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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil verkündet am 20.12.1999
Aktenzeichen: 24 U 186/98
Rechtsgebiete: KV, BGB, GWB, VerbrKG, AGBG, ZPO


Vorschriften:

KV § 5 Abs. 1 lit. a
KV § 5
KV § 11
KV § 12
KV § 5 Abs. 3
BGB § 154 Abs. 1 S. 1
BGB § 433 Abs. 2
BGB § 182 Abs. 1
BGB § 185 Abs. 2
BGB § 182 Abs. 2
BGB § 566 S. 1
BGB § 566 S. 2
BGB § 565 Abs. 1 Nr. 1 a
BGB § 125 f
BGB § 139
BGB § 324
BGB § 282
BGB § 339
BGB § 271 Abs. 1
BGB § 284 Abs. 2
BGB § 193
GWB § 34
GWB § 18 Abs. 1 Nr. 2 a. F.
GWB § 18 Abs. 1
VerbrKG § 4
VerbrKG § 1
VerbrKG § 1 Abs. 2
VerbrKG § 1 Abs. 1
VerbrKG § 18
VerbrKG § 7 Abs. 1
VerbrKG § 7 Abs. 2
AGBG § 9
AGBG § 24 a S. 1
AGBG § 8
ZPO § 91
ZPO § 708 Nr. 10
ZPO § 711
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

24 U 186/98 4 O 38/98 LG Duisburg

Verkündet am 20. Dezember 1999

H, Justizsekretär z.A. als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 24. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die am 28. September 1999 geschlossene mündliche Verhandlung unter Mitwirkung seiner Richter Z, T und S

für Recht erkannt:

Tenor:

I.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg - Einzelrichterin - vom 06. Juli 1998 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt,

1.

an die Klägerin 35.886,00 DM nebst 4 % aus 33.433,00 DM seit dem 08. Dezember 1997 und aus 2.433,00 DM seit dem 06. Januar 1998 zu zahlen und

2.

die Klägerin gegenüber der Firma S L M G & C A K von Ansprüchen aus dem Darlehensvertrag vom 27. Juni 1997 in Höhe von 19.031.78 DM freizustellen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

II.

Die Kosten beider Rechtszüge werden dem Beklagten auferlegt.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen eine in bar oder in Gestalt einer Bürgschaft eines im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zugelassenen Kreditinstituts in Höhe von 60.000,00 DM abzuwenden, es sei denn, die Klägerin leistet vorher Sicherheit in gleicher Art und Höhe.

IV.

Die Revision des Beklagten wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin war Inhaberin eines Imbisslokals, das sie in gemieteten Räumen betrieb. Mit auf den 25. August 1997 datierten, von den Parteien am 29. August 1997 unterzeichneten Vertrag veräußerte sie den Geschäftsbetrieb einschließlich Inventar und Warenvorräte zum Preis von 80.000,00 DM an den Beklagten unter Ausschluss jeglicher Gewährleistung. In § 5 des Vertrags (nachfolgend Kaufvertrag - KV -) wurde Folgendes vereinbart:

"(1) Mit Übernahme des Geschäftsbetriebs tritt der Käufer in alle laufenden bzw. nicht vollständig erfüllten Verträge sowie sonstige Rechte und Pflichten ein, die sich auf den Geschäftsbetrieb beziehen. Es handelt sich insbesondere um folgende Verträge:

a) Darlehens- bzw. Bürgschaftsvertrag mit S L M G & C A K vom 27.06.1997,

b) Automatenaufstellvertrag und Konkurrenzverbot vom 27.06.1997,

c) Wartungsvertrag der Firma S L M G & C A K vom 27.06.1997,

d) Sicherungsübereignungsvertrag vom 26.06.1997 (richtig: 27.06.1997).

(2) Der Käufer stellt die Verkäuferin von allen Verpflichtungen aus den übernommenen Verträgen frei.

(3) Die Verkäuferin verpflichtet sich, bis zur Übergabe des Geschäftsbetriebs die Zustimmung Dritter einzuholen, soweit diese für die Übernahme der Verträge und Rechte erforderlich ist. Sollte eine Zustimmung nicht oder nicht rechtzeitig erteilt werden; wird die Verkäuferin künftig ausschließlich für Rechnung des Käufers tätig sein."

Auf den vereinbarten Kaufpreis wurden 20.000,00 DM angerechnet aus der vom Beklagten gemäß § 5 Abs. 1 lit. a KV gegenüber dem Automatenaufsteller eingegangenen Zahlungsverpflichtung. Ein Teilbetrag von 10.000,00 DM war bei Vertragsschluss, ein weiterer Teilbetrag von 15.000,00 DM war am 01. September 1997 (Tag der Übergabe) fällig. Den Restkaufpreis (35.000,00 DM) hatte der Beklagte in monatlichen Raten von 2.000,00 DM ab 01. Oktober 1997 abzutragen, wobei der gesamte Restkaufpreis sofort fällig sein sollte, falls der Beklagte mit der Zahlung einer Rate länger als fünf Tage in Rückstand geraten sollte. Ferner vereinbarten die Parteien unter Bezugnahme auf den als Anlage beigefügten Hauptmietvertrag und die von ihnen und der Hauptvermieterin unterzeichnete Nachtragsvereinbarung zum Hauptmietvertrag ein bis zur Tilgung des Kaufpreises befristetes Untermietverhältnis und Eintritt des Beklagten in den bis zum 31. März 2003 befristeten Hauptmietvertrag ab Beendigung des Untermietvertrags. Der vom Beklagten zu zahlende Mietzins wurde mit monatlich 1.852,00 DM zuzüglich 581,00 DM Betriebskostenvorauszahlung vereinbart. Der Beklagte, der mit der Übernahme des Geschäftsbetriebs eine neue Existenz gründete, unterzeichnete am 29. August 1997 eine auf den 25. August 1997 datierte "Belehrung" (GA 10), in welcher darauf hingewiesen wird, dass "... (die) auf den Abschluss vorstehender Verträge gerichtete Willenserklärung ... erst wirksam (wird), wenn er diese nicht ... binnen einer Frist von einer Woche nach Aushändigung einer Vertragsausfertigung schriftlich widerruft" wird und dass "zur Wahrung der Frist die rechtzeitige Absendung des Widerrufsschreibens an die (bezeichnete) Adresse (der Klägerin)" ausreichend ist. Ferner bekennt der Beklagte mit seiner Unterschrift, "... diese Belehrung sowie Ausfertigungen der zwischen den Beteiligten geschlossenen Verträge heute erhalten zu haben." Mit einer am 27. August 1997 unterzeichneten, mit "Einverständniserklärung Kaufvertrag" überschriebenen Urkunde nahm der Automatenaufsteller Bezug auf die in § 5 KV bezeichneten, zwischen ihm und der Klägerin geschlossenen Verträge unter Hinweis auf den Darlehensvertragsstand am 27. August 1997 von 19.700,00 DM. Sodann heißt es weiter:

"Käufer verpflichtet sich, das Darlehen, wie im übernommenen Vertrag vereinbart, über Automateneinspielergebnisse zu tilgen (mindestens DM 1.000,--/mtl., sonst Zuzahlung).

Verkäuferin bleibt bis zur vollständigen Tilgung des Darlehens gegenüber der Firma S L M in der Haftung.

S L M ist mit dem Eintritt von Kauf er in die bestehenden Verträge einverstanden."

Der Beklagte übernahm den Imbiss vereinbarungsgemäß am 01. September 1997 und entrichtete die vereinbarten Zahlungen an die Klägerin bis einschließlich November 1997. Ab Dezember 1997 stellte er jegliche Zahlungen an die Klägerin und den Automatenaufsteller ein. Dieser kündigte das Darlehen gegenüber dem Beklagten mit Schreiben vom 30. Dezember 1997 und verlangte Zahlung des noch offenen Betrags von 19.031,78 DM.

Die Klägerin hat den Beklagten im ersten Rechtszug auf Zahlung der Mietzinsen für die Monate Dezember 1997 und Januar 1998, des Restkaufpreises in Höhe von 31.000,00 DM (jeweils nebst Zinsen) sowie auf Freistellung aus dem Darlehnsvertrag des Automatenaufstellers in Anspruch genommen. Sie hat die Auffassung vertreten, nach dem Vertragsinhalt befinde sich der Beklagte spätestens seit dem 08. Dezember 1997 mit fälligen Zahlungen in Verzug. Sie hat deshalb beantragt,

1.

den Beklagten zu verurteilen, an sie 35.866,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 08. Dezember 1997 zu zahlen und

2.

die Klägerin gegenüber der Firma S L M G & C A K aus dem Darlehensvertrag vom 27. Juni 1997 freizustellen.

Der Beklagte hat um

Klageabweisung

gebeten. Er hat durch seine durch Vollmacht legitimierten Prozessbevollmächtigten in der den Bevollmächtigten der Klägerin am 16. März 1998 zugegangenen Klageerwiderung den Übernahmevertrag widerrufen und angefochten sowie geltend gemacht: Das Geschäft sei wegen der fehlerhaft erteilten Widerrufsbelehrung noch widerruflich im Sinne des Verbraucherkreditgesetzes. Da der Hauptmietvertrag, der Nachtrag zu ihm sowie die Einverständniserklärung des Automatenaufstellers nicht mit dem Kaufvertrag fest verbunden worden seien, sei der Kaufvertrag auch formnichtig. Schließlich sei er durch die Klägerin arglistig getäuscht worden. Sie habe zu den Umsatzerlösen der Jahre 1995 bis 1997 falsche Angaben gemacht und zahlreiche Mängel am Inventar verschwiegen. Schließlich sei im Rahmen einer Besprechung am 08. Dezember 1997 der Kaufvertrag einvernehmlich aufgehoben worden.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme unter Abweisung der Klage im übrigen der Klägerin nur die geltend gemachten Mietzinsen nebst Verzugszinsen zugesprochen. Es hat für bewiesen gehalten, dass der Kaufvertrag, (nicht aber die übrigen Verträge) einvernehmlich aufgehoben worden sei, und dass die näheren Einzelheiten der Rückabwicklung einer gesonderten Vereinbarung vorbehalten worden seien; der Beklagte schulde daher den Kaufpreisrest nicht mehr.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens beantragt sie,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen,

1.

an sie weitere 31.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 08. Dezember 1997 zu zahlen und

2.

sie gegenüber der Firma S L M G & C A K aus dem Darlehnsvertrag vom 27. Juni 1997 in Höhe von 19.031,78 DM freizustellen.

Der Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung. Auch er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er erklärt hilfsweise die Wandlung des Kaufvertrags und den Rücktritt von ihm und macht zusätzlich geltend, der Klägerin sei die Erfüllung des Vertrags inzwischen unmöglich geworden, weil Teile des sicherungsübereigneten Inventars verwertet worden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel der Klägerin hat Erfolg.

I.

Der Beurteilung des Landgerichts, der Kaufvertrag sei durch Vereinbarung der Parteien am 08. Dezember 1997 einvernehmlich aufgehoben worden, kann aus rechtlichen Gründen nicht gefolgt werden. Dabei kommt es auf die (unter den Parteien umstrittene) Beweiswürdigung des Landgerichts nicht entscheidend an. Es kann zu Gunsten des Beklagten unterstellt werden, dass die Klägerin am 08. Dezember 1997 auf seine Forderung eingegangen ist, den (tatsächlich erst) am 29. August 1997 geschlossenen Vertrag hinsichtlich des kaufvertraglichen Teils aufzuheben. Das Landgericht und mit ihm der Beklagte haben übersehen, dass die als Kaufvertrag bezeichnete Vereinbarung sich nicht darin erschöpft, dem Beklagten gegen Zahlung von 80.000,00 DM das Eigentum/Anwartschaftsrecht am Inventar sowie das Eigentum an den Warenvorräten zu verschaffen. Untrennbar verbunden mit den kaufvertraglichen Elementen (§ 5 KV) war die teils entgeltliche, teils unentgeltliche Finanzierung des Kaufpreises unter Übernahme der die Klägerin treffenden Darlehensverbindlichkeit gegenüber dem Automatenaufsteller. Hinzu kommt die vertragliche Übernahme der die Klägerin treffenden Verbindlichkeiten aus dem Automatenaufstellvertrag, dem Automatenwartungsvertrag sowie dem Sicherungsübereignungsvertrag jeweils unter Beteiligung des Automatenaufstellers (vgl. dazu des Näheren noch nachfolgend unter Nr. II). Schließlich (§ 11 KV) gehört noch die Vereinbarung eines Untermietverhältnisses bis längstens zum 31. März 1999 sowie die anschließende Vereinbarung eines Hauptmietverhältnisses mit der Hauptvermieterin (§ 3 Nachtrag) dazu. Ersichtlich geht nämlich auch das Landgericht zutreffend davon aus, daß die Parteien am 08. Dezember 1997 allenfalls eine Teileinigung erzielt haben, nämlich über die Aufhebung der kaufvertraglichen Elemente. Dabei ist aber ungeklärt geblieben, wie die Rückabwicklung zu geschehen habe. Darüber sollte ebenso wie über die Behandlung der übrigen vertraglichen Verpflichtungen unter den Parteien besonders verhandelt und diese Punkte dann einer Vereinbarung zugeführt werden, zu der es aber nicht mehr gekommen ist. Besteht, wie im Streitfall, ein offener Einigungsmangel über einzelne Punkte, über die Einigung erzielt werden soll, so ist der Vertrag gemäß § 154 Abs. 1 S. 1 BGB im Zweifel nicht geschlossen. Entgegen dieser Auslegungsregelung tritt eine beiderseitige Bindung hinsichtlich der Teileinigung nur dann ein, wenn das dem Willen beider Seiten entspricht (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 58. Aufl., § 154 Rn. 2 m.w.N.). Bleiben an diesem Bindungswillen Zweifel zurück, geht das zu Lasten desjenigen, der sich auf die Wirksamkeit der Teileinigung beruft, hier also zu Lasten des Beklagten.

Das Landgericht zeigt nicht auf, worin es den Willen der Klägerin erblickt, unabhängig von der Einigung über die ungeregelt gebliebenen Punkte, sich dennoch schon an die Teileinigung binden zu wollen. Auch der Zeuge V hat dazu, abgesehen von seiner persönlichen Rechtsauffassung, nach der der Aufhebungsvertrag zustandegekommen sei, keine Tatsachen geäußert. Seine Bekundung, die Klägerin habe seine Frage, ob sie "mit der Auflösung des Vertrages, der Rückzahlung des Kaufpreises und der Abwicklung der übrigen Modalitäten einverstanden sei, ... ausdrücklich mit "ja" beantwortet, belegt entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht deren Bindungswillen hinsichtlich der Teileinigung. Das Gegenteil ist der Fall, weil ihr Einverständnis ausdrücklich die "übrigen Modalitäten", über die noch keine Einigkeit erzielt worden war, miterfasst. Sie hat damit auch nach der Bekundung des Zeugen allenfalls ihre Bereitschaft erklärt, an einer Gesamtauflösung der im Kaufvertrag eingegangenen Rechte und Pflichten mitzuwirken.

Gegen ihren Bindungswillen hinsichtlich der Teileinigung spricht auch die Interessenlage der Klägerin. Sie konnte die Rückabwicklung der übrigen Vertragsteile alleine nicht bewerkstelligen, weil diese sowohl von der Zustimmung des Automatenaufstellers als auch, hinsichtlich des aufschiebend bedingt zustandegekommenen Hauptmietvertrags zwischen dem Beklagten und der Hauptvermieterin, von deren Zustimmung abhängig war. Auch sonstige Anhaltspunkte, die für einen Bindungswillen an die Teileinigung sprechen könnten, wie etwa der einverständliche Beginn der Rückabwicklung, sind nicht ersichtlich.

An die gegenteilige Rechtsauffassung des Zeugen V ist der Senat ebenso wie das Landgericht nicht gebunden. Es bedarf deshalb nicht mehr der Vertiefung der Frage, ob die Teilvereinbarung hinsichtlich der kaufvertraglichen Elemente auch deshalb einer rechtlich wirksamen Vereinbarung unter den Parteien nicht zugänglich gewesen ist, weil der Kaufpreis mit einem Teilbetrag von 20.000,00 DM unter Beteiligung des Automatenaufstellers fremdfinanziert worden ist, so dass an der Aufhebung dieses Vertragsdetails zwingend die Mitwirkung des Automatenaufstellers erforderlich gewesen sein könnte.

II.

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der Kaufpreisanspruch der Klägerin aus § 433 Abs. 2 BGB entgegen der Ansicht des Beklagten nicht wegen Verletzung der Formvorschrift des § 34 GWB nicht entstanden (§ 139 BGB). Der Vertrag ist nicht formnichtig (§ 125 BGB).

1. Richtig ist allerdings, dass § 5 KV in Verbindung mit dem Automatenaufstellvertrag vom 27. Juni 1997 dem Schriftformgebot des bei Vertragsschluss noch geltenden § 34 GWB, der erst mit Ablauf des 31. Dezember 1998 außer Kraft getreten ist, unterlegen hat. Die genannte Bestimmung ist einschlägig, weil sich der Beklagte als Unternehmenserwerber gegenüber der Klägerin als Unternehmensveräußerin verpflichtete, in den Automatenaufstellvertrag vom 27. Juni 1997 einzutreten, in welchem dem Beklagten untersagt wurde, von anderen als dem im Vertrag benannten Automatenaufsteller gleichartige Leistungen im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB a. F. zu beziehen (Ausschließlichkeitsbindung). Derartige Abreden sind geeignet, den freien Wettbewerb einzuschränken, und unterliegen deshalb der kartellrechtlichen Aussicht (vgl. BGH NJW 1982, 1693).

2. Die Meinung des Beklagten, ein Formverstoß liege darin, dass der Hauptmietvertrag zwischen der Klägerin und der Hauptvermieterin sowie die Nachtragsvereinbarung zum Mietvertrag nicht mit dem Kaufvertrag zu einer Urkunde fest verbunden worden seien, ist mit Blick auf den Regelungsgehalt des § 34 GWB rechtlich verfehlt. Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist es, der Kartellbehörde eine lückenlose Kontrolle solcher Vereinbarungen zwischen Unternehmern im Sinne des § 18 Abs. 1 GWB zu ermöglichen, die den freien Wettbewerb einzuschränken geeignet sind. Der Mietvertrag vom 29. April 1991 und die Nachtragsvereinbarung vom 29. August 1997, auf die sich die Parteien zur inhaltlichen Gestaltung der Mietverhältnisse in § 11 KV bezogen haben, waren als Anlagen dem Kaufvertrage beigefügt.

Diese Bezugnahme und Beifügung der Urkunden reichte auch ohne feste Verbindung mit dem Kaufvertrag aus, um die Formvorschrift des § 34 GWB zu erfüllen (vgl. dazu BGH NJW 1997, 2182).

3. Im Ergebnis gilt das auch für die Zustimmungserklärung des Automatenaufstellers. Auf diese Urkunde ist im Vertrag zwar nicht Bezug genommen worden. Das führt aber gleichwohl nicht zur Formunwirksamkeit der vertraglichen Vereinbarung. Die Zustimmungserklärung des Automatenaufstellers unterliegt nicht der Bestimmung des § 34 GWB, so dass es auf Formverstöße nicht ankommt. Die maßgeblichen Verpflichtungserklärungen im Sinne des § 34 GWB ergeben sich aus dem von den Parteien unterzeichneten Vertag (§ 5 KV) in Verbindung mit dem in bezug genommenen und mit der Urkunde verbundenen Automatenaufstellvertrag, in welchem die Ausschließlichkeitsbindung eingegangen worden ist. Rechtlich handelt es sich um eine zwischen den Parteien vereinbarte Vertragsübernahme, nämlich der Klägerin als Übergeberin und des Beklagten als Übernehmer unter vereinbarter, rechtlich auch notwendiger Zustimmung des Automatenaufstellers als des Gläubigers der Bindungsverpflichtung sowie als des Schuldners der Überlassungsverpflichtung hinsichtlich der Automaten (vgl. dazu BGHZ 96, 302, 308 f = NJW 1986, 918, nachfolgend unter Nr. IV 2b)). Die Zustimmungserklärung des Automatenaufstellers als rechtlich unverzichtbarer Bestandteil dieser dreiseitigen Vereinbarung im weiteren Sinne (§§ 182 Abs. 1, 185 Abs. 2 BGB) bedarf gemäß § 182 Abs. 2 BGB nicht der Form, die für das Rechtsgeschäft bestimmt ist, wenn nicht für die Zustimmungserklärung durch besondere gesetzliche Bestimmung eine spezifische Form vorgeschrieben ist (vgl. nur Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 182 Rn. 2 m. zahlr. w.N.). An einer derartigen, auf die Zustimmungserklärung bezogenen Sondervorschrift fehlt es, so dass die Erklärung auch mündlich hätte erteilt werden können, ohne dass dies die Wirksamkeit der Übernahmevereinbarung beeinflußt hätte.

III.

Der von der Klägerin geltend gemachte Kaufpreisanspruch wird auch nicht beeinträchtigt durch die für Mietverträge geltende Formvorschrift des § 566 S. 1 BGB. Der Senat braucht hier nicht zu entscheiden, welche Anforderungen an die Urkundeneinheit zur Formwahrung eines Mietvertrags gestellt werden müssen, in den sich eine Partei, wie hier der Beklagte im Verhältnis zur Klägerin, langfristig bindet (vgl. dazu zuletzt BGH ZIP 1999, 1311). Auswirkungen auf die hier in Rede stehenden verbundenen Verträge sind auch dann nicht feststellbar, wenn die Form nicht eingehalten worden sein sollte. § 566 S. 2 BGB sieht nämlich nicht die Nichtigkeit des nicht formwirksam zustandegekommenen, langfristigen Mietvertrags vor, sondern nur seine Kündbarkeit mit gesetzlicher Frist (§ 565 BGB) frühestens für den Schluss des ersten Jahres. Selbst wenn in der vom Beklagten erklärten unbegründeten Anfechtung des Kaufvertrags (vgl. dazu nachfolgend unter Nr. VII.) eine ordentliche, gemäß §§ 566 S. 2, 565 Abs. 1 Nr. 1a BGB zu beachtende Kündigung des Untermietverhältnisses liegen sollte, bliebe das ohne Auswirkung auf den verbundenen Kaufvertrag, weil der Beklagte dieses Vertragsverhältnis durch eine ordentliche Kündigung des Untermietvertrags zu Lasten der Klägerin nicht zur Disposition stellen kann. Die dadurch möglicherweise herbeigeführte Zerstörung des Vertragsverbunds und die damit einhergehenden nachteiligen Folgen hätte der Beklagte zu vertreten.

IV.

Der geltend gemachte Anspruch der Klägerin scheitert auch nicht an § 4 VerbrKG in Verbindung mit §§ 125 f BGB, wonach Verbraucherkreditverträge im Sinne des § 1 VerbrKG bestimmter Form bedürfen, sie andernfalls nichtig sind mit der in Betracht zu ziehenden Folge, dass verbundene, an sich dieser Form nicht bedürftige Vereinbarungen gemäß § 139 BGB ebenfalls nichtig sind. Die zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen unterliegen nicht dem Verbraucherkreditgesetz, so dass es einer Aufklärung des Sachverhalts über die konkret eingehaltene Form nicht bedarf.

1.a) Soweit die Klägerin dem Beklagten nach Abzug von 20.000,00 DM (vgl. dazu nachfolgend unter Nr. 2) für den verbleibenden Kaufpreisrest durch die Einräumung monatlicher Raten einen Zahlungsaufschub gewährt hat, liegt schon deshalb kein Kreditvertrag im Sinne des § 1 Abs. 2 VerbrKG vor, weil das unentgeltlich geschehen ist. Davon sind beide Parteien bei Vertragsschluss ersichtlich ausgegangen, wie der Regelung in § 12 KV entnommen werden kann. Aus dieser mit "Widerrufsbelehrung" überschriebenen Klausel geht hervor, dass der Vertrag zwar dem Verbraucherkreditgesetz unterstehe, aber nicht wegen der Kaufpreisregelung (§ 8 KV), sondern wegen des in § 5 KV geregelten Eintritts des Beklagten in die dort genannten Verträge (vgl. dazu nachfolgend unter Nr. 3). Das schließt zwar nicht aus, dass der vereinbarte Kaufpreis zumindest wegen des Kaufpreisrestes von 35.000,00 DM, der mit monatlichen Raten von 2.000,00.DM ab Oktober 1997 zurückzuzahlen war, in Wahrheit nicht den Barzahlungspreis, sondern den Teilzahlungspreis darstellt, ohne dass dies im Vertrag deklariert wird. Davon müsste der Senat ohne Weiteres auch ausgehen, wenn die Klägerin gewerblich Kredite gewähren würde (vgl. dazu noch nachfolgend unter lit. b). Im Streitfall ist das indessen nicht der Fall.

Der Klägerin ging es mit den in Rede stehenden vertraglichen Vereinbarungen vielmehr darum, ihre gewerbliche Tätigkeit durch den Verkauf ihres Imbissbetriebs zu beenden. Es kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass sie von vornherein in den individuell ausgehandelten, für dieses Geschäft offenkundig mit fachlicher Hilfe besonders entworfenen Vertrag einen Teilzahlungspreis einkalkuliert hatte. Der Klägerin war es ersichtlich darum gegangen, einen angemessenen Kaufpreis für den veräußerten Betrieb zu erhalten, nicht darum, für den gewährten Zahlungsaufschub nach Art eines Ratenzahlungskredits zusätzlich honoriert zu werden. Dagegen spricht auch, dass die Parteien einen auf die Ratenlaufzeit abgestimmten Untermietvertrag abgeschlossen haben, an den sich mit der Vermieterin ein Hauptmietverhältnis anschließen sollte. Diese sehr spezifische, auf den Einzelfall abstellenden Regelungen deuten darauf hin, dass zwischen den Parteien vor Unterzeichnung intensive, die Finanzkraft des Beklagten berücksichtigende Verhandlungen stattgefunden haben müssen, so dass die Klägerin bei Aufnahme der Vertragsverhandlungen, bei denen der Kaufpreis regelmäßig sogleich zur Sprache kommt, nicht gewusst haben wird, dass am Ende nicht die sofortige Fälligkeit des Kaufpreises stehen werde. Unter diesen Umständen hätte dem Beklagten eine Erhöhung des Kaufpreises mit Rücksicht auf die vereinbarte Ratenzahlung kaum entgehen können. Dennoch beruft sich der Beklagte nicht auf einen derartigen Teilzahlungspreis. Ein diesbezüglicher Vertrag muss aber von dem Beklagten erwartet werden (Behauptungslast), auch wenn die Klägerin nach Einführung einer entsprechenden Behauptung darzulegen und zu beweisen gehabt hätte, dass der vereinbarte (Rest-)Kaufpreis dem Barzahlungspreis entspricht (vgl. dazu Palandt/Putzo, a.a.O., § 1 VerbrKG Rn. 2 "Entgeltlichkeit").

b) Aber selbst dann, wenn aus rechtlichen Gründen eine diesbezügliche Behauptung vom Beklagten nicht aufzustellen war, vielmehr die Klägerin gehalten war, zu dieser Frage konkret vorzutragen, fällt die in Rede stehende Ratenzahlungsvereinbarung nicht in den Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes. Denn die Klägerin ist nicht als Kreditgeberin im Sinne des § 1 Abs. 1 VerbrKG zu qualifizieren.

Kreditgeber ist derjenige, der in Ausübung seiner gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit einen Kredit gewährt. Im Schrifttum ist umstritten, wie der Kreditgeberbegriff einzugrenzen ist. Während die eine (wohl überwiegend vertretene) Meinung die Grenze zwischen nicht kommerzieller (privater) und kommerzieller Betätigung zieht (MünchKomm/Ulmer, BGB, 3. Aufl., § 1 VerbrKG Rn. 10; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKG, 3. Aufl. zu § 1 Rn. 2 f und 23; Erman/Klingsporn/Rebmann, BGB, 9. Aufl., § 1 VerbrKG Rn. 39 f; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, 13. Aufl., § 1 VerbrKG Rn. 9, § 9 ff; v. Bülow, VerbrKG, 3. Aufl., § 1 Rn. 17 f) und alle (entgeltlichen) Kredite erfassen will, die in irgendeinem sachlich-kommerziellen Zusammenhang mit der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit stehen (für den Verkauf einer Gaststätte vgl. Ulmer/Masuch JZ 1997, 659, 658), zieht die Gegenmeinung unter Berufung auf die gesetzliche Formulierung "in Ausübung" den Kreditgeberbegriff enger (Palandt/Putzo, a.a.O., § 1 VerbrKG Rn. 2; Vortmann, VerbrKG § 1 Rn. 13; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKG, 2. Aufl., § 1 Rn. 16; ebenso OLG Düsseldorf - 17. ZS - NJW-RR 1996, 759). Als nicht erfasst werden solche Zahlungserleichterungen angesehen, die zwar mit der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit in Zusammenhang stehen, aber nicht ihren Gegenstand bilden, sondern bei Gelegenheit gewährt werden. Der Senat braucht hier nicht zu entscheiden, ob die Grenze so eng gezogen werden kann, wie es die Gegenmeinung für richtig hält (vgl. die beachtenswerten Einwände bei SStaudinger/Kessal-Wulf, a.a.O, Rn. 11). Einen noch zureichenden sachlichen Zusammenhang sieht der Senat nämlich nur dann, wenn die Zahlungserleichterung funktionell der Förderung und Aufrechterhaltung der ausgeübten gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit dient. Davon kann nicht mehr die Rede sein, wenn das Kreditgeschäft wie im Streitfalle dazu dient, die bisher ausgeübte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit zu beenden. Der Begriff "Ausübung" enthält ein auf Fortsetzung eindeutendes Element, während es hier um einen Kontinuitätsbruch geht.

2. Auch soweit der Beklagte in Kreditvereinbarungen eingetreten ist, die die Klägerin mit dem Automatenaufsteller eingegangen war, waren spezifische Formvorschriften des Verbraucherkreditgesetzes nicht einzuhalten. Obwohl der Beklagte als Existenzgründer unter den persönlichen Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 VerbrKG fällt, ist die Anwendung des Gesetzes ausgeschlossen.

a) Die Klägerin hat die in Betracht kommende Kreditvereinbarung (Darlehnsvertrag vom 27. Juni 1997) mit dem Automatenaufsteller als Kreditgeber nicht als Verbraucherin getroffen, sondern für ihr bei Vertragsschluss bereits bestehendes Gewerbe. Mangels Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes auf den in Rede stehenden Vertrag hat er besonderen Formvorschriften nicht unterlegen. Unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Vertragsübernahme, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung hinsichtlich der Formbedürftigkeit den Vorschriften für das ursprüngliche Geschäft unterliegt (BGH NJW 1979, 208), sind deshalb insoweit besondere abgeleitete Anforderungen an die Form nicht zu stellen.

b) Allerdings sind die Formvorschriften für Verbraucherkredite dann zu beachten, wenn der Übernahmevertrag originär in den Schutzbereich des Verbraucherkreditgesetzes fällt (vgl. BGH WM 1995, 1231 = BGHZ 129, 371, 378). Das ist hier jedoch nicht der Fall.

Maßgeblich für die Frage, ob die vertragliche Übernahme einer Kreditverbindlichkeit durch einen Existenzgründer dem Verbraucherkreditgesetz unterfällt, ist die Beantwortung der Vorfrage nach der Qualifikation des Vertragspartners. Ist er Kreditgeber im Sinne des § 1 Abs. 1 VerbrKG, sind dieses Gesetz und damit auch die Formvorschrift des § 4 VerbrKG anwendbar.

Die Vertragsübernahme als eine im Gesetz nicht besonders geregelte Form der Rechtsnachfolge bedarf stets der Mitwirkung aller drei daran beteiligten Personen, nämlich des ausscheidenden, des übernehmenden und des verbleibenden Vertragsteils (BGH WM 1985, 1172, 1174; NJW 1986, 918). Dieses Ziel kann auf verschiedenen Wegen erreicht werden, nämlich durch eine dreiseitige Vereinbarung (Vertragsübernahme im engeren Sinne) oder durch eine zweiseitige Vereinbarung unter Zustimmung der dritten Seite (vgl. BGH NJW 1999, 2664).

aa) Wird die Vertragsübernahme durch eine dreiseitige Vereinbarung geregelt, ist jeder der drei Beteiligten gleichzeitig Vertragspartner der beiden anderen Beteiligten, so dass für die Frage nach der Qualifikation es ausreicht, wenn einer der beiden dem Übernehmer gegenüberstehenden Vertragspartner Kreditgeber im Sinne des § 1 Abs. 2 VerbrKG ist, um zur Anwendung der Schutzvorschriften des Verbraucherkreditgesetzes zu gelangen (BGH a.a.O.).

Im Streitfall ist Vertragspartner des Beklagten in diesem engeren Sinne allein die Klägerin, die hinsichtlich des Darlehnsvertrags vom 27. Juni 1997 (unabhängig von der oben Nr. IV. 1.b) beurteilten Qualifikation) nicht Kreditgeberin ist. Das ist vielmehr der Automatenaufsteller, der an dem Vertrag vom 29. August 1997 in feststellbarer Weise (abgesehen von seiner erteilten Zustimmung) nicht mitgewirkt hat.

bb) Kommt die Vertragsübernahme - wie hier - geschehen durch zweiseitigen Vertrag unter Zustimmung des Kreditgebers als des dritten Teils zustande, ist dieser nach herrschender Auffassung im dogmatischen Sinne nicht Vertragspartner. Seine Zustimmung ist abstrakte Willenserklärung, nämlich nur bezogen auf die vom Übergeber (unabhängig von dem schuldrechtlich abgeschlossenen Geschäft) getroffene Verfügung über die dingliche Berechtigung des Zustimmenden, wodurch die Verfügung erst wirksam wird, § 185 Abs. 2 BGB (Palandt/Heinrichs, a.a.O., vor § 182 Rn. 3). Daraus wird nach ganz überwiegender Auffassung im Schrifttum der Schluss gezogen, dass bei zweiseitigen Vereinbarungen zwischen dem Übergeber und dem Übernehmer (Kreditgeber als Zustimmender) die Schutzvorschriften des Verbraucherkreditgesetzes keine Anwendung finden, es sei denn, die Vertragskonstruktion wurde gewählt, um den Übernehmer unter Umgehung des Verbraucherkreditgesetzes zu benachteiligen (vgl. die Nachw. bei BGH NJW 1999, 2664 unter II. 2.b, cc, der diese Frage, weil dort nicht entscheidungserheblich, ausdrücklich unbeantwortet gelassen hat). Begründet wird diese Auffassung nicht nur mit dogmatischen Erwägungen, sondern auch damit, dass in diesen Fällen der Schutz des Verbrauchers nicht vom Sinn und Zweck des Gesetzes erfasst sei. Übernehmer und Übergeber seien nämlich in der Lage, gänzlich ohne Mitwirkung des Kreditgebers im Wege der Erfüllungsübernahme (§ 415 Abs. 3 BGB) die Pflichten aus dem Kreditvertrag (Rückzahlung des Darlehens) auf den Übernehmer zu verlagern, wobei der Kreditgeber von einer derartigen Vereinbarung nicht einmal Kenntnis haben müsse. Eine solche Vereinbarung unterliegt aber ohne jeden Zweifel nicht dem Verbraucherkreditgesetz, wenn die Erfüllungsübernahme ausschließlich privaten Zwecken folgt oder das Verbraucherkreditgesetz aus anderen Gründen, wie im Streitfall (vgl. oben unter Nr. IV. 1.b), keine Anwendung findet (vgl. Vollmer WM 1999, 209, 211 ff.; a.A. Staudinger/Kessal-Wulf, 13. Aufl., § 1 VerbrKG Rn. 22 a.E., die selbst die Erfüllungsübernahme dem Verbraucherkreditgesetz unterwerfen will).

cc) Der Senat schließt sich aus den dargelegten, ihn überzeugenden Gründen der im Schrifttum überwiegend vertretenen Auffassung an. Für den Streitfall bedeutet das, dass die vertragliche Übernahme der Darlehnsverbindlichkeit nicht dem Verbraucherkreditgesetz unterfällt, weil Anhaltspunkte dafür, dass mit der hier umstrittenen Vereinbarung das Verbraucherkreditgesetz umgangen werden sollte (§ 18 VerbrKG), nicht vorliegen und die Klägerin, hätte sie mit dem Beklagten nur eine im Innenverhältnis wirkende Erfüllungsübernahme vereinbart, aus den schon genannten Gründen (oben Nr. IV.1.b) nicht Kreditgeberin gewesen wäre.

V.

Damit ist zugleich die Frage entschieden, dass der vom Beklagten unter Berufung auf die Unwirksamkeit der erteilten Widerrufsbelehrung erklärte Loslösung vom Vertrag gemäß § 7 Abs. 1 VerbrKG nicht in Betracht kommt, obwohl die Widerrufsbelehrung, wäre sie erforderlich gewesen, tatsächlich unwirksam wäre, weil sie entgegen § 7 Abs. 2 VerbrKG nicht nur über die Voraussetzungen der Rechtsausübung belehrt, sondern darüber hinaus eine Empfangsbestätigung enthält (vgl. dazu BGH NJW 1996, 1964 zu dem insoweit gleichlautenden § 1 c AbzG).

VI.

Der Senat hat die Frage geprüft, ob dem Beklagten ein vertragliches Widerrufsrecht eingeräumt ist. Diese Frage kann im Ergebnis offen bleiben, weil der erklärte Widerruf des Beklagten jedenfalls verspätet ist. Er ist nicht innerhalb der Wochenfrist erklärt worden, die mit Blick auf den Tag der Vertragsunterzeichnung (29. August 1997) mit Ablauf des 05. September 1997 endete. Dem kann der Beklagte die nach § 7 Abs. 2 VerbrKG unwirksame Widerrufserklärung, die für den Widerruf nach dem Verbraucherkreditgesetz die Jahresfrist eröffnet, nicht entgegen halten. Wollte man ihm diese Widerrufsfrist einräumen, nähme der Beklagte den Schutz in Anspruch, den er nur nach dem Verbraucherkreditgesetz hätte, das hier aber aus den dargelegten Gründen nicht zur Anwendung kommt. Die Behauptung des Beklagten, er sei über den Fristlauf durch die Klägerin in einer den vertragverletztenden Weise falsch unterrichtet worden und deshalb an einem beabsichtigten Widerruf am 04. September 1997 gehindert worden, trifft nicht zu. Der Lauf der Wochenfrist ist nicht an das Datum des Vertrages (25. August 1997), sondern an den Tag der Vertragsaushändigung (29. August 1997) geknüpft, so dass der Beklagte an der fristgemäßen Ausübung eines ihm möglicherweise eingeräumten vertraglichen Widerrufsrechts nicht durch die Klägerin gehindert worden ist.

VII.

Der Vertrag ist auch nicht durch die vom Beklagten erklärte Anfechtung unwirksam geworden. In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob dem Beklagten überhaupt Anfechtungsgründe (vgl. dazu noch nachfolgend unter Nr. VIII, IX) zustehen. Denn bei der hier vereinbarten zweiseitigen Vertragsübernahme unter Zustimmung des Automatenaufstellers genügte es nicht, die Anfechtung des Kaufvertrages nur gegenüber der Klägerin zu erklären, sie hätte auch gegenüber dem Automatenaufstell erklärt werden müssen, weil die Darlennsübernahme als Beitrag zur Tilgung des Kaufpreises vereinbart gewesen war (vgl. dazu BGH NJW 1986, 918).

VIII.

Der Vertrag ist auch nicht wegen der vom Beklagten im zweiten Rechtszug erklärten Wandlung (§§ 459, 462 BGB) rückabzuwickeln.

Im Hinblick auf die vertraglich ausgeschlossene Gewährleistung (§ 10 KV) wäre der Beklagte zur Wandlung des Kaufvertrags nur dann berechtigt, wenn die Klägerin dem Beklagten offenbarungspflichtige Fehler am Inventar arglistig verschwiegen hätte. Da der Beklagte nicht behauptet, die Klägerin nach Fehlern des Inventars gefragt zu haben, kommen nur schwerwiegende Mängel in Betracht, die die Klägerin auch ungefragt hätte offenbaren müssen (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 123 Rn. 7 m.w.N.). Um solche Mängel handelt es sich bei den vom Beklagten gerügten (GA 88 bis 90 und 195 bis 197) durchweg nicht.

Von der Inventarliste, die 44 Positionen enthält, werden acht Positionen als mangelhaft gerügt. Die gerügten Mängel sind nach Art und Umfang Folgen des früheren Gebrauchs, mit denen der Käufer eines gebrauchten Gegenstandes regelmäßig rechnen muss. Das gilt im Streitfall umso mehr, als sich nach Darstellung des Beklagten der gesamte Imbiss in einem sehr ungepflegten Zustand befunden haben soll. Es hatte also schon nach dem äußeren Zustand des Inventars Veranlassung bestanden, dieses entweder einer gründlichen Überprüfung (notfalls unter Zuziehung eines Fachmanns) zu unterziehen oder die Klägerin entsprechend zu befragen. Sämtliche Mängel hätten nach der Beschreibung des Beklagten bei gründlicher Untersuchung und Funktionsprüfung festgestellt werden können, so dass die Klägerin sie nicht ungefragt offenbaren mußte. Die Behauptung des Beklagten, er sei von der Klägerin in arglistiger Weise an der Untersuchung des Inventars und seiner Funktionsprüfung gehindert worden, steht nicht unter Beweis.

IX.

Die Klägerin hat den Beklagten auch nicht unter Schadensersatzgesichtspunkten nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss von seiner Kaufpreisverpflichtung zu befreien, weil er behauptet, er sei hinsichtlich der Umsätze der Jahre 1995 bis 1997 von der Klägerin falsch unterrichtet worden.

1. Unstreitig ist, dass die Parteien bei den Vertragsverhandlungen über die Umsätze der Jahre 1995/96 gesprochen haben und dass die Klägerin diese mit rund 250.000,00 DM angegeben hat. Die Behauptung des Beklagten, diese Angaben seien unrichtig gewesen, ist widerlegt. Ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Gewinn- und Verlust-Rechnung für das Jahr 1995 (GA 73) hatte der Betriebsumsatz ohne Berücksichtigung von Privatentnahmen und Umsatzsteuererstattungen gut 296.000,00 DM betragen und unter Berücksichtigung der beiden zusätzlichen Positionen sogar gut 285.000,00 DM. Ausweislich des für das Geschäftsjahr 1996 gefertigten Journals (GA 76) hätte der Umsatz knapp 250.000,00 DM betragen. Die Angaben der Klägerin waren demnach zutreffend. Die Behauptung des Beklagten, davon wichen aber die von ihm erzielten Umsätze in der Zeit von September bis Mitte Dezember 1997 ab und er habe bis zur Schließung des Lokals nur Verluste gemacht, führen zu keiner anderen Beurteilung. Ob der Beklagte in der Lage ist, mit dem Betrieb die Umsätze zu erreichen, die auch die Klägerin erreicht hatte und ob bei diesen Umsätzen auch noch ein Betriebsgewinn erwirtschaftet werden kann, unterliegt seinem unternehmerischen Risiko (vgl. dazu Wolf/Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 7. Aufl., Rn. 168 f., 292 m.w.N.). Nur soweit sich der Beklagte vor Vertragsschluss zur Prüfung des unternehmerischen Risikos auf erfragte betriebswirtschaftliche Daten aus der Betriebszeit der Klägerin gestützt hatte, ist er vor falschen Angaben, die im Streitfall aber nicht festgestellt werden können, geschützt.

2. Soweit der Beklagte behauptet, die Klägerin habe in vergleichbarem Umfange Umsätze auch für die Monate des Jahres 1997 bis zur Betriebsübergabe zugesichert, die jedenfalls nicht erzielt worden seien, steht sein Vortrag nicht unter Beweis.

X.

Schließlich führt auch der vom Beklagten im zweiten Rechtszug erklärte Rücktritt vom Vertrag wegen Unmöglichkeit der Vertragserfüllung (§§ 433, 440, 325 BGB) nicht zum gewünschten Erfolg.

Obwohl der Beklagte die Inventargegenstände nicht bezeichnet, die durch Zwangsvollstreckung verwertet worden sein sollen, kann zu seinen Gunsten unterstellt werden, dass dies Auswirkungen auf die Vertragserfüllung hat. Auf seine Verpflichtung, den Kaufpreis zu bezahlen, hatte das aber nur dann Einfluss, wenn die Klägerin die Verwertung von Inventargegenständen auch zu vertreten hätte oder wenn diese von keiner Vertragsseite zu vertreten wäre. Andernfalls bleibt nämlich der Beklagte zur Fortentrichtung der vereinbarten Gegenleistung verpflichtet, § 324 BGB. Der Beklagte ist darlegungspflichtig für die Voraussetzungen einer von der Klägerin zu vertretenden Unmöglichkeit. An entsprechendem Vorbringen fehlt es.

Soweit der Beklagte Eigentümer von Inventargegenständen geworden ist, scheidet eine Verantwortlichkeit der Klägerin von vornherein aus. Soweit einzelne Inventargegenstände wegen der bei Geschäftsübernahme fortbestehenden Sicherungsübereignung zu Gunsten des Automatenaufstellers noch nicht übereignet worden waren, hat die Klägerin dem Beklagten nur das Anwartschaftsrecht am Eigentum übertragen. Sollte der Sicherungseigentümer wegen Eintritts des Sicherungsfalls die Verwertung vorgenommen haben, ist der Beklagte dafür verantwortlich. Denn er hatte mit der Vertragsübernahme dafür zu sorgen, dass der Sicherungsfall nicht eintritt. Sollte der Sicherungseigentümer unberechtigt oder sonstige unberechtigte Dritte verwertet haben, wäre der Beklagte zur Abwehr derartiger Angriffe verpflichtet gewesen. Dass ihn diesbezüglich kein Verschulden trifft, hat der Beklagte entgegen § 282 BGB nicht dargelegt.

XI.

Die Zahlung des Kaufpreisrestes war, nachdem der Beklagte die Rate für Dezember 1997 schuldig geblieben war, nach Ablauf des 05. Dezember 1997 zur Zahlung fällig.

1. Die diesbezügliche Verfallklausel, die die übrigen Vertragsrechte des Beklagten unberührt lässt, ist kein Anwendungsfall des § 339 BGB über Vertragsstrafen (vgl. BGHZ 95, 372), so dass die dafür vorgesehene Angemessenheitsprüfung 343 BGB) nicht eröffnet ist.

2. Die Verfallbestimmung unterliegt auch keiner entsprechenden Prüfung gemäß §§ 9, 24 a S. 1 AGBG. Sie stellt keine vorformulierte Vertragsbestimmung, sondern im Streitall eine Preisabsprechung dar, die gemäß § 8 AGBG der gerichtlichen Kontrolle entzogen ist. Nach den Feststellungen des Senats (oben Nr. II. 1.a)) hat die Klägerin für den gewährten Zahlungsaufschub keine Gegenleistung erhalten. Sie ist vielmehr dem Beklagten entgegengekommen, indem sie ihm ihre Leistung sofort zur Verfügung gestellt hat, während dem Beklagten wesentliche Teile der Gegenleistung gestundet worden sind. An diese Begünstigung wollte sich die Klägerin aber nur halten, solange der Beklagte sich strikt an die Ratenzahlungsabrede hielt. Andernfalls sollte wieder der gesetzliche Zustand hergestellt werden, der die sofortige Fälligkeit der Gegenleistung vorsieht, § 271 Abs. 1 BGB. Insoweit erinnert die Verfallvereinbarung an Regelungen, wie sie bei Fälligkeit der Gegenleistung vielfach in gerichtlichen Vergleichen vorgesehen wird.

XII.

Nach den vorstehenden Feststellungen steht auch fest, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von Ansprüchen des Automatenaufstellers zu befreien. Die Klägerin ist derartigen Ansprüchen ausgesetzt, wie sich der Erklärung des Automatenaufstellers vom 27. August 1997 entnehmen lässt. Dabei handelt es sich nicht um eine einseitige Erklärung des Automatenaufstellers, welche für die Klägerin unverbindlich wäre. Es handelt sich vielmehr um die Annahme eines diesbezüglichen. Angebots auf Abschluss eines Schuldbeitrittvertrags, das die Klägerin durch die variable Gestaltung des § 5 Abs. 3 KV gegenüber dem Automatenaufsteller abgegeben hatte. Im Innenverhältnis ist der Beklagte gegenüber der Klägerin allein verpflichtet, weshalb sie von ihm die Freistellung von der der Höhe nach unstreitigen Forderung verlangen kann.

XIII.

Begründet ist die Berufung auch insoweit, als die Klägerin von dem im zweiten Rechtszug noch umstrittenen Zahlbetrag Verzugszinsen bereits ab 08. Dezember 1997 verlangt. Der Beklagte ist nicht erst durch die Zustellung der Klage am 10. Februar 1998 in Verzug geraten, sondern wegen der vereinbarten Verfallklausel bereits am 08. Dezember 1997. Ohne Mahnung tritt Verzug gemäß § 284 Abs. 2 BGB dann ein, wenn die umstrittene Leistung nach dem Kalender bestimmt oder bestimmbar ist. Das trifft nicht nur für die einzelnen Kaufpreisraten zu, sondern im Falle deren Verfalls auch für die Restzahlung, nämlich mit Ablauf des fünften Tages des Monats, im Falle des § 193 BGB (Sonn- und Feiertage, Sonnabende) des folgenden Werktags, in welchem die nach dem Kalender bestimmte Ratenzahlung nicht erbracht wird. Die nach dem Kalender bestimmbare Leistungspflicht hängt demnach nur von dem (unbestimmten) Ereignis der Nichtzahlung einer Leistungsrate ab. Mit dem Eintritt dieses Ereignisses wird die Fällligkeit der Restzahlung herbeigeführt und gleichzeitig gemäß § 284 Ms. 2 BGB der Verzug (vgl. dazu Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 284 Rn. 22).

XIV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt mit Blick auf die höchstrichterlich ungeklärten Fragen zur Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes bei zweiseitiger Vertragsübernahme mit Zustimmung des Kreditgebers zu Gunsten des Beklagten die Revision uneingeschränkt zu.

Berufungsstreitwert: 50.031,78 DM.

Ende der Entscheidung

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