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24 U 140/99 4 O 49/99 LG Duisburg

Verkündet am 27. Juni 2000

S, Justizobersekretärin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 24. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 4. April 2000 durch seine Richter Z, E und S

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 14. Mai 1999 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsrechtszuges trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung abzuwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000 DM, wenn nicht der Beklagte Sicherheit in derselben Höhe leistet. Die Sicherheitsleistungen können auch durch die Bürgschaft einer Bank oder Sparkasse mit Sitz in der Europäischen Gemeinschaft erbracht werden.

Tatbestand:

Die Klägerin macht Zahlungsansprüche wegen unterbliebener Schönheitsreparaturen und sonstiger Reparaturarbeiten in von ihr vermieteten Räumen geltend.

Die Parteien schlossen am 29. Juni 1989 einen schriftlichen Mietvertrag über Gewerberaum auf der O S S in D-H. Die Klägerin vermietete an den Beklagten laut § 1 des Vertrages das Objekt zum Betrieb eines "Instituts für physikalische Therapie, Bäder und Massagepraxis". Die Laufzeit des Vertrages betrug zehn Jahre ab 1. Juli 1989.

Der Beklagte nutzte das Objekt vertragsgemäß, ließ sich jedoch wegen der im Zuge der Gesundheitsreform zurückgegangenen Verschreibungen für Massagen bis Mitte 1996 außerdem zum Physiotherapeuten ausbilden. Die Kassenzulassung für die Massagepraxis, die für seine ehemalige Mitarbeiterin bestanden hatte, war aufgrund ihres Ausscheidens aus seinem Betrieb entfallen. Der Kläger mußte deshalb selbst eine Kassenzulassung anstreben. Hierfür war eine erneute Praxisabnahme erforderlich, aber - aus der Sicht des Beklagten wegen von der Klägerin zu vertretender Umstände - nicht mehr möglich.

Der Beklagte kündigte den Mietvertrag unter dem 8. April 1997 aus wichtigem Grund, weil er die Kassenzulassung zur Aufrechterhaltung des Praxisbetriebes brauche, diese aber wegen fehlender Raumhöhe von 2,50 m, die aufgrund inzwischen geänderter Vorschriften gefordert würden, aber nicht vorhanden seien, nicht erlangen könne.

Unter dem 2. Oktober 1997 kündigte der Beklagte vorsorglich erneut unter Bezugnahme auf einen Bescheid des Staatlichen Gewerbeaufsichtsamtes D gegenüber der Klägerin, in dem eine Ausnahmegenehmigung bezüglich der geforderten Raumhöhe von 2,50 m erteilt wurde, jedoch unter, vier Bedingungen, die die Nutzung der Räume nach Auffassung des Beklagten erheblich einschränkten.

Der Beklagte zog im Laufe des Jahres 1997 aus den gemieteten Räumen aus und bot der Klägerin mehrfach die Rücknahme der Räumlichkeiten an. Jedenfalls einige Schlüssel für das Mietobjekt übersandte er am 31. Dezember 1997 per Post an die Klägerin. Im Januar 1998 ließ die Klägerin erstmals durch den Sachverständigen H den Zustand der Räume durch Fotos festhalten. Der Beklagte führte noch in der Zeit vom 31. März 1998 bis zum 6. Juni 1998 einige Renovierungsarbeiten durch.

Um die Räume betreten zu können, erhielt die Ehefrau des Beklagten am 31. März 1998 Zweitschlüssel ausgehändigt. Am 6. Juni 1998 erhielt die Klägerin diese wieder zurück.

Mit Schreiben vom 10. Juli 1998 forderte die Klägerin den Beklagten unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zum 15. August 1998 auf, eine ganze Reihe von Reparatur- und Instandsetzungsarbeiten am Mietobjekt durchzuführen, insbesondere das Schwimmbad und die Nebenräume in einen gebrauchsfähigen Zustand zu versetzen. Ferner wurde der Beklagte aufgefordert, die noch fehlenden Schlüssel, nämlich zwei Haupteingangsschlüssel für die elektrische Rollade, zwei Notausgangsschlüssel, einen Maschinenraumschlüssel, drei Schlüssel für den Raum neben dem Straßeneingang oben und zwei Briefkastenschlüssel, herauszugeben.

Die Klägerin hat behauptet, die vermieteten Räume seien schadhaft und müßten instandgesetzt werden, obwohl sie zu Beginn des Mietverhältnisses in einem gebrauchsfertigen und vertragsgemäßen Zustand übergeben worden seien. Der zur Beseitigung von Schäden und die Durchführung von Instandsetzungsarbeiten in den Räumen erforderliche Aufwand belaufe sich auf 38.204,07 DM. Wegen der einzelnen Schäden und des Kostenaufwandes wird auf die Klageschrift und das Gutachten des privaten Sachverständigen H und verschiedene Kostenvoranschläge Bezug genommen. Ferner hat die Klägerin 6.164,92 DM an Kosten verlangt, die ihr für die Erstellung des Sachverständigengutachtens und die in diesem Zusammenhang - erfolgte Einholung von Kostenvoranschlägen entstanden seien.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, das Mietverhältnis sei nicht beendet, weil die Räume ihr noch nicht zurückgegeben seien. Sie hat hierzu behauptet, der Beklagte habe ihr noch nicht alle Schlüssel zurückgegeben, es fehlten noch zwei Haupteingangsschlüssel für die elektrische Rollade, zwei Notausgangsschlüssel, ein Maschinenraumschlüssel, drei Schlüssel für den Raum neben dem Straßeneingang oben und zwei Briefkastenschlüssel.

Die Klägerin hat beantragt,

1)

den Beklagten zu verurteilen, an sie 44.368,99 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 4. Februar 1999 zu zahlen;

2)

festzustellen, daß der Gewerbemietvertrag zwischen den Parteien vom 29. Juni 1989 noch besteht und erst mit Zeitablauf vom 30. Juni 1999 endet.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, er habe sämtliche ihm verbliebenen Schlüssel am 30. bzw. 31. Dezember 1997 der Klägerin per Post mit Einschreiben übersandt; für die elektrische Rollade habe er niemals Schlüssel erhalten; er habe nur einen Notausgangsschlüssel erhalten, welcher bei Rückgabe der Mietsache immer " noch von innen im Schloß gesteckt habe. Ebenso verhalte es sich mit dem Maschinenraumschlüssel. Der Raum neben dem Straßeneingang habe überhaupt kein Schloß, sondern nur einen Drehknopf, weshalb es hierfür keinen Schlüssel gebe. Allein ein Briefkastenschlüssel habe bei der Rückgabe gefehlt. Er habe vorgerichtlich längst angeboten, für den hierdurch entstandenen Schaden aufzukommen.

Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Hilfsweise hat er geltend gemacht, daß die Ansprüche, die die Klägerin mit ihrer Klage verfolge, wenn überhaupt erst nach Beendigung des Mietverhältnisses entstehen könnten, was nach der - von ihm nicht geteilten - Ansicht der Klägerin nicht vor dem 30. Juni 1999 der Fall sei.

Im übrigen hat sich der Beklagte darauf berufen, daß eine Vielzahl der nunmehr geltend gemachten Schäden schon bei Beginn des Mietverhältnisses bestanden hätte. Auch habe es zwei- bis dreimal pro Jahr einen Wassereinbruch gegeben, weil die Klägerin trotz wiederholter Mahnungen seinerseits ein Rücklaufventil nicht erneuert habe. Hierdurch seien eine Reihe von Schäden entstanden. Ferner seien seine eigenen Reparaturarbeiten hinreichend. Schließlich hat er die Meinung vertreten, eine Sanierung sei sinnlos, da die Räume wegen der öffentlichen Auflagen und der Krankenkassenrichtlinien ohnehin nicht mehr als Praxisräume vermietet werden könnten.

Die vorliegende Klage ist am 21. Januar 1999 bei Gericht eingegangen und dem Beklagten am 4. Februar 1999 zugestellt worden.

Die Parteien haben bereits einen Rechtsstreit über die Pflicht des Beklagten zur Mietzinszahlung über den Zeitraum nach den Kündigungserklärungen hinaus geführt (4 O 213/97 LG Duisburg = 24 U 15/98 OLG Düsseldorf), der am 29. Oktober 1999 durch Vergleich endete.

Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, § 558 BGB sei auf die Ansprüche der Klägerin anwendbar, ebenso § 326 BGB. Eine Umwandlung des Anspruchs auf Durchführung von Schönheitsreparaturen und Vornahme von Instandhaltungsarbeiten in Geld- oder Vorschußansprüche sei nicht mehr möglich gewesen, weil es infolge Verjährung der Ansprüche an einem Schuldnerverzug fehle. Spätestens nach Ablauf der ersten Januarwoche habe die Klägerin die Mieträume im Sinne des § 558 BGB zurückerhalten, so daß die Verjährung mit Ablauf der ersten Juliwoche 1998 eingetreten sei. Durch die zwischenzeitliche Ausführung von Reparaturarbeiten durch den Beklagten sei keine Unterbrechung eingetreten, weil er diese Arbeiten ohne Anerkennung einer Rechtspflicht ausgeführt und ihm deshalb das Bewußtsein für das Bestehen einer Schuld gefehlt habe. Der Feststellungsantrag sei unzulässig gewesen, weil über die Klage ohne Rücksicht auf das festzustellende Rechtsverhältnis habe entschieden werden können.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihr Klageziel unter Erhöhung der eingeklagten Beträge weiterverfolgt.

Die Klägerin wiederholt und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen und ist der Meinung, ihre Forderungen seien verjährt. Der Beklagte habe nicht alle Schlüssel übersandt. Selbst wenn aber die Verjährungsfrist Anfang Januar 1998 zu laufen begonnen habe, so sei sie durch die Begehung am 5. Februar 1998, die zu Renovierungs- und Instandsetzungsarbeiten des Beklagten geführt habe, unterbrochen, jedenfalls aber gehemmt worden. Der Beklagte habe die Arbeiten nicht ohne Anerkennung einer Rechtspflicht ausgeführt. Im übrigen sei eine Nutzung der Räumung während der Arbeiten nicht möglich gewesen. Zu dieser Zeit habe wieder Alleinbesitz des Beklagten bestanden.

Nach dem Ende der Arbeiten habe sich herausgestellt, daß die notwendigen Arbeiten zu einem wesentlichen Teil nachlässig oder gar nicht ausgeführt worden seien, wie sich dem Gutachten H entnehmen lasse. Das Protokoll über eine Begehung vom 25. Juni 1998 sei dem Beklagten unter Aufforderung zur Ausführung der Restarbeiten bis zum 15. August 1998, verbunden mit einer Ablehnungsandrohung, unter dem 10. Juli 1998 übersandt worden.

Die Verjährung der Ansprüche sei nicht eingetreten, weil die für den Erfüllungsanspruch verstrichene Zeit im Falle des § 326 BGB auf die Verjährungsfrist nicht anzuwenden sei.

Die Klägerin hat die Klage im Laufe der Berufungsinstanz um 36.816,60 DM erhöht, weil sich - so die Klägerin - inzwischen herausgestellt habe, daß die aufzuwendenden Kosten entsprechend höher als zunächst veranschlagt ausgefallen seien, und will hierauf die Kaution von insgesamt 20.420 DM anrechnen, womit die Klage sich insoweit erledigt habe.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 81.185,59 DM nebst 4 % Zinsen von 44.368,99 DM seit dem 4. Februar 1999 und von weiteren 36.816,60 DM seit Rechtshängigkeit zu zahlen abzüglich der am 9. September 1999 aufgerechneten Kaution in Höhe Von 20.420 DM.

Im Umfang der Aufrechnung erklärt die Klägerin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt.

Der Beklagte bitte um Zurückweisung der Berufung.

Erschließt sich der Erledigungserklärung nicht an, weil er der Meinung ist, die verjährten Ansprüche der Klägerin seien auch in unverjährter Zeit unbegründet gewesen.

Der Beklagte ist ferner der Auffassung, die Klägerin sei hinsichtlich der Rückgabe der Räume bereits am 25. Juni 1997 in Annahmeverzug geraten, weil die Klägerin den damals vereinbarten Übergabetermin habe scheitern lassen. Weder die Begehung vom 5. Februar 1998 noch die ohne Anerkennung einer Rechtspflicht ausgeführten Arbeiten hätten zu einer Unterbrechung oder Hemmung der Verjährung geführt. Auch habe die Klägerin einen eigenen Schlüssel gehabt. Die Begehung vom 25. Juni 1998 habe ohne den Beklagten stattgefunden, der das darüber erstellte Protokoll niemals anerkannt habe. Vielmehr habe er im Schreiben vom 25. Juni 1998 nochmals definitiv klargestellt, daß sämtliche Mängelrügen unbegründet seien und er endgültig nicht bereit sei, auf die Forderungen der Klägerin einzugehen. Die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vom 10. Juli 1998 sei deshalb überflüssig gewesen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der Akten und Beiakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht wegen Verjährung abgewiesen.

1.

Der Senat folgt dem Landgericht darin, daß der Beginn der sechsmonatigen Verjährungsfrist des § 558 Abs. 1 BGB für Ansprüche des Vermieters bereits vor dem Ende des Mietverhältnisses liegen kann. Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. WM 1981, 956 = NJW 1981, 2406 und NJW 1986, 2103). Der erkennende Senat hat sich dieser Rechtsprechung mehrfach angeschlossen, auch nach der Entscheidung des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf (ZMR 1996, 325), so u.a. im nicht veröffentlichten Urteil vom 15. September 1998 (24 U 164/97).

Dem Landgericht ist ferner darin beizupflichten, daß sämtliche von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche unter die kurze Verjährungsfrist des § 558 BGB fallen. Dies hat die Klägerin auch nicht angegriffen.

2.

Das Landgericht hat ferner zu Recht den Verjährungsbeginn auf die erste Januar-Woche des Jahres 1998 festgelegt. Auf die insoweit zutreffenden Erwägungen wird verwiesen. Ob die Klägerin zu diesem Zeitpunkt bereits sämtliche Schlüssel zurückerhalten hat, ist - anders als für die Rückgabe des Objekts gemäß § 556 BGB - nicht entscheidend für die Bestimmung des Rückgabezeitpunkts des § 558 Abs. 2 BGB. Vielmehr kommt es auf den ungehinderten Zutritt des Vermieters und die ungehinderte Möglichkeit, das Objekt auf Mängel, Schäden usw. zu untersuchen an, was in der Regel mit einem Besitzwechsel verbunden ist (vgl. BGH NJW 1991, 2416; BGHZ 98, 59; Palandt/Putzo, BGB, 58. Aufl., § 558 Rdnr. 11 m.w.N.).

Hier hatte der Beklagte das Mietobjekt bereits erhebliche Zeit vor Ende 1997 geräumt, weil er entgegen der Auffassung der Klägerin der Meinung war, seine außerordentlichen Kündigungen vom 8. April und 10. Oktober 1997 seien wirksam. Bei dieser Sachlage konnte die Klägerin nach dem Erhalt mehrerer Schlüssel zum Objekt, vor allem auch eines solchen zum Haupteingang, die Räumlichkeiten ungestört untersuchen. Dies reicht in jedem Falle für eine Rückgabe im Sinne des § 558 Abs. 2 BGB aus.

3.

Die Klägerin irrt auch, wenn sie meint, in der Begehung vom 5. Februar 1998 in Verbindung mit der anschließenden Ausführung von - aus der Sicht der Klägerin allerdings unzureichenden - Renovierungs- und Instandsetzungsarbeiten durch den Beklagten liege ein Anerkenntnis im Sinne des § 208 BGB. Entgegen der Behauptung der Klägerin hat der Beklagte im Anwaltsschreiben vom 15. April 1998 ausdrücklich mitgeteilt, die in Bälde beginnenden Schönheitsreparaturen geschähen ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht (GA 180). Daß die Adressaten, die Rechtsvertreter der Klägerin, das Schreiben nicht erhalten hätten, hat diese selbst nicht behauptet, so daß die für die gegenteilige Behauptung der Klägerin angebotenen Beweise (GA 287) nicht zu erheben sind. Hat der Beklagte aber ausdrücklich erklärt, er handele ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, so reicht eine Unterbrechung nicht über den geleisteten Teil hinaus (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O. 208 Rdnr. 5 m.w.N.).

4.

Der Klägerin ist jedoch darin zu folgen, daß während der Zeit der vom Beklagten ausgeführten Arbeiten, nämlich vom 31. März bis zum 6. Juni 1998, die laufende Verjährungsfrist gehemmt war. Dabei kann offen bleiben, ob dieses Ergebnis aus einer entsprechenden Anwendung des § 852 Abs. 2 BGB oder einer solchen des § 639 Abs. 2 BGB herzuleiten ist. Daß für diesen Zeitraum eine Hemmung der Verjährung eingetreten ist, folgt letztlich daraus, daß der Beklagte die Klägerin während der Zeit seiner Renovierungsarbeiten davon abgehalten hat, gerade wegen der Unterlassung solcher Arbeiten gegen ihn vorzugehen. Das wäre ganz widersinnig gewesen. Erst nach dem Ende der Arbeiten konnte die Klägerin dann beurteilen, ob und gegebenenfalls welche Arbeiten sie noch verlangen konnte.

5.

Diese Hemmung der Verjährungsfrist für einen Zeitraum von zwei Monaten und einer Woche läßt aber den Ablauf der Verjährungsfrist des § 558 BGB vor Eingang der Klageschrift bei Gericht am 21. Januar 1999 nicht entfallen:

Soweit es sich um Ansprüche handelte, die wegen Verletzung von Nebenpflichten nicht der Vorschrift des § 326 BGB unterfielen, lief die Verjährungsfrist spätestens Mitte September 1998 ab. Soweit die Ansprüche wegen Verletzung einer Hauptpflicht unter § 326 fielen (z.B. wegen unterlassener Schönheitsreparaturen), gilt folgendes:

a)

Es handelte sich bei diesen Ersatzansprüchen der Klägerin aufgrund des vorzeitigen Auszuges des Beklagten in Verbindung mit § 22 Abs. 2 des Mietvertrages der Parteien von vornherein um Geldansprüche, ohne daß es der besonderen Voraussetzungen des § 326 Abs. 1 BGB (Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung) bedurfte. Danach erhielt der Vermieter nämlich bei vorzeitigem Auszug des Mieters (diese Voraussetzung war hier mit dem endgültigen Verlassen der Mieträume im Jahre 1997 angesichts der vorgesehenen Laufzeit bis zum 30. Juni 1999 gegeben) das Recht, Instandsetzungsarbeiten in den Mieträumen vornehmen zu lassen. Daraus folgt in Verbindung mit der Überwälzung der Verpflichtung zur Übernahme von Schönheitsreparaturen auf den Mieter, daß dem Vermieter ein Kostenerstattungs- oder Kostenvorschußanspruch in Höhe der entstandenen oder entstehenden Kosten, betreffend die erforderlichen Maßnahmen, zustand, ohne daß es eines Vorgehens unter den strengen Voraussetzungen des § 326 Abs. 1 BGB bedurfte. Damit bildete der vorzeitige Auszug des Mieters die entscheidende Zäsur: Vorher hatte der Mieter die erforderlichen Arbeiten durchzuführen; nachher war es Sache der Vermieterin zu entscheiden, was mit dem Mietobjekt geschah. Der Mieter hatte (nur noch) Geld zu zahlen.

Wenn darauf abzustellen wäre, daß der Beklagte in der Zeit vom 31. März bis zum 6. Juni 1998 dennoch selbst Schönheitsreparaturen ausgeführt hat, so ließ das die möglichen noch bestehenden Geldansprüche der Klägerin wegen erforderlicher weiterer Arbeiten nicht entfallen; denn mit der Einräumung der Möglichkeit für den Beklagten, selbst Arbeiten vorzunehmen, war keine Änderung der Rechtslage in bezug auf § 22 Abs. 2 des Vertrages eingetreten:

Nach der Beendigung der Arbeiten durch den Beklagten und der Rückgabe der Schlüssel am 5. Juni 1998, spätestens nach Zugang des Anwaltsschreibens vom 25. Juni 1998, mit dem der Beklagte deutlich machte, er werde keine weiteren Arbeiten mehr ausführen, bestand für die Klägerin die Möglichkeit, gemäß § 22 Abs. 2 des Vertrages vorzugehen, so daß die Verjährungsfrist insoweit spätestens Ende Juni 1998 zu laufen begann und die Klageschrift von Januar 1998 keine Unterbrechung mehr bewirken konnte (vgl. § 209 BGB).

b)

Selbst wenn entgegen den vorstehenden Erwägungen grundsätzlich ein Vorgehen der Klägerin nach den Voraussetzungen des § 326 BGB für notwendig erachtet würde, wäre die Verjährung der Ansprüche ebenfalls eingetreten:

Die vor der Umwandlung des Herstellungsanspruchs in einen Geldanspruch gemäß § 326 BGB verstrichene Zeit ist auf die für den Geldanspruch geltende Verjährungsfrist nicht anzurechnen (vgl. OLG Düsseldorf, 10. Zivilsenat OLGR 1995, 205, 206; Wolf-Eckert, Handbuch für das gesamte Miet-, Pacht- und Leasingrecht, Rdnrn. 1095 und 1219 m.w.N.). Hier ist der Geldanspruch aber nicht erst mit Ablauf der im Schreiben der Klägerin vom 10. Juli 1998 gesetzten Frist bis zum 15. August 1998 entstanden, sondern bereits mit dem Zugang des Schreibens des Anwalts der Klägerin vom 10. Juli 1998, der spätestens für den 15..Juli 1998 anzunehmen ist. Die Fristsetzung war nämlich überflüssig und somit unerheblich, so daß sich infolge der vorherigen endgültigen Ablehnung des Erfüllungsanspruchs durch den Beklagten bereits mit Zugang des Schreibens vom 10. Juli 1998 dieser Anspruch in einen Geldanspruch umwandelte.

aa)

Es ist allgemein anerkannt, daß es einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung im Sinne des § 326 BGB nicht bedarf, wenn der Schuldner die ihm obliegende Leistung ernstlich und endgültig verweigert (so der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, vgl. Urteil vom 9. Juli 1992, NJW-RR 1992, 1226, 1227 m.w.N.). Zwar sind an die tatsächlichen Voraussetzungen einer endgültigen Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen zu stellen; sie liegt nur vor, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen (BGH a.a.O.). Dies ist hier jedoch geschehen.

Der Beklagte hatte bereits im Anwaltsschreiben vom 15. April 1998 zum Ausdruck bringen lassen, daß er das Protokoll vom 5. Februar 1998, gefertigt anläßlich der Begehung der Mieträumlichkeiten, nicht anerkenne und lediglich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht einige Schönheitsreparaturen ausführen werde. Wenn dann der Beklagte nach Ausführung dieser Arbeiten im weiteren Anwaltsschreiben vom 25. Juni 1998 - nach vorheriger Übersendung der ihm überlassenen Schlüssel am 5. Juni 1998 - erneut mitteilen läßt, die Arbeiten seien ohne Anerkennung einer Rechtspflicht nur ausgeführt worden, um weitere ermüdende Streitigkeiten zu vermeiden (GA 183), zu zahlreichen Positionen im einzelnen darlegt, weshalb die hierauf bezogenen Forderungen der Klägerin unbegründet seien und am Ende des Schreibens abschließend festhält, der Beklagte sei mit den durchgeführten Arbeiten überobligationsmäßig tätig geworden und es werde angeregt, die Angelegenheit damit abzuschließen, es werde lediglich nach wie vor um Erläuterung des Strom- und Wasserverbrauchs gebeten (GA 188), so kann darin nur die endgültige Erklärung des Beklagten gesehen werden, er habe schon zu viel getan, weitere Arbeiten werde er keinesfalls mehr ausführen. Unter diesen Umständen war eine darauf folgende förmliche Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nur noch leere Förmelei.

bb)

Bei Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung erlischt der Erfüllungsanspruch, sobald der Gläubiger erklärt hat, daß er die Leistung ablehne. Dies geschieht mit einer einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung, die auf die Beseitigung des Erfüllungsanspruchs abzielt (BGH NJW 1999, 3710 für den insoweit gleichartigen Fall der Fristsetzung gemäß § 634 Abs. 1 BGB; vgl. Staudinger/Otto, BGB, 13. Aufl., § 326 Rdnr. 131; Emmerich in MüKo, BGB, 3. Aufl., § 326 Rdnr. 118; nach a.A. bedarf es zur Umwandlung nicht einmal dieser Gläubiger-Erklärung, weil eine Ablehnung nicht mehr erforderlich sei, vgl. Ballhaus in BGB-RGRK, § 326 Rdnr. 59). Eine solche Ablehnungserklärung der Klägerin liegt hier jedenfalls mit dem Schreiben ihres Anwalts vom 10. Juli 1998 vor; denn die Klägerin hat hierin eindeutig angekündigt, auf Zahlung klagen zu wollen, wenn der Beklagte die Erfüllung der Arbeiten verweigere. Diese Verweigerung hatte der Beklagte aber - wie ausgeführt - bereits unmißverständlich und endgültig durch Anwaltsschreiben vom 25. Juni 1998 erklärt. Deshalb war die im Schreiben vom 10. Juli 1998 dennoch vorgesehene Fristsetzung überflüssig und somit unerheblich.

Dies hatte zur Folge, daß sich der Herstellungsanspruch der Klägerin bereits mit Zugang des Schreibens vom 10. Juli 1998 in einen Geldanspruch umwandelte und daß die dann beginnende Verjährungsfrist von sechs Monaten bereits abgelaufen war, als die Klageschrift am 21. Januar 1999 bei Gericht einging.

Sie konnte die Verjährung also nicht mehr unterbrechen.

6.

Die eingetretene Verjährung erfaßt auch die mit dem Schriftsatz vom 16. März 2000 geltend gemachten weiteren Kosten. Eine rechtzeitig erhobene Klage hätte zwar Unterbrechungswirkung auch hinsichtlich der Mehrbeträge gehabt (vgl. Palandt a.a.O. § 209 Rdnr. 14 m.w.N.), aber die Klage wurde erst nach Ablauf der Verjährungsfrist eingereicht.

Die mit der Klageerweiterung geltend gemachten weiteren Ansprüche sind dem Grunde nach auch nicht etwa erst später entstanden, sondern es sind nur Mehrbeträge für die bereits mit der Klage geltend gemachten Positionen (tatsächliche Rechnungsbeträge gegenüber Schätzungen des Sachverständigen oder Kostenvoranschlägen).

7.

Damit ist die Zahlungsklage insgesamt unbegründet. Dies gilt aber auch für das Begehren der Klägerin, die Teilerledigung des Rechtsstreits infolge der Abrechnung der Kaution festzustellen. Bei einseitiger Erledigungserklärung kommt es darauf an, ob die Klage im Zeitpunkt des nach ihrer Zustellung eingetretenen erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war (BGH NJW 1986, 588; 2000, 1645, 1647). Das war hier nicht der Fall, weil etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin bei Eintritt der Rechtshängigkeit bereits gemäß § 558 BGB verjährt wären.

Die Anwendung von § 390 Satz 2 BGB vermag an dieser Rechtslage nichts zu ändern. Zwar bestand eine Aufrechnungslage, als etwaige Ansprüche der Klägerin noch nicht verjährt waren. Denn den Anspruch des Beklagten auf Rückzahlung der Kaution könnte die Klägerin jederzeit durch Verrechnung mit ihren - als entstanden unterstellten - Ersatzansprüchen erfüllen (vgl. BGHZ 101, 244, 252; BGH NJW 1998, 981, 982).

Da diese Aufrechnungslage aber schon vor Klageerhebung bestand, stellt die Aufrechnungserklärung nach Rechtshängigkeit, abgegeben in der Berufungsbegründung, kein die Klage teilweise erledigendes Ereignis dar. Bei der Aufrechnung eines Beklagten findet die Abweisung der Klage mit der Kostenbelastung des Klägers ihre Berechtigung darin, daß der Kläger vor Klageerhebung hätte prüfen können und müssen, ob seiner Forderung eine aufrechenbare Gegenforderung entgegensteht. Wenn er trotzdem klagt, bringt er damit zum Ausdruck, daß die Klageforderung begründet und die Gegenforderung unbegründet ist. Es besteht dann kein Anlaß, ihm das Kostenrisiko abzunehmen (so zutreffend OLG Köln OLGR 1994, 140 m.w.N.).

Dies gilt erst recht, wenn nur der Kläger selbst wirksam aufrechnen kann. Denn seine Aufrechnungserklärung ist allein von seinem Belieben abhängig. Gibt er sie ab, so begibt er sich insoweit der Möglichkeit, seine Klage erfolgreich weiter zu verfolgen, und zwar gemäß § 389 BGB rückwirkend für die Zeit vor Klageerhebung (vgl. Zöller-Vollkommer ZPO, 21. Aufl., § 91 a, Rn. 58 "Aufrechnung"; LG Berlin, ZMR 1989, 98).

Selbst wenn aber nicht von Rückwirkung auszugehen wäre, weil diese Aufrechnung einer Zahlung des Beklagten gleich zu erachten wäre und sachlich nichts anderes als eine Zwangserfüllung durch Verrechnung darstellte (vgl. BGH NJW 1986, 588, 589), ergäbe sich nichts anderes, weil der Teilerledigung dann der Verjährungseintritt vor Klageerhebung entgegenstünde.

II.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert für die Berufungsinstanz, zugleich Beschwer für die Klägerin: 63.500 DM (restliche Hauptforderung nebst Kosten des erledigten Teils nach einseitig erklärter Teilerledigterklärung, vgl. BGH NJW-RR 1988, 1465; 1992, 1404; VersR 1993, 626).

Ende der Entscheidung