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24 U 171/99

Verkündet am 7. März 2000

In dem Rechtsstreit

hat der 24. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 08. Februar 2000 durch seine Richter Z, T und S

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 23. Juni 1999 abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Der Rechtsstreit ist in der Hauptsache erledigt.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers hat Erfolg. Zu Unrecht hat das Landgericht es unterlassen, den Beklagten zur Räumung der gepachteten/gemieteten Räume zu verurteilen. Der Kläger durfte die Verträge vom 09. Juli 1996 gemäß § 554 Abs. 1 Nr. 1 BGB außerordentlich kündigen. Da der Beklagte inzwischen geräumt hat, ist der Rechtsstreit auf Antrag des Klägers für erledigt zu erklären.

1.

Der Beklagte war im November 1998 mit einem erheblichen Teil der Miet-/Pachtzinsen über zwei Termine in Verzug (§ 554 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB).

a) Unstreitig war zwar die Kegelbahn bis Juni 1998 einschließlich in erheblichem Umfange mangelbehaftet. Der Beklagte setzt deshalb insoweit zu Recht einen Minderungsbetrag von 500,00 DM an, ohne daß der Kläger dem entgegengetreten wäre. Ebenso unstreitig hat der Beklagte diesen Mangel als bald im Januar 1997 gemeldet und der Kläger eine Reparatur - wenn auch nicht sofort - zugesagt, welche schließlich im Juni 1998 erfolgt ist. Streitig ist allein, ob die Parteien sich insoweit auf einen Minderungsbetrag von 500,00 DM bis zur. Mangelbeseitigung geeinigt haben. Das ist jedoch unerheblich, da die Angemessenheit des Betrages außer Streit steht. Die Vorschrift des § 539 BGB greift nicht ein, weil die Parteien sich auf eine längerfristige Beseitigung des Mangels verständigt haben (vgl. grundsätzlich BGH NJW 1997, 2674) und der Beklagte sich bis dahin jedenfalls seine Rechte vorbehalten hatte.

b) Dies führte dazu, daß der Beklagte den Mietzins bis zur Beseitigung des Mangels mindern (§ 537. BGB) und die Zahlung bis zu diesem Zeitpunkt - in angemessenem Umfange - verweigern durfte (§ 320 BGB). Diese Rechte sind in den Verträgen nicht ausgeschlossen. Der Mietvertrag enthält dazu keine Regelung. Der Pachtvertrag schließt in § 12 lediglich die Aufrechnung (um eine solche handelt es sich bei der Minderung nicht) sowie das Zurückbehaltungsrecht aus; nach der Rechtsprechung des Senats wird durch letztere Klausel lediglich das Zurückbehaltungsrecht des § 273 BGB (um das es hier aber nicht geht), nicht aber das Leistungsverweigerungsrecht des § 320 BGB ausgeschlossen (OLGR 1998, 94 = MDR 1998, 588 = NZM 1998, 267).

Damit betrug der monatliche Pachtzins für die Gaststätte (einschließlich Nebenkostenvorschuß) bis Juni 1998 einschließlich nur 1.950,00 DM; außerdem bestand bis dahin ein Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten. Hinzu kam die monatliche Miete für die Wohnung von 400,-- DM.

c) Das Leistungsverweigerungsrecht war jedoch zum Zeitpunkt der Kündigung entfallen, nachdem im Juni 1998 der Mangel an der Kegelbahn behoben worden war. Damit stieg der Gesamtmietzins auf monatlich 2.850,-- DM ab Juli 1998.

d) Zum Kündigungszeitpunkt (16. November 1998) hatte der Beklagte für Januar 1998 einen Mietzins von 2.000,00 DM gezahlt. Die Quittung vom 06. Januar 1998 (Bl. 58 GA) bezieht sich zwar auf eine Zahlung für 1997. Daneben hat es ausweislich des Kontenauszuges Bl. 58 GA aber eine weitere Zahlung über 2.000,00 DM vom 07./09. Januar 1998 gegeben. Damit fehlten - vorbehaltlich des damals bestehenden, später jedoch weggefallenen Leistungsverweigerungsrechts - 350,00 DM. Für Februar und April 1998 ist nichts gezahlt worden. Im März 1998 hatte er nur 2.200,00 DM, im August 1998 nur 1.815,00 DM gezahlt. Der Mietzins für Oktober und November 1998 war erst nach Zugang der Kündigung gezahlt worden, obwohl er nach § 3 PV/§ 4 MV jeweils am dritten eines Werktages fällig war. Damit ergaben sich unter Berücksichtigung der Minderung folgende Rückstände (die Zahlungen werden der Einfachheit halber auf den Zins des Zahlungsmonats verrechnet, eine andere Verrechnung führt letztlich nicht zu anderen Ergebnissen):

Monat zu zahlen gezahlt Differenz Januar 1998 2.350,00 DM 2.000,00 DM 350,00 DM Februar 1998 2.350,00 DM 0,00 DM 2.350,00 DM März 1998 2.350,00 DM 2.200,00 DM 150,00 DM April 1998 2.350,00 DM 0,00 DM 2.350,00 DM August 1998 2.850,00 DM 1.815,00 DM 1.035,00 DM Zwischensumme 6.235,00 DM Oktober 1998 2.850,00 DM 0,00 DM 2.850,00 DM November 1998 2.850,00 DM 0,00 DM 2.850,00 DM Gesamt 11.935,00 DM

e) Der Kläger hat Gegenforderungen in Höhe von 2.392,00 DM akzeptiert (vgl. Schreiben vom 25.08.1998). Einen weitergehenden Abschlag von 4.145,92 DM wollte er ausweislich des Schreibens vom 28.September 1998 nur kulanzhalber hinnehmen.

Der Beklagte berühmt sich eines Rückforderungsanspruchs wegen Pachtzinsüberzahlung für das Jahr 1997 von 11 x 500,00 DM = 5.500,00 DM. Das hinderte jedoch einen Verzug nicht. Allerdings hat er entgegen der Auffassung des Klägers bereits mit Schreiben vom 03. September 1998 laienhaft die Aufrechnung erklärt. Mangels eines Aufrechnungsverbotes im Mietvertrag konnte er gegenüber dem Mietzinsanspruch ungehindert aufrechnen. Zu erwägen ist, ob er auch nicht hinsichtlich des Pachtzinses von einer Aufrechnungsmöglichkeit ausgehen durfte, nachdem die Klägerin in den Folgeschreiben nicht auf das Aufrechnungsverbot hinwies. Das kann jedoch ebenso offenbleiben wie die Frage, ob nicht im Januar 1997 die Möglichkeit einer späteren Aufrechnung vereinbart worden ist, wie der Beklagte behauptet.

Zwar deckten die Gegenforderungen von 2.392,00 DM und 5.500,00 DM (insgesamt 7.892,00 DM) den Rückstand bis August 1998 vollständig ab, auch waren die Gegenforderungen durch die Aufrechnung mit Schreiben vom 03. September 1998 noch nicht vollständig verbraucht. Jedoch hat der Beklagte gegenüber den Pacht-/Mietzinsansprüchen für die Folgemonate Oktober und November 1998 nicht bzw. nicht rechtzeitig (§ 554 Abs. 1 S. 3 BGB) erneut mit dem Restbetrag von (7.892,00 DM ./. 6.235,00 DM =) 1.657,00 DM die Aufrechnung erklärt. Das Schreiben vom 03. September 1998 bezieht sich nur - und konnte dies auch nur - auf die bis dahin aufgelaufenen Miet-/Pachtzinsansprüche. Das Schreiben vom 30. November 1998 befaßt sich mit Gegenansprüchen, mit denen aufgerechnet werden könnte, nicht. Des weiteren deckten die Gegenforderungen nicht - wie notwendig (vgl. Palandt/Putzo, BGB, 59. Aufl., Rdnr. 12 zu § 554) - den gesamten Rückstand ab. Insoweit kommt es nicht auf die Erheblichkeit verbleibender Rückstände an.

Weitere Entschuldigungsgründe dafür werden nicht vorgetragen. Die Berechnung des Beklagten in der Berufungsbegründung berücksichtigt nicht die Tatsache, daß zum Kündigungszeitpunkt auch die Zinsen für Oktober und November 1998 nicht bezahlt waren. Es wird nichts dafür vorgetragen, wieso er diese auch aus seiner Sicht vollständig geschuldeten - Beträge erst nach Kündigung gezahlt hat.

2.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Beschwer des Beklagten übersteigt 60.000,00 DM nicht.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich, § 546 Abs. 1 ZPO.

Berufungsstreitwert: 7.100,00 DM.

Ende der Entscheidung