vom 26.10. 1999 noch von einer weiteren Prüfung durch die Beklagte ausgehen konnte.

2. Auch der bei Erlass einer einstweiligen Verfügung, die auf eine vorläufige und teilweise Befriedigung gerichtet ist, erforderliche besondere Verfügungsgrund ist gegeben. Der Gläubiger muss bei einer derartigen Leistungsverfügung auf die sofortige Erfüllung seines Anspruches so dringend angewiesen sein, dass ihm andernfalls wirtschaftliche Nachteile drohen und ihm deshalb eine mit der Hauptsacheklage einhergehende Verzögerung der Durchsetzung des Anspruchs oder eine Verweisung auf die spätere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach Wegfall des ursprünglichen Erfüllungsanspruches nicht zuzumuten ist, wobei an das Vorliegen dieser Voraussetzungen strenge Anforderungen zu stellen sind (Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 1616ff.; Ungemach/Weber, RdE 1999, 131ff., 135f. jeweils m. w. Nw.). Die Klägerin hat die ihr durch die Verweigerung der Durchleitung entstehenden Umsatzausfälle und die davon ausgehenden finanziell nachteiligen Folgen bezogen auf ihren Gesamtumsatz und ihre wirtschaftliche Lage bislang nicht dargelegt. Einer Notlage oder Existenzgefährdung bedarf es jedoch nicht in jedem Fall. Ausreichend ist auch, wenn die Sicherungsverfügung zur Vermeidung eines unverhältnismäßigen Vermögensnachteils oder zur Abwendung eines endgültigen Rechtsverlustes erforderlich ist (Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 1617f.). Dies ist vorliegend der Fall. Mit der Verweigerung der Durchleitung werden die Marktchancen der Klägerin in dem Netzgebiet der Beklagten erheblich beeinträchtigt. Gerade bei der Aufnahme einer Kundenbeziehung ist die ordnungsgemäße Erfüllung der neu eingegangenen Vertragsbeziehung von maßgeblicher Bedeutung. Kann die Klägerin ihre Verträge mit den neu gewonnenen Kunden nicht erfüllen, so hat dies nicht nur in Bezug auf diesen, sondern auch auf potentielle zukünftige Kunden nachteiligen Einfluss. Diese werden sich kaum auf einen bezogen auf die Abwicklung risikobehafteten Vertrag einlassen. Hinzu kommt, dass die von der Klägerin geschlossenen Lieferverträge auch nicht mehr im nachhinein erfüllbar sind und ihr damit insoweit ein endgültiger Rechtsverlust droht. Insoweit würde auch die gerade durch die Gesetzesänderung gewollte Durchsetzungsmöglichkeit der Durchleitung, die als Regel zu verstehen ist, unterlaufen (vgl. auch Ungemach/Weber, RdE 1999, 131ff., 136 sub b., 137 sub e.; Giermann, RdE 2000, 222ff., 227; LG Hamburg, RdE 2000, 231f., 231).

C.

Bezüglich des Antrages der Beklagten auf Anordnung der Klageerhebung nach § 926 ZPO ist darauf hinzuweisen, dass ausschließlich das Gericht der ersten Instanz zuständig ist (Musielak-Huber, ZPO, 2. Aufl., § 926 Rn. 9; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hart-mann-Hartmann, ZPO, 59.Aufl., §926 Rn. 5 jeweils m. w. Nw.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Festsetzung des Wertes der Beschwer beruht auf § 546 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung