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23 U 113/00

Verkündet am 30.1.2001

In dem Rechtsstreit

hat der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 16. Januar 2001 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht den Richter am Oberlandesgericht T und die Richterin am Oberlandesgericht F

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 17. Mai 2000 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Tenor der angefochtenen Entscheidung wie folgt neu gefaßt wird:

Der Antrag des Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist gegen das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 30. November 2000 wird zurückgewiesen.

Der Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 30. November 2000 wird als unzulässig zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat in der Sache im Ergebnis keinen Erfolg.

I.

Das Rechtsmittel ist zulässig, obwohl das Landgericht in unzulässiger Weise allein über das Wiedereinsetzungsgesuch des Beklagten entschieden hat.

Gemäß § 238 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist das Verfahren über den Wiedereinsetzungsantrag grundsätzlich zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung mit dem über die über die nachgeholte Prozeßhandlung - vorliegend also den Einspruch - zu verbinden. Zwar sind die Gerichte nach Satz 2 dieser Vorschrift berechtigt, das Verfahren zunächst auf den Wiedereinsetzungsantrag zu beschränken; hiervon hat das Landgericht jedoch keinen Gebrach gemacht. Mit Verfügung vom 20.2.2000 hat der Vorsitzende vielmehr Termin zur mündlichen Verhandlung über den Wiedereinsetzungsantrag und über den Einspruch anberaunt (Bl. 78 R GA); dementsprechend haben die Parteien nach den in der Sitzung vom 26.4.2000 gestellten Anträgen auch über den Einspruch verhandelt (Bl. 92 GA). Bei der somit nach § 238 Abs. 1 Satz 1 ZPO gebotenen einheitlichen Entscheidung hätte das Landgericht deshalb auf der Grundlage seiner rechtlichen Beurteilung nicht nur das Wiedereinsetzungsgesuch zurückweisen, sondern gemäß § 341 Abs. 1 ZPO gleichzeitig den Einspruch als unzulässig verwerfen müssen (vergl. BGHZ 47, 289, 291 = NJW 1967, 1566).

Dies ist jedoch nicht geschehen. Nach dem Tenor der angefochtenen Entscheidung hat das Landgericht lediglich das Wiedereinsetzungsgesuch zurückgewiesen und dem Beklagten die Kosten des Wiedereinsetzungsverfahren auferlegt, ohne zugleich über den Einspruch und die sonstigen Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden. Zwar verhalten sich die Gründe des angefochtenen Urteils auch - und sogar zum überwiegenden Teil - über die Frage des Erhalts einer Niederlegungsnachricht, die nach §§ 208, 195 Abs. 1, 182 ZPO allein für die Wirksamkeit der Zustellung und damit bereits für den Beginn der Einspruchsfrist des § 339 ZPO, nicht aber für die Frage einer schuldhaften Fristversäumung im Sinne des § 233 ZPO von Bedeutung ist. Da das angefochtene Urteil somit die in der mündlichen Verhandlung vom 26.4.2000 gestellten Anträge nicht erschöpfend beschieden hat, handelt es sich der Sache nach nicht um ein Endurteil, sondern um ein Zwischenurteil im Sinne des § 303 ZPO (vergl. BGH aaO.; Vollkommer in: Zöller, ZPO, 22. Aufl. 2001, § 303, Rn. 6).

2.

Dies steht jedoch der Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht entgegen. Zwar findet die Berufung nach § 511 ZPO nur gegen Endurteile statt; auch unzulässige Zwischenurteile nach § 303 ZPO sind grundsätzlich nicht selbständig anfechtbar (vergl. BGH aaO.; NJW 1994, 1651, 1652; Zöller-Vollkommer aaO., Rn. 11 mwN.). Anderes gilt jedoch dann, wenn das Erstgericht - wie hier - durch das Zwischhenurteil einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen hat, weil im Falle einer entsprechendere Entscheidung in Beschlußform gemäß §§ 238 Abs. 2, 391 Abs. 2 ZPO die sofortige Beschwerde zulässig gewesen wäre und der Rechtsschutz des Betroffenen nicht dadurch vereitelt werden darf, daß das Erstgericht in unzulässiger Weise durch Zwischenurteil über sein Wiedereinsetzungsgesuch entschieden hat (BGHZ 97, 289, 291 = NJW 1967 1566; Zöller-Greger, § 238 ZPO, Rn. 2 und 8).

II.

In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg. Der dem Senat aufgrund des im Termin vom 16.1.2001 erklärten Einverständnisses der Parteien zur Entscheidung angefallene Einspruch gegen das Versäumnisurteil des Landgerichts war gemäß § 391 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen, weil er verspätet eingelegt worden ist (unten 1.) und der Beklagte die Einspruchsfrist nicht ohne sein Verschulden versäumt hat (unten 2.).

1.

Der Einspruch des Beklagten vom 4.1.2000 ist unzulässig, da er erst nach Ablauf der zweiwöchigen Frist des § 339 Abs. 1 ZPO bei Gericht eingegangen ist. Diese Frist ist infolge der Niederlegung des Versäumnisurteils und Abgabe der hierüber gefertigten Mitteilung nach §§ 208, 195 Abs. 1, 182 ZPO am 6.12.1999 wirksam in Gang gesetzt worden.

a) Eine von einem Bediensteten der D aufgenommene Zustellungsurkunde begründet nach §§ 195 Abs. 2 Satz 3, 418 Abs. 1 ZPO den vollen Beweis der darin beurkundeten Tatsachen. In den Fällen des § 182 ZPO erstreckt sich die Beweiskraft der Zustellungsurkunde darauf, daß der zustellende Bedienstete unter der ihm angegebenen Anschrift weder den Adressaten persönlich noch eine zur Entgegennahme der Ersatzzustellung in Betracht kommende Person angetroffen und daß er die Benachrichtigung über die Niederlegung an dem angegebenen Tag in den Hausbriefkasten gelegt hat (BVerfG NJW 1992, 224, 225; BVerwG NJW 1983, 1689, 1690; OLG Frankfurt NJW 1996, 3159). Ein solcher Fall ist vorliegend gegeben; die Zustellungsurkunde vom 4./6.12.1999 (Bl. 48, 48 R GA) entspricht den gesetzlichen Erfordernissen der §§ 212 Abs. 1, 195 Abs. 2, 191 ZPO. Hiervon geht auch der Beklagte aus.

b)

Den ihm nach § 418 Abs. 2 ZPO offenstehenden Gegenbeweis für die Unrichtigkeit der in der Zustellungsurkunde bezeugten Tatsachen hat der Beklagte nicht erbracht.

Der Gegenbeweis nicht schon dadurch geführt, daß die Möglichkeit der Unrichtigkeit dargetan ist oder Zweifel an der Richtigkeit der urkundlichen Feststellungen begründet wurden; es muß vielmehr jede Möglichkeit der Richtigkeit ausgeschlossen werden. Erforderlich ist demnach der volle Nachweis eines anderen Geschehensablaufs; hierzu bedarf es der Darlegung und Glaubhaftmachung eines konkreten Sachverhalts, der zur Überzeugung des Gerichts jede andere Möglichkeit ausschließt (BVerfG aaO.; BGH NJW 1990, 2125 f.; NJW 1997, 1312 f.; BVerwG NJW 1986, 2127, 2128; Zöller-Geimer, § 418 ZPO, Rn. 4 mwN.). Hiervon kann vorliegend nicht die Rede sein. Auch die Berufungsbegründung erschöpft sich in bloßen Angriffen gegen den Beweiswert der vom Landgericht für seine Überzeugungsbildung herangezogenen Urkunden und Umstände, die selbst im Falle ihrer Berechtigung allenfalls die Möglichkeit, nicht aber die Gewißheit eines anderen Geschehensablaufs begründen.

Im übrigen sind die vom Beklagten vorgetragenen Umstände nicht einmal ansatzweise geeignet, Zweifel, an einer ordnungsgemäßen Ersatzzustellung zu begründen. Daß der Bedienstete der P bei seinem Zustellungsversuch am 4.12.1999 ihn - den Beklagten - selbst oder eine Ersatzperson im Sinne des § 181 ZPO angetroffen habe, ist weder dargelegt noch glaubhaft gemacht; die eidesstattliche Versicherung der Ehefrau des Beklagten vom 27.12.1999 würde selbst dann nicht zum Nachweis des Gegenteils im Sinne des § 418 Abs. 2 ZPO genügen, wenn sie sich auch auf diesen Tag erstreckt hätte. Die weitere Behauptung des Beklagten, die Niederlegungsmitteilung nicht erhalten zu haben, ist von vornherein unerheblich, da eine wirksame Ersatzzustellung nach § 182 ZPO lediglich die Hinterlassung der Nachricht, nicht deren Kenntnisnahme durch den Zustellungsempfänger voraussetzt und ihre Ordnungsmäßigkeit deshalb nicht durch den Nachweis der Unkenntnis widerlegt werden kann (BVerwG NJW 1985, 1179, 1180; BVerwG NJW 1986, 2127, 2128). Daß der Zusteller aber entgegen seiner beurkundeten Erklärung keine Niederlegungsnachricht in den Hausbriefkasten geworfen habe, hat der Beklagte nicht oder jedenfalls nicht hinreichend dargelegt. Zur Führung des Gegenbeweises gegenüber einer Zustellungsurkunde bedarf es eines substantiierten Vortrags, aus dem sich zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Unrichtigkeit der beurkundeten Tatsache ergibt (BVerfG NJW 1992, 224, 225; BVerwG aaO.; Zöller-Geimer, § 419 ZPO, Rn. 4). Hierzu genügt das bloße Bestreiten unter Berufung auf das Zeugnis des Postzustellers nicht; notwendig ist vielmehr die Darlegung konkreter Umstände, die ein Fehlverhalten des Zustellers und damit eine Falschbeurkundung in der Zustellungsurkunde zu belegen geeignet sind (BVerwG aaO.; BFH NJW 1997, 3264). Hieran fehlt es vorliegend, weil weder Zweifel am Erinnerungsvermögen des Zustellers noch die abstrakte Möglichkeit einer Namensverwechslung einen Schluß darauf zulassen, daß am 4.12.1999 entgegen der Angaben in der Zustellungsurkunde die Hinterlassung der Nachricht unterblieben sei.

2.

Der Wiedereinsetzungsantrag ist unbegründet, weil der Beklagte nicht ohne Verschulden an der Einhaltung der Einspruchsfrist verhindert war. Nach § 233 ZPO kommt eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nur dann in Betracht, wenn ein Verschulden der Partei (oder ihres Bevollmächtigten im Sinne des § 85 Abs. 2 ZPO) ausgeschlossen ist; schon die Möglichkeit einer auf einem derartigen Verschulden beruhenden Fristversäumung schließt deshalb eine Wiedereinsetzung aus (BGH NJW 1992, 579, 575; NJW 1993, 332, 33; NJW 199, 2831; NJW 1997, 327; NJW 2000, 82). Ist - wie hier (oben 1.) - der Einwurf eines Benachrichtigungsscheins in den Hausbriefkasten erwiesen, so hat der Empfänger deshalb nicht nur seine Unkenntnis von der Mitteilung, sondern auch sein mangelndes Verschulden hieran nachzuweisen. Beides hat vorliegend der Beklagte nicht getan.

a)

Der Beklagte hat schon nicht glaubhaft gemacht, daß ihm die Niederlegungsnachricht nicht zur Kenntnis gekommen ist. Nach seinem - mit der Berufungsbegründung erneut aufgegriffenen - Vortrag will er das Hauptpostamt Düsseldorf deshalb aufgesucht haben, weil ihm im vorliegenden Rechtsstreit ein Kostenfestsetzungsbeschluß zugestellt worden sei. Einen solchen Beschluß gibt es nicht; der Beklagte kann allenfalls den Kostenfestsetzungsantrag des Klägers vom 14.12.1999 erhalten haben, der ihm zudem lediglich formlos übermittelt worden ist. Aus welchen Gründen sich aber eine Partei in Unkenntnis eines gegen sie anhängigen Rechtsstreits allein aufgrund der formlosen Mitteilung eines Kostenfestsetzungsantrags zu Erkundungen über gerichtliche Zustellungen bei einem Postamt veranlaßt sieht, hat der Beklagte nicht einmal annähernd plausibel dargelegt; sein Verhalten spricht vielmehr dafür, daß ihm die Nachricht vom 4.12.1999 - ebenso wie die vom 10.12.1999 - tatsächlich zugegangen ist und er ihr lediglich keine Beachtung geschenkt hat.

b)

Unabhängig davon begründet selbst eine fehlende Kenntnis von der Zustellung einer gerichtlichen Entscheidung nur dann die Wiedereinsetzung, wenn sie unverschuldet war (Zöller-Greger, § 233 ZPO, Rn. 23, Stichwort "Zustellung" mwN.); auch insoweit hätte der Beklagte deshalb jede Möglichkeit eines eigenen Verschuldens an einem etwaigen Verlust der Wiederlegungsnachricht nach ihrem Einwurf in den Briefkasten auszuschließen (oben vor a) mwN.). Auch die Berufungsbegründung unternimmt jedoch nicht einmal den Versuch einer Erklärung für ein unverschuldetes Abhandenkommen; sie zieht vielmehr allein die ordnungsgemäße Zustellung selbst in Zweifel (oben 1.). Schon deshalb kommt eine Wiedereinsetzung nicht in Betracht; im übrigen würde selbst ein nachträglicher Verlust der Benachrichtigung nach seinem eigenen Vortrag auf einem Verschulden des Beklagten beruhen.

Jede Partei muß die üblichen, für den Zugang von Postsendungen nötigen Vorkehrungen treffen; sieht sie hiervon ab, schließt dies eine Wiedereinsetzung aus (BVerfGE 41, 332, 336 f. = NJW 1976, 1537; BGH NJW 1991, 109; BVerwG NJW 1988, 578, 579; NJW 1994, 1672). Zwar indiziert die Unkenntnis von einer durch Niederlegung bewirkten Zustellung noch nicht zwangsläufig eine Verletzung der von der Partei zu erwartenden Sorgfalt; anderes gilt jedoch dann, wenn weitere Umstände hinzutreten, die dem Empfänger zu einer erhöhten Sorgfalt Veranlassung hätten geben müssen (BGH NJW 1994, 2898). Dies ist vor allem dann der Fall, wenn es bereits in der Vergangenheit zu Unregelmäßigkeiten bei der Benutzung des Briefkastens gekommen ist; in diesem Fall hat die Partei durch besondere Maßnahmen eine zuverlässige Übermittlung des zuzustellenden Schriftstücks oder der Benachrichtigung über seine Hinterlegung sicherzustellen (BGH aaO; BVerwG NJW 1988, 578, 579; Zöller-Greger aaO.). So liegt der Fall hier, wenn es - wie der Beklagte selbst vorträgt - bereits schon früher infolge von Namensverwechselungen zu Fehleinwürfen gekommen sein sollte. In diesem Fall hätte der Beklagte zumindest Beanstandungen gegenüber dem zuständigen Postamt erheben Müssen, um den Zusteller auf diese Weise zu einem ordnungsgemäßen Namensvergleich anzuhalten; daß dies nicht geschehen ist, räumt auch der Beklagte ein. Die nach seinem Vortrag innerhalb der Hausgemeinschaft geübte Praxis des Austausches der Sendungen stellte demgegenüber keine hinreichende Sicherheitsvorkehrung dar, sondern begünstige vielmehr umgekehrt die Gefahr einer unterlassenen Weiterleitung fehlgeleiteter Schriftstücke. Schon deshalb kann sich der Beklagte auf einen - ohnehin nicht nachgewiesenen - Fehleinwurf nicht berufen; im übrigen hat er selbst die Gefahr etwaiger Verwechslungen noch dadurch erhöht, daß er nach Rechnungen, Telefonbuchauszug und eidesstattlicher Versicherung gleich mit drei verschiedenen Namen im Rechtsverkehr auftritt (P; P).

Außerdem kommt eine Wiedereinsetzung auch deshalb nicht in Betracht, weil der Beklagte eine weitere naheliegende Möglichkeit der verschuldeten Unkenntnis vom Inhalt der Niederlegungsmitteilung nicht ausgeräumt hat. Nach der Erklärung des Zustellers vom 10.2.2000 sind die Briefkästen in dem vom Beklagten bewohnten Gebäude "sehr oft mit Reklame vollgestopft"; es ist besteht daher die Gefahr, daß der Beklagte den Benachrichtigungsschein zusammen mit dem Werbematerial weggeworfen hat. Auch dies würde ihm zum Verschulden gereichen (OLG München MDR 1999, 410; LAG Köln MDR 1994, 1245).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Zur Zulassung der Revision (vgl. § 546 Abs. 1 ZPO) besteht kein Anlaß.

Streitwert für beide Instanzen und Beschwer für den Beklagten: 17.657,70 DM.

Ende der Entscheidung