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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil verkündet am 17.08.2001
Aktenzeichen: 22 U 90/00
Rechtsgebiete: VOB/B


Vorschriften:

VOB/B § 4 Nr. 3
VOB/B § 13 Nr. 5
1.

Wenn der Auftraggeber trotz des Hinweises des Auftragnehmers auf die Gefahr von Farbunterschieden auf einer bestimmten Ausführungsart - hier: Fugenglattstrich einer Klinkerfassade - besteht, verzichtet er nicht auf eine fachgerechte Ausführung und erklärt sich nicht mit vermeidbaren Farbunterschieden einverstanden.

2.

Werden die Fugen einer Klinkerfassade nicht mit Fugmörtel verfugt, sondern wird vereinbarungsgemäß - weil preiswerter - der Mauermörtel in den Fugen lediglich glattgestrichen, so sind wegen der nicht gleichbleibenden Zusammensetzung des Mauermörtels Farbabweichungen unvermeidbar.

3.

Der Auftragnehmer darf davon ausgehen, dass sein Auftraggeber, welcher selbst ein Bauunternehmen betreibt, sich bewusst ist, dass mit einem Fugenglattstrich nicht das gleiche Ergebnis wie durch ein Verfugen mit Fugmörtel erreicht werden kann; eine Hinweispflicht besteht dann nicht.


OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

22 U 90/00

Verkündet am 17. August 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 29. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Weyer, die Richterin am Oberlandesgericht Müller-Piepenkötter und die Richterin am Landgericht Fuhr

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 31.3.2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 18.801,-- DM nebst Zinsen in Höhe von 1 % über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank hieraus vom 1.2.1995 bis 31.12.1998 und Zinsen in Höhe von 1 % über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank ab dem 1.1.1999 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten erster Instanz werden den Beklagten zu 78 % und dem Kläger zu 22 % auferlegt.

Die Kosten zweiter Instanz werden den Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Der Kl ist Konkursverwalter über das Vermögen des Bauunternehmers R. Dieser errichtete für die Bekl ein Wohn- und Geschäftshaus. Der Kl hat eine Restwerklohnforderung aus der Schlussrechnung des Gemeinschuldners in Höhe von 20.421,22 DM geltend gemacht. Die Bekl rechnen mit Gegenansprüchen auf. Vor allem rügen sie, der Fugenglattstrich der Klinkerfassaden weise erhebliche Farbunterschiede auf. Die Verfugung müsse mit einem Aufwand von mehr als 34.000 DM erneuert werden.

Das LG hat dem Kl 19.801 DM zugesprochen. Die Berufung der Bekl führt lediglich zu einer Klageabweisung in Höhe weiterer 1.000 DM.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten hat nur in geringem Umfang Erfolg.

Die Beklagten beschränken ihren Angriff gegen das erstinstanzliche Urteil, durch das die vom Kläger geltend gemachte Restwerklohnforderung des Gemeinschuldners in Höhe von 19.801,-- DM für begründet erkannt wurde, auf folgende drei Punkte:

1.) Außenverklinkerung

Den Beklagten steht wegen Mängeln an der Außenverklinkerung lediglich ein Kostenvorschussanspruch gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B i.H.v. 1.000,-- DM zu; weitergehende Gewährleistungsansprüche, mit denen sie gegen die vom Kläger geltend gemachte Restwerklohnforderung aufrechnen könnten, sind unbegründet.

Zwar hat das Landgericht zu Unrecht den in erster Instanz nicht bestrittenen Vortrag des Klägers, die Beklagten hätten trotz des Hinweises auf die Gefahr einer Beeinträchtigung des Fassadenbildes auf der erfolgten Ausführung des Fugenglattstriches bestanden, dahingehend gewertet, dass die Beklagten dadurch diesbezügliche Mängel in Kauf genommen hätten und insoweit mit Gewährleistungsansprüchen ausgeschlossen seien. Dem kann nicht gefolgt werden.

Selbst wenn die Beklagten, was sie in der Berufungsbegründung (S. 3; Bl. 262 d.A.) nunmehr bestreiten wollen, auf die Gefahr von Farbunterschieden hingewiesen worden wären, hätten sie dadurch nicht auf eine fachgerechte Ausführung der Werkleistung verzichtet und sich mit vermeidbaren Farbunterschieden einverstanden erklärt.

Indes kann nach der in zweiter Instanz durchgeführten Beweisaufnahme nicht festgestellt werden, dass die Werkleistung des Gemeinschuldners mangelhaft gewesen ist, dass nämlich - wie die Beklagten behaupten - der an der Außenfassade ausgeführte Fugenglattstrich nicht fachgerecht ist, weil er kein einheitliches Farbbild abgibt.

Der Sachverständige Dr. F hat in seinem Gutachten vom 14.3.2001 ausgeführt, dass der Mauermörtel, mit dem der Fugenglattstrich auf Wunsch der Beklagten ausgeführt wurde, keine gleichbleibende Konsistenz und Zusammensetzung der Zuschlagstoffe aufweist und als Folge dessen unterschiedliche Farben des Mauermörtels im ausgetrockneten, abgebundenen Zustand entstehen. Das Farbbild könne daher nicht einheitlich sein (S. 3 des Gutachtens vom 14.3.2001).

Dies hat der Sachverständige auch nochmals bei seiner mündlichen Anhörung im Termin vom 29.6.2001 bestätigt und betont, dass aus diesem Grund bei einem äußeren Sichtmauerwerk kein Fugenglattstrich, sondern eine Verfugung mit Fugmörtel, der in die dafür ausgekratzten Mauerwerksfugen aufgetragen wird, üblich ist.

Entgegen den von den Beklagten im Schriftsatz vom 15.5.2001 (Bl. 328 d.A.) erhobenen Einwänden gegen das schriftliche Sachverständigengutachten beruhen die Farbabweichungen somit nicht auf der mangelnden Qualifikation der vom Gemeinschuldner eingesetzten Bauarbeiter, sondern auf der (mit der vereinbarten Ausführungsweise verbundenen) Verwendung von Mauermörtel statt Trockenmörtel.

Dass der bauleitende Architekt Fr die Außenfassade - wie sich aus seiner Bemerkung unter der Schlussrechnung (Bl. 102 d.A.) ergeben soll - für mangelhaft und nachbesserungsdürftig gehalten habe, worauf die Beklagten im Schriftsatz vom 15.5.2001 ausdrücklich hinweisen, ist unmaßgeblich, da die Mangelhaftigkeit nicht anhand der Wertungen eines Zeugen, sondern nach den objektiven Feststellungen des gerichtlich beauftragten Sachverständigen zu beurteilen ist. Diese Feststellungen haben ergeben, dass der vorhandene Zustand der Außenfassade gerade nicht auf einer unfachmännischen Ausführungsweise beruht, sondern durch die gewählte Art der Ausführung bedingt ist. Ein Werkmangel liegt demgemäß nicht vor, zumal die lediglich optische Beeinträchtigung nicht von Dauer ist, sondern, wie der Sachverständige auf S. 5 seines Gutachtens ausgeführt hat, in den nächsten Jahren durch Witterungseinflüsse wegfallen wird.

Eine Haftung des Gemeinschuldners für das uneinheitliche Farbbild der Außenfassade ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Prüfungs- und Hinweispflichten, die in § 4 Nr. 3 VOB/B niedergelegt sind und die aus Treu und Glauben folgende Pflicht des Werkunternehmers, den Besteller vor Schaden zu bewahren, konkretisieren (BGH, Urt. v. 23.10.1986 NJW 1987, 643 = BauR 1987, 79, 80; Senatsurteil v. 13.11.1992, OLGR 1993, 194, 195). Im vorliegenden Fall ist jedoch die Verletzung einer Hinweispflicht, auf die die Beklagten sich in zweiter Instanz ausdrücklich berufen, nicht gegeben.

Der Umfang der Beratungs- und Hinweispflicht eines Werkunternehmers hängt u.a. auch davon ab, welche eigene Sachkunde der Bauherr besitzt (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rdnr. 1763 für Architekten; BGH Urt. v. 24.5.1973 NJW 1973, 1457, 1458). Da die Beklagten auf S. 8 des Schriftsatzes vom 6.5.1999 (Bl. 139 d.A.) vortragen, selbst Inhaber eines Bauunternehmens zu sein, konnte der Gemeinschuldner davon ausgehen, dass ihnen bewusst war, dass sie bei der preiswerteren Ausführung in Form eines Fugenglattstrichs mit dem Mauermörtel nicht das gleiche Ergebnis wie bei einem an sich üblichen Auskratzen der Verblendschale für den späteren Fugenputz in den Mauerwerksfugen erwarten konnten.

Soweit die Beklagten nach mehr als zweijähriger Prozessdauer erstmals im Schriftsatz vom 15.5.2001 behaupten, dass vereinbart gewesen sei, den Fugenglattstrich in der Weise (wie bei ihrem Objekt G, O straße) auszuführen, dass die Fugen 1 cm tief ausgekratzt werden und als Schattenfugen ca. 1 cm im Mauerwerk zurückliegen sollten, so dass Farbunterschiede des Mörtels nicht aufgefallen wären, ist ihnen entgegenzuhalten, dass während der vom Gemeinschuldner vorgenommenen Bauarbeiten ohne weiteres erkennbar war, ob zurückliegende Fugen hergestellt wurden oder nicht und sie (die Beklagten) gegen die offensichtlich der von ihnen behaupteten Abrede zuwiderlaufende Ausführungsart nicht eingeschritten sind.

Soweit die Beklagten - wenig substantiiert - vorgetragen haben, dass die Fugen in erheblichem Umfang unterschiedlich breit seien, weil die horizontalen und vertikalen Abstände zwischen den Verblendsteinen voneinander abwichen, hat der Sachverständige Dr. F hierzu festgestellt, dass das (bei näherem Hinsehen) nicht einheitliche Fugenbild in der Höhe als Lagerfuge und in der Breite als Stoßfuge auf das nicht einheitliche Steinformat zurückzuführen ist (S. 4 des Gutachtens vom 14.3.2001). Dies kann jedoch nicht dem Gemeinschuldner angelastet werden, da die Lieferung der Steine durch die Beklagten erfolgte.

Die von den Beklagten begehrte Neuverfugung ist auch nicht aufgrund verschiedenartiger Tiefen der Fugen und Verschmutzungen von Verblendsteinen gerechtfertigt. Allerdings können die Beklagten insoweit gegen die Restwerklohnforderung des Gemeinschuldners mit einem Kostenvorschussanspruch nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B i.H.v. 1.000,-- DM aufrechnen. Der Sachverständige Dr. F hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 14.3.2001 festgestellt, dass Fugen an der Fassade zur Straßenseite etwa in Augenhöhe stellenweise nicht mit ausreichend Mörtel verfüllt worden sind und die Fassadenfläche stellenweise verschmutzt ist. Die Beklagten, die diesen Mangel bislang nur unsubstantiiert dargelegt hatten, haben in der mündlichen Verhandlung vom 29.6.2001 unter Bezugnahme auf die Feststellungen des Sachverständigen ihren Vortrag ergänzt.

Der Sachverständige Dr. F hat bei seiner Anhörung vor dem Senat die Nachbesserungskosten für diesen Mangel auf etwa 1.000,-- DM veranschlagt und ist dabei von acht Arbeitsstunden á 80,-- DM zzgl. Material- und Fahrtkosten und MWSt ausgegangen.

2.) Verschließen der Deckendurchbrüche

Die Beklagten wenden insofern ein, dass nach § 2 Nr. 2 VOB/B nur tatsächlich erbrachte Leistungen zu berechnen seien und der Kläger deshalb beweisen müsse, dass der Gemeinschuldner die mit 5.000,-- DM berechnete Werkleistung für das Verschließen der Deckendurchbrüche erbracht habe.

Diese Auffassung trifft nicht zu.

Zunächst ist festzustellen, dass die Beklagten mit dem Gemeinschuldner für das Verschließen der Deckendurchbrüche - wie sich aus der Aussage des Zeugen Fr (S. 5 des Protokolls v. 31.8.1999, Bl. 164 d.A.) und den Pos. 196 u. 197 der Schlussrechnung vom 8.11.1994 (Bl. 82 d.A.) sowie den Pos. 120 u. 121 des Angebotes vom 16.2.1994 (Bl. 61 d.A.) ergibt - einen Pauschalpreis vereinbart hatten, so dass gerade nicht nach tatsächlich erbrachten Leistungen, hier also einer bestimmten Anzahl von Deckendurchbrüchen, abgerechnet werden sollte. Aus den vorgelegten Unterlagen, insbesondere dem Angebot vom 16.2.1994 ist nicht ersichtlich, dass für diese Positionen bestimmte Leistungsziele festgelegt worden sind, so dass, da die Beklagten nicht in Abrede stellen, dass generell Deckendurchbrüche verschlossen worden sind, die Berechnung des vereinbarten Pauschalpreises grundsätzlich erfolgen konnte.

Für die von ihnen behauptete unvollständige und damit mangelhafte Ausführung dieser Leistung sind die Beklagten beweispflichtig. Den entsprechenden Beweis haben sie jedoch, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat und von den Beklagten mit der Berufung auch nicht angegriffen wird, nicht führen können.

3.) Dachbeschädigung am Anbau

Schadensersatzansprüche wegen des beschädigten Daches des Anbaues bestehen - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - nicht, denn insofern liegt kein Verschulden der Mitarbeiter des Gemeinschuldners, die das Dach unstreitig beschädigt haben, vor.

Vielmehr ist nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme davon auszugehen, dass der Gemeinschuldner und seine Mitarbeiter die Information erhalten hatten, das Dach werde ohnehin abgerissen. Dass sie im Hinblick auf diese Information keine Vorsicht haben walten lassen, um mögliche Beschädigungen abzuwenden, kann ihnen bzw. dem Gemeinschuldner nicht angelastet werden.

Der Zeuge Fr hat bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht bekundet, dass nach einer Vereinbarung der Beteiligten vor Ort nur ein normales Gerüst und keine Überbauung des Daches zu dessen besonderem Schutz erfolgen sollte. Das Schreiben vom 28.1.1993, in dem es heißt, dass die gesamte Dachkonstruktion abgerissen werden müsse, sei als Anlage zum Bauvertrag genommen worden, was er daraus schließe, dass er darauf "Anlage zum Bauvertrag" vermerkt habe. Jedenfalls sei Kenntnisstand der Firma R gewesen, dass das Dach abgerissen werden sollte (vgl. Sitzungsprotokoll v. 31.8.1999, Bl. 164-166 d. GA).

Die von den Beklagten gegen die Glaubhaftigkeit dieser Zeugenaussage im Schriftsatz vom 28.10.1999 vorgetragenen Einwände, die mit der Berufung wiederholt werden und mit denen sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt hat, greifen nicht durch.

Wie die Beklagten selbst ausführen, haben sie sich zur Förderung eines Räumungsverlangens gegenüber ihren damaligen Mietern auf den vom Zeugen Fr bekräftigten Standpunkt gestellt, dass das gesamte Dach des Anbaues abgerissen werden müsse. Die Beklagten behaupten nicht, dass dem Zeugen Fr damals bekannt gewesen sei, dass sie weder die Notwendigkeit sahen, noch die Absicht hatten, das Dach abzureißen. Auch aus den von den Beklagten in bezug genommenen Unterlagen ergibt sich dies nicht zwingend. Die Tatsache, dass ihnen der Abriss des Daches seinerzeit von selten der Baubehörde nicht im Verfügungswege aufgegeben wurde, bedeutet nicht, dass sie das Dach nicht aus eigener Veranlassung abreißen wollten. Des weiteren kann nicht festgestellt werden, dass die Mitarbeiter durch einen besonderen Schutz des Daches dokumentiert haben, dass sie nicht von dessen Abriss ausgegangen sind. Denn insofern hat der Zeuge Fr plausibel geschildert, dass man sich auf ein normales Gerüst verständigt hätte. Dies zeigt, dass das Problem ausdrücklich thematisiert worden ist und der Zeuge Fr nicht aufgrund irgendwelcher Unterstellungen der Meinung gewesen sein konnte, die Firma R sei vom Abriss ausgegangen.

Dafür, dass der Zeuge Fr, wie die Beklagten es ihm unterstellen, eine vorsätzliche Falschaussage gemacht hat, spricht nichts. Dagegen spricht vor allem, dass der Zeuge bzw. das Architekturbüro, für das er arbeitete, von den Beklagten beauftragt war und der Zeuge somit eher im Lager der Beklagten als in dem des Gemeinschuldners stand. Auch hat der Zeuge nachvollziehbar erklärt, warum das Schreiben vom 28.1.1993 als Anlage zum Bauvertrag genommen worden ist, wenngleich im Bauvertrag selbst, in dem alle sonstigen Zusatzvereinbarungen erwähnt werden, darauf nicht Bezug genommen wird.

Nach alledem war der Berufung lediglich in dem erkannten Umfang stattzugeben, wobei die Tenorierung der Zinsen für die Zeit ab dem 1.1.1999 entsprechend der Lombardsatzüberleitungsverordnung vom 18.12.1998 zu erfolgen hatte.

Die Kostenentscheidung für die erste Instanz beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, insbesondere unter Berücksichtigung der Zuvielforderung des Klägers in bezug auf die Zinsen.

Die Kostenentscheidung zweiter Instanz beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 i.V.m. § 713 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass (§ 546 Abs. 1 ZPO).

Streitwert II. Instanz: 19.801,-- DM. Beschwer der Beklagten: 18.801,-- DM; Beschwer des Klägers: 1.000,-- DM.

Ende der Entscheidung

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