Judicialis Rechtsprechung

BGB §§ 242, 635, 638 Abs. 1

Leitsätze:

1. Eine Bindung des Architekten an seine Schlußrechnung scheidet aus, wenn der Auftraggeber nichts dafür vorträgt, daß er sich auf eine abschließende Berechnung der Honorarforderung eingerichtet hat.

2. Der Architekt muß dem Statiker die für dessen Berechnungen erforderlichen Angaben über die Bodenverhältnisse zur Verfügung stellen und ihn dabei auch über den ermittelten hohen Grundwasserstand informieren; zudem muß der Architekt selbst wissen, daß bei drückendem Wasser eine 25cm starke Bodenplatte erforderlich ist.

3. Die Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche wegen eines Mangels der Architektenleistungen bei der Planung eines Bauwerks beträgt auch dann 5 Jahre, wenn der Mangel so rechtzeitig entdeckt wird, daß das Bauwerk aufgrund einer Umplanung noch mängelfrei errichtet werden kann.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.5.2000 - 22 U 191/99 rechtskräftig

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Sachverhalt: Der Kl macht restliches Architektenhonorar aus seiner Schlußrechnung vom 8.7.1998 geltend. Unter dem 30.12.1996 hatte er bereits eine niedrigere Schlußrechnung erteilt. Noch davor hatte er unter dem 23.8.1994 eine "Kostenberechnung" vorgenommen, die rechnerisch mit der Schlußrechnung vom 30.12.1996 übereinstimmt. Der beklagte Bauträger meint, der Kl sei an seine "Kostenberechnung" vom 23.8.1994 gebunden, und beruft sich auf Verjährung, hilfsweise rechnet er mit Schadenersatzansprüchen auf, weil der Kl bei seiner Planung den hohen Grundwasserstand nicht berücksichtigt habe. Der Kl hält etwaige Gewährleistungsansprüche für verjährt; denn die Verjährungsfrist betrage nur 6 Monate, weil der Mangel - unstreitig - noch vor Baubeginn entdeckt worden war.

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

22 U 191/99 2 O 14/98 LG Krefeld

Verkündet am 12.05.2000

Kauertz, Justizangestellte

In dem Rechtsstreit

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 14. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Weyer, die Richterin am Oberlandesgericht Müller-Piepenkötter und den Richter am Landgericht Fuchs

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 22. September 1999 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger 28.396,73 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 12. Juli 1998 zu zahlen; im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Klägers, soweit sie nicht zurückgenommen worden ist, und die Berufung der Beklagten zu 2) werden zurückgewiesen.

Die Anschlussberufung des Beklagten zu 1) wird als unzulässig verworfen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz trägt der Kläger die außergerichtlichen Koten des Beklagten zu 1), 24 % der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) sowie 62 % seiner eigenen außergerichtlichen Kosten und der Gerichtskosten; die Beklagte zu 2) trägt 76 % der eigenen außergerichtlichen Kosten und 38 % der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Klägers.

Von den Kosten des Berufungsrechtszuges trägt der Kläger 94 % der außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1), 7 % der außergerichtlichen Kostender Beklagten zu 2) und 36 % der Gerichtskosten und seiner eigenen außergerichtlichen Kosten; der Beklagte zu 1) trägt 6 % seiner eigenen außergerichtlichen Kosten und 3 % der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Klägers; die Beklagte zu 2) trägt 93 % ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten und 61 % der Gerichtkosten und des außergerichtlichen Kosten der Klägers.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Entscheidungsgründe:

Die Berufungen des Klägers und der Beklagten zu 2) sind zulässig, aber nur die Berufung des Klägers ist teilweise begründet. Soweit sie sich gegen den Beklagten zu 1) richtete, hat der Kläger die Berufung zurückgenommen. Die Anschlussberufung des Beklagten zu 1) ist unzulässig.

A. Zulässigkeit der Berufungen und der Anschlussberufung

Gegen die Zulässigkeit der Berufungen des Klägers und der Beklagten zu 2), mit denen der Kläger die Verurteilung der Beklagten zu 2) zu einem höheren als vom Landgericht zuerkannten Betrag und die Beklagte zu 2) die vollständige Abweisung der Klage gegen sie begehren, bestehen keine Bedenken.

Der als Anschlussberufung bezeichnete Antrag der Beklagten zu 2) in der Berufungserwiderung vom 31.01.2000 ist als Hilfsvorbringen zur Berufung der Beklagten zu 2) auszulegen. Die Beklagte zu 2) legt die Anschlussberufung mit dem Antrag, die Beklagte zu 2) zur Zahlung von 10.753,16 DM nebst Zinsen zu verurteilen, als Hilfsanschlussberufung ein für den Fall, dass die Klage nicht wegen Verjährung der Klageforderung insgesamt abgewiesen wird. Es liegt also keine hilfsweise zum Antrag auf Zurückweisung der Berufung des Klägers erhobene Anschließung an die Berufung des Klägers vor, sondern lediglich ein weiterer Antrag zur eigenen Berufung der Beklagten zu 2). Dieser Antrag, zu nicht mehr als 10.753,16 DM verurteilt zu werden, ist in dem Berufungsantrag auf Klagabweisung bereits enthalten, so dass ihm auch insoweit keine selbständige Bedeutung zukommt.

Die Anschlussberufung des Beklagten zu 1) ist unzulässig.

Die Klage gegen den Beklagten zu 1) hat das Landgericht in vollem Umfang abgewiesen und dem Kläger die Kosten des Beklagten zu 1) auferlegt. Auch wenn für die Anschlussberufung eine Beschwer nicht gefordert wird, so muss doch eine Abänderung des Urteils zugunsten des Anschlussberufungsführers wenigstens möglich sein (vgl. Zoller/Gummer, a.a.O., Rdn. 20 m.w.N.). Das ist bei einem Beklagten, der in erster Instanz mit seinem Klageabweisungsantrag voll obsiegt hat und mit seiner Anschlussberufung auch nicht mehr als Klageabweisung erstrebt, nicht der Fall.

B. Begründetheit der Berufungen

I. Begründetheit der Klageforderung gegen die Beklagte zu 2)

Dass zwischen der Beklagten zu 2) und dem Kläger mündlich ein Architektenvertrag für drei Doppelhäuser an der A Straße in K zustande gekommen ist, ist unstreitig. Die Beklagte zu 2) hat unstreitig auf die sich daraus ergebende Werklohnforderung des Klägers 40.000,00 DM gezahlt.

1. Höhe

Streitig ist allein, ob der Kläger an seine Kostenberechnung vom 23.08.1994 und die im wesentlichen übereinstimmende Schlussrechnung vom 30.12.1996 über 60.626,79 DM gebunden ist oder ob er aus der im Laufe des Rechtsstreits erteilten Schlussrechnung vom 08.07.1998 den darin ausgewiesenen Betrag von 77.314,10 DM unter Berücksichtigung der vom Landgericht vorgenommenen Kürzungen, gegen die sich der Kläger nicht wendet, und der Zahlung von 40.000,00 DM noch 30.524,23 DM verlangen kann.

In der ersten Instanz lag zunächst nur die Schlussrechnung vom 30.12.1996 vor, gegen die die Beklagte zu 2) auch in dem seit dem 11.12.1997 rechtshängigen Verfahren Einwendungen nicht erhoben hat. Nachdem die Kammer die Frage der Prüfbarkeit der Rechnung und mögliche Konsequenzen für die Fälligkeit angesprochen hatte, hat sich die Beklagte mit Schriftsatz vom 20.05.1998 der Auffassung angeschlossen, dass die Forderung des Klägers nicht fällig sei. Der Kläger hat daraufhin die Schlussrechnung vom 08.07.1998 erstellt. In der Berufungsinstanz legt nunmehr die Beklagte die vom Kläger unter dem 23.08.1994 erteilte Kostenberechnung vor, die in allen Positionen mit der Schlussrechnung vom 30.12.1996 übereinstimmt.

Dem Kläger steht der Honoraranspruch gemäß Rechnung vom 08.07.1998 unter Berücksichtigung der vom Landgericht vorgenommenen Kürzungen zu. Seine Forderung ist nicht durch die Rechnungen vom 23.08.1994 und 30.12.1996 begrenzt. Zwar hat der Kläger etwas mehr als 1 1/2 Jahre nach Beendigung seines Auftrages und nach Fertigstellung der geplanten Gebäude am 30.12.1996 die Kostenberechnung vom 23.08.1994 durch die ausdrücklich als solche bezeichnet Schlussrechnung ersetzt und dadurch für den Empfänger dieser Rechnung, auf den für die Auslegung abzustellen ist (vgl. Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 5. Aufl., § 8 Rdn. 26), zum Ausdruck gebracht, dass er damit seine Forderung abschließend berechnen wollte. An diese Berechnung ist der Kläger jedoch nicht gebunden. Nach der neueren Rechtsprechung des BGH besteht eine Bindung an die erteilte Schlussrechnung nicht in jedem Fall, vielmehr ist eine umfassende Abwägung der beiderseitigen Interessen vorzunehmen (vgl. BauR 1993, 236, 238 f. = NJW 1993, 659, 660). Dabei ist unerheblich, ob die Rechnung für die Beklagte nicht prüffähig war, denn das ist grundsätzlich nicht Voraussetzung für die Bindungswirkung (vgl. OLG Hamm NJW-RR 1988, 727 = BauR 1989, 351; Senatsurteil vom 23.06.1995 - 22 U 3/95, BauR 1996, 289, 291 m.w.N.).

Die Interessenabwägung ergibt hier, dass der Kläger nicht gehindert war, in der Rechnung vom 08.07.1998 eine Nachforderung zu stellen, denn bei Abwägung der beiderseitigen Interessen ist es nur dann gerechtfertigt, den Architekten an einer Rechnung festzuhalten, wenn der Auftraggeber darauf vertrauen durfte, dass damit die Honorarforderung abschließend berechnet sei, und sich darauf in einer Weise eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nach Treu und Glauben nicht mehr zugemutet werden kann (vgl. BGH a.a.O.; Weyer, BauenPlanen-Recht, FS für Klaus Vygen zum 60. Geburtstag, 1999, 78, 81, 83 f.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Beklagte zu 2) hat keine Umstände dafür vorgetragen und es ist auch nicht ersichtlich, dass sie sich in irgendeiner Weise auf die Rechnung vom 30.12.1996 eingerichtet hätte. Vielmehr trägt sie selbst vor, dass die Preise für die aufgrund der Planung des Klägers erstellten Häuser schon vorher festgelegt waren.

2. Verjährung

Der Honoraranspruch des Klägers ist nicht verjährt.

Die Verjährungsfrist für die Honorarforderung des Architekten beträgt gemäß §§ 196 Nr. 7, 198, 201 BGB zwei Jahre ab dem Schluss des Jahres, in dem die Forderung entstanden ist. Entstanden ist die Forderung mit Fälligkeit (vgl. BGH BauR 1991, 489).

Da die Verjährung gemäß § 209 BGB durch den Mahnbescheid noch vor Ablauf des Jahres 1997 unterbrochen worden ist, käme Verjährung nur in Betracht, wenn der Anspruch schon durch die Kostenberechnung vom 23.08.1994 fällig geworden wäre. Fälligkeit der Honorarforderung des Architekten tritt gemäß § 8 HOAI erst mit Erteilung der prüffähigen Honorarschlussrechnung ein. Das gilt auch im Falle vorzeitiger Beendigung. des Architektenvertrages, auch dann sind die bis dahin erbrachten Leistungen prüffähig abzurechnen (vgl. BGH MDR 2000, 206 = BauR 2000, 589 m.w.N.).

Ob die Schlussrechnung vom 30.12.1996 prüfbar war, kann auch in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, denn, auch wenn sie die Fälligkeit der Honorarforderung für den mit dieser Rechnung geltend gemachten Betrag herbeigeführt haben sollte, wäre die Verjährung durch den Mahnbescheid rechtzeitig unterbrochen worden.

Die Kostenberechnung vom 23.08.1994 war jedenfalls keine Schlussrechnung in diesem Sinne. Wie sich schon aus ihrer Bezeichnung in Verbindung mit dem Hinweis, dass die geschätzten Baukosten Grundlage der Berechnung seien, für die Leistungsphasen 5 - 8 (konkret in der Rechnung geltend gemacht 5 und

6) aber die Kostenfeststellung zur Grundlage zu machen sei, ergibt, war es nur eine vorläufige Berechnung der Kosten und der Kläger behielt sich Korrektur vor, insbesondere die Kostenfeststellung. Zu dieser Zeit, im Oktober 1994, waren die Häuser noch nicht verkauft, mit der Errichtung noch nicht einmal begonnen worden. Der Kläger hatte zwar auf Wunsch des Geschäftsführers der Beklagten zu 2) seine Tätigkeit im Mai 1994 beendet, jedoch war das weitere Schicksal des Projekts unklar, so dass aus der Sicht des Klägers das Projekt für ihn offenbar noch nicht abgeschlossen war. Dass auch die Beklagte zu 2) diese Kostenaufstellung nicht als Schlussrechnung angesehen hat, ergibt sich daraus, dass sie während des ganzen Rechtsstreits in erster Instanz sich darauf nicht bezogen hat, sondern erstmals in der Begründung ihrer Berufung.

II. Bestehen von Gegenforderungen

Gegen diese Werklohnforderung kann die Beklagte zu 2) jedoch mit einem Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB wegen Mängeln des Architektenwerkes aufrechnen.

1. Mangel des Architektenwerkes

Die Planung des Klägers war mangelhaft, weil er den Grundwasserstand nicht berücksichtigt hat, was sich sowohl bei der Brüstungshöhe der Fenster im Kellergeschoss des für den Erwerber B erstellten Hauses als auch bei der Stärke und Bewehrung der Bodenplatten aller Häuser ausgewirkt hat.

Aus der vom Kläger eingeholten Auskunft des staatlichen Amtes für Wasser- und Abfallwirtschaft (STAWA) Düsseldorf vom 19.03.1992 (Bl. 75 GA) ergibt sich ein höchster Grundwasserstand von 32 m über NN. Dieser Grundwasserstand machte, weil die Kellersohle auf einer Höhe von 30,46 m über NN lag, eine Bodenplatte von 25 cm Stärke mit besonderer Bewehrung erforderlich. Das hat der Sachverständige Dr. B eindeutig und einleuchtend erklärt. Außerdem waren die im Kellergeschoss gelegenen Fenster des Hauses B , die nur eine Brüstungshöhe von 90 cm hatten und damit unterhalb des höchsten Grundwasserstandes lagen, gegen Eindringen von Wasser zu schützen. Entgegen seiner Behauptung hat der Kläger einen solchen Schutz, der durch Verlängerung der Bodenplatte bis zur Böschung und Schaffung einer Böschungswand bis zu einer Höhe von 32,30 m hätte geschaffen werden müssen, nicht geplant. Das ergibt sich aus der Aussage des Zeugen P in Verbindung mit dem von der Beklagten zu 2) vorgelegten Plan des Klägers im Maßstab 1:50 (Hülle Bl. 160 GA). Aus diesem Plan ist zu ersehen, dass für die Fensterbrüstung eine Höhe von 90 cm vorgesehen und die Bodenplatte mit einer Stärke von nur 20 cm geplant war und dass diese nicht bis zur Böschung sondern nur etwa 20 cm über die Hauswand hinaus reichen sollte. Daran schließt sich nach dem Plan ein Kiesbett an bis zur Böschung und diese hat nur eine sehr niedrige Mauer, die noch niedriger als die Fensterbrüstung ist. So hat auch der Sachverständige den Plan interpretiert (Bl. 293 GA). Daran kann es keine Zweifel geben. Damit ist die Einlassung des Klägers, die Fenster seien nachträglich umgeplant worden und er habe dem durch eine bis zur Böschung reichende Wanne Rechnung getragen, widerlegt. Dass er eine der im Rechtsstreit gefertigten Skizze (Bl. 124 GA) entsprechende Planung mit durchgezogener Bodenplatte und ausreichend hoher Mauer an der Böschung der Beklagten zu 2) vorgelegt hätte, hat der Kläger nicht unter Beweis gestellt. Der Verweis darauf, dass in dem Plan der Vermerk enthalten sei "Böschung nach örtl. Angabe", ist unerheblich. Daraus konnte die erforderliche Erweiterung der Bodenplatte und der Anschluss der Böschungsmauer in einer gegen drückendes Grundwasser schützenden Weise nicht entnommen werden.

Die Berechnung der Stärke und der Bewehrung der Bodenplatte ist zwar nicht Sache des Architekten, sondern des Statikers. Gleichwohl liegt auch insoweit ein Fehler des Klägers vor,

denn der Architekt muss dem Statiker die für die Berechnung erforderlichen Angaben über die Bodenverhältnisse zur Verfügung stellen. Daraus ergab sich für den Kläger die Pflicht, den Statiker, die Firma p , über den von ihm ermittelten Grundwasserstand zu informieren. Gegen diese Pflicht hat er verstoßen. Allgemeine Regelungen, was bei einem im Grundwasser stehenden Gebäude zu geschehen habe, in der Baugenehmigung (Bl. 61, 90 GA) und den Ausschreibungsunterlagen (Bl. 119, 127, 147, 156, 157 GA) können die konkret dem Statiker zu gebende Information nicht ersetzen.

Dass er dem Statiker selbst das Schreiben des Staatlichen Amtes für Wasser- und Abfallwirtschaft übersandt hätte, trägt der Kläger nicht vor. Der Vortrag in der Berufungsbegründung, die Information des STAWA sei der Firma p weitergegeben worden, nachdem diese mit der Erstellung der Statik beauftragt worden war, ist unsubstantiiert, er lässt nicht erkennen, wann und wie das geschehen sein soll, es ist nicht einmal klar, ob es schriftlich - das würde dem früheren Vortrag widersprechen, dass der Kläger zu keiner Zeit Unterlagen an die Firma p geschickt habe - oder mündlich geschehen sein soll. Die benannte Zeugin war nicht zu vernehmen, es hätte sich um Ausforschung gehandelt.

Grundsätzlich muss sich allerdings der Statiker, wenn er den ihm vorliegenden Unterlagen keine Angaben über die Bodenverhältnisse entnehmen kann, beim Architekten darüber vergewissern. Im vorliegenden Fall hat aber der Statiker, der Zeuge O , wie er vor dem Landgericht bekundet hat, mit dem Kläger mehrere Gespräche geführt und insbesondere auch darüber gesprochen, dass die ursprünglich vom Kläger vorgesehene Stärke von 15 cm für eine tragende Bodenplatte keinesfalls ausreichte. Spätestens bei diesem Gespräch hätte der Kläger auf die Grundwasserproblematik hinweisen müssen. Die Aussage des Zeugen O , dass er das nicht getan hat, ist glaubhaft, denn die gesamte Planung des Klägers spricht dafür, dass ihm bei seiner Planung diese Problematik nicht bewusst war. Er hatte offensichtlich das Schreiben des STAWA vom März 1992 einfach vergessen.

Schließlich hätte dem Kläger auch bei seiner weiteren Planung aufgrund der Berechnungen des Statikers selbst auffallen müssen, dass die Bodenplatte nicht stark genug war, denn, wie der Sachverständige in seinem Gutachten ausgeführt hat, liegt nach DIN fest und ist in der Fachliteratur allgemein bekannt, dass bei drückendem Wasser die Bodenplatte eine Stärke von 25 cm haben muss (Bl. 289 GA). Der Sachverständige ist dazu nicht noch einmal zu hören, er hat diese Frage eindeutig beantwortet, welcher Erläuterungsbedarf in diesem Zusammenhang bestehen soll, hat der Kläger nicht angegeben. Es ist auch kein Grund ersichtlich, ein zweites Gutachten einzuholen.

Diesen Mangel seiner Planung hat der Kläger zu vertreten, weil er gegen anerkannte Regeln der Technik und seine Pflicht, die Grundlagen für das geplante Objekt, u.a. die technischen und bauphysikalischen Grundlagen, zu klären und die Leistungen anderer an der Planung fachlich Beteiligter zu integrieren (Leistungen der Leistungsphasen 2 und 3 gemäß § 15 HOAI), verstoßen hat.

Einer Aufforderung zur Mängelbeseitigung bedurfte es jedenfalls insoweit nicht, als sich der Mangel auf die Leistungen anderer Werkunternehmer ausgewirkt hat, und der Beklagten zu 2) dadurch ein Schaden entstanden ist. Darauf wird bei den einzelnen Schadenspositionen eingegangen.

2. Verjährung

Der Anspruch der Beklagten zu 2) aus § 635 BGB ist nicht verjährt.

Es gilt gemäß § 638 BGB die Verjährungsfrist von 5 Jahren für Ansprüche des Bestellers wegen Mängeln bei Bauwerken. Für Mängel des Architektenwerkes gilt die Verjährungsfrist für Bauwerke, wenn es sich um einen Mangel der Planungsleistungen des Architekten handelt, der sich im Bauwerk niedergeschlagen hat (vgl. Werner/Pastor, der Bauprozess, 9. Aufl., Rdn. 2395 m.w.N.).

Es handelt sich dabei um eine grundsätzliche Abgrenzung für die verschiedenen denkbaren Architektenleistungen - Planung und Bauleitung für Bauwerke, für Arbeiten an Grundstücken oder Tätigkeit im Rahmen eines Dienstvertrages - die den Charakter der Leistung des Architekten bestimmen. Wenn es sich um eine Planungsleistung handelte, die in einem Bauwerk ihren Niederschlag fand, kann sich an der Verjährungsfrist nicht deshalb etwas ändern, weil der Mangel so rechtzeitig entdeckt wird, dass das Bauwerk aufgrund einer Umplanung noch mangelfrei erstellt werden kann. Die gesetzlichen Verjährungsfristen gelten immer unabhängig davon, wann ein Mangel entdeckt wird. Gerade beim Architektenwerk, dessen Mangelfreiheit der Bauherr selbst nicht überprüfen kann und dessen Mängel sich auch in unterschiedlichen Stadien der Bauausführung oder erst nach ihrer Beendigung zeigen können, muss für alle Mängel eine einheitliche Verjährungsfrist gelten. Sonst würde die Rechtssicherheit, die zu erreichen ein wesentlicher Zweck der Verjährungsregelungen ist, beeinträchtigt, weil für den Bauherrn Unsicherheit bestände, wie lange er Gewährleistungsansprüche geltend machen kann (vgl. Krattinger NJW 1969, 219).

Da die Verjährungsfrist mit Beendigung des Architektenvertrages, nicht vor 1994, begann (vgl. (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rdn. 2397) und die Beklagte zu 2) den Schadensersatzanspruch im Wege Aufrechnung mit Schriftsatz.vom 16.03.1998 geltend gemacht hat, ist die Verjährung rechtzeitig gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 3 BGB unterbrochen worden.

3. Schaden

Der Beklagten zu 2) ist ein Schaden in Höhe von 2.127,50 DM entstanden.

a) Änderung der Statik

Aufgrund der fehlenden Angaben des Klägers zum Grundwasserstand gegenüber dem Statiker war, nachdem die Höhe des Grundwasserstandes beim Ausschachten entdeckt worden war, die neue statische Berechnung erforderlich. Die Kosten dafür wären nicht entstanden, wenn der Kläger von Anfang an dem Statiker die zutreffenden Angaben weitergegeben hätte. Die Höhe des Schadens hat die Beklagte zu 2) durch Rechnung der Firma p vom 20.03.1995 über 1.380,00 DM (Bl. 30 GA) und Scheck und Kontoauszug (Bl. 144 GA) belegt.

b) Mehrkosten Bodenplatte und Überzug Fenster

Durch die Rechnungen der Firma S (Bl. 31-52 GA) hat die Beklagte zu 2) auch Mehrkosten der stärkeren Bodenplatte mit stärkerer Bewehrung und des Überzuges für das umgeplante Kellerfenster belegt.

Insoweit ist jedoch einen Schaden nicht dargetan. Die Mehrkosten gegenüber der ursprünglichen Planung des Klägers wären nämlich auch entstanden, wenn die Planung des Klägers von Anfang an ordnungsgemäß gewesen wäre, denn dann hätte er wegen des hohen Grundwasserstandes genau diese Art der Ausführung planen müssen. Da der Fehler bereits beim Ausschachten entdeckt wurde, konnte die Ausführung von Anfang an ordnungsgemäß erfolgen. Es handelt sich also um sogenannte "Sowiesokosten", die bei der Schadensberechnung abzuziehen sind (vgl. OLG Düsseldorf, 23. Zivilsenat, BauR 1991, 747; BGH BauR 1990, 360, 361 jeweils m.w.N.).

Auch indem die Beklagte zu 2) geltend macht, sie habe die Preie für die Häuser nach Entdeckung des Mangels nicht mehr erhöhen können, weil einige Doppelhaushälften bereits verkauft, die anderen schon mit bestimmten Preisen angeboten gewesen seien, ihr sei in Höhe der höheren Baukosten Gewinn entgangen, hat sie einen Schaden nicht schlüssig dargetan.

Der Kläger hat dazu behauptet, die Preise seien allein danach bestimmt worden, was am Markt zu erzielen gewesen sei. Höhere oder niedrigere Grundstücks- oder Baukosten hätten allein die Gewinnmarge bestimmt, aber keine Auswirkungen auf die Preise gehabt. Diesem in sich schlüssigen Vortrag ist die Beklagte

zu 2) nicht substantiiert entgegengetreten. Sie hat lediglich in der Berufungsinstanz vorgetragen, selbstverständlich wären die Kosten in die Kalkulation eingeflossen, und dafür Beweis durch Vernehmung des Bauleiters angeboten. Dieser Vortrag ist völlig unsubstantiiert, dem Beweisantrag war nicht nachzugehen.

Auch wenn für den auszugleichenden Vorteil, d.h. die anzurechnenden "Sowiesokosten", grundsätzlich der Schädiger darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. BGH NJW 1985, 1539, 1544; BauR 1989, 361, 365), hätte der Beklagten zu 2) die substantiierte Darlegung oblegen, dass und wie sie die Preise errechnet hat und bei höheren Baukosten auch höhere Preise kalkuliert hätte; denn die grundsätzliche Verteilung der Darlegungslast findet dann eine Einschränkung, wenn es um Umstände geht, die nur der nicht belasteten Partei zugänglich sind (vgl. BGH NJW 1987, 1814, 1815). Wie die Festlegung der Preise erfolgte und dass es möglich gewesen wäre, den Kaufpreis zu erhöhen oder an anderer Stelle Kosten zu sparen, wie das Landgericht unterstellt, hätte allein die Beklagte zu 2) darlegen können.

c) Mehraufwand Bauleitung (Rechnung Bl. 53 GA)

Hinsichtlich der Mehrkostendes Bauleiters ist der schriftsätzliche Vortrag der Beklagten zu 2) zwar ebenfalls unsubstantiiert. Diese sind jedoch durch die Rechnung vom 22.11.1995 (Bl. 53 GA) und die Scheckkopie nebst Kontoauszug (Bl. 145 GA) belegt. Aus der Rechnung ergibt sich auch, dass der Mehraufwand entstanden ist durch Umplanung des Kellergeschosses, neue Massenermittlung und Einholung von Nachtragspositionen. Dass dieser Aufwand notwendig war, ergibt sich aus dem festgestellten Planungsmangel.

Soweit es um die Umplanung des Kellergeschosses und damit um einen Mangel der Planung des Klägers geht, waren ein Mängelbeseitigungsverlangen und die Fristsetzung gemäß § 634 Abs. 2 BGB entbehrlich, weil angesichts der Tatsachen, dass der Fehler bei der Ausschachtung für die Gebäude entdeckt wurde, also möglichst schnell behoben werden musste, und dass inzwischen der Zeuge P mit der Bauleitung befasst war, ein besonderes Interesse der Beklagten zu 2) an der sofortigen Geltendmachung des Schadensersatzanspruches bestand.

d) Mehraufwand Generalunternehmer

Eigene Kosten für den Mehraufwand als Generalunternehmer sind nicht substantiiert dargetan. Einen Anspruch wegen dieser Kosten hat das Landgericht bereits verneint, dagegen wendet sich die Beklagte zu 2) nicht.

Das in der Berufungsinstanz gestellte Begehren der Beklagten zu 2), auf die Rechnungen 16 % Umsatzsteuer ersetzt zu erhalten, entspricht nicht ihrem Schaden, die Rechnungen des Statikers, der Rohbaufirma und des Bauleiters aus dem Jahr 1995 enthalten nur den damals geltenden Umsatzsteuersatz von 15 %. Ein höherer Schaden ist der Beklagten zu 2) nicht entstanden.

4. Mitverschulden des Statikers

Ein Mitverschulden des Statikers muss sich die Beklagte zu 2) nicht anrechnen lassen. Allerdings ist der Statiker, wenn er, wie im vorliegenden Fall, vom Bauherrn beauftragt wird, dessen Erfüllungsgehilfe (vgl. BGH BauR 1981, 399, 400; OLG Düsseldorf, 5. Zivilsenat, NJW 1974, 704, 705; OLG Frankfurt NJW-RR 1990, 1496), und der Bauherr müsste sich dessen Verschulden zurechnen lassen.

Ein Mitverschulden des Statikers ist jedoch nicht festzustellen, jedenfalls wiegt es so gering, dass es gegenüber dem Verschulden des Klägers völlig zurücktritt. Es ist in erster Linie Sache des Architekten, die Bodenverhältnisse zu klären (OLG Oldenburg, BauR 1981, 399, 401). Der Statiker darf nur dann nicht von normalen Bodenverhältnissen ausgehen, wenn ihm bei der Erstellung der Statik Bedenken gekommen sind oder hätten kommen müssen (BGH BauR 1981, 399, 401; OLG Frankfurt, NJW-RR 1990, 1496, 1497).

Aufgrund der Tatsache, dass er gegenüber dem Kläger die erforderliche Stärke der Bodenplatte ausdrücklich angesprochen hatte, durfte hier der Statiker darauf vertrauen, dass der Kläger ihm bei diesem Gespräch alle entscheidenden Fakten mitgeteilt hatte. Selbst wenn man davon ausgeht, dass aus der waagerechten Linie im Entwässerungsgesuch (Bl. 159 GA), die außer der Höhenangabe 32,00 keine Bezeichnung trug, dem Statiker, falls ihm das Entwässerungsgesuch vorlag, der Gedanke hätte kommen müssen, dass diese Linie mit einer Wasserfrage zusammenhing, und er besser noch einmal beim Kläger zurückgefragt hätte, so wiegt angesichts des Gesprächs über die Stärke der Bodenplatte ein darin möglicherweise zu sehendes Verschulden so gering, dass es gegenüber der Nachlässigkeit des Klägers völlig zurücktritt. In der Schnittzeichnung (Hülle Bl. 160 GA) ist eine solche Linie entgegen dem Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 05.05.1998 nicht zu finden.

5. Mitverschulden der Beklagten zu 2)

Auch wenn der Kläger, wie er behauptet, mit dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2) selbst über den Grundwasserstand gesprochen hat, liegt kein eigenes Mitverschulden der Beklagten zu 2) vor. Denn dieser konnte weder die Statik noch die Pläne des Klägers überprüfen und musste und durfte sich auf die Fachleute verlassen.

Auch bei der Übersendung der Planungsunterlagen, die ausweislich der Aussage des Zeugen O durch die Beklagte zu 2) an die Firma p geschickt worden sind,

ist ein Mitverschulden der Beklagten zu 2) nicht festzustellen. Denn der Kläger behauptet nicht, dass er der Beklagten zu 2) das Schreiben des STAWA zusammen mit den Planungsunterlagen für den Statiker übersandt und diese es nicht mit weitergegeben hätte; nur dann käme ein Mitverschulden der Beklagten zu 2) in Betracht.

6. Verletzung von Pflichten der Beklagten zu 2) gegenüber dem Kläger bei der Abwicklung des Schadens

Der Kläger hat gerügt, dass die Beklagte zu 2) trotz seiner Aufforderung den Schaden nicht früher beziffert habe und er deshalb seine Versicherung nicht habe informieren können. Einen Schaden daraus hat er aber nicht dargetan. In der Regel haften Haftpflichtversicherungen nicht für Schäden wegen mangelhafter Werkleistungen.

C. Ergebnis und Nebenentscheidungen

Die Beklagte zu 2) kann demnach gegenüber der Werklohnforderung des Klägers von noch 30.524,23 DM mit einer Schadensersatzforderung von 2.127,50 DM aufrechnen, so dass 28.396,73 DM verbleiben.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 284 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass, § 546 Abs. 1 ZPO.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 30.524,23 DM; Beschwer der Parteien: jeweils nicht über 60.000,00 DM.

Ende der Entscheidung