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24 U 187/01

Verkündet am 30. Juli 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 24. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die am 25 Juni 2002 geschlossene mündliche Verhandlung unter Mitwirkung seiner Richter Z, E und T

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten zu 1) wird unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel das am 26. Juli 2001 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Unter Abweisung der Klage und der weitergehenden Widerklage wird die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte zu 1) 50.607,14 EUR nebst 4% Zinsen seit dem 04. Oktober 1999 zu zahlen.

Die Kosten des ersten Rechtszuges werden wie folgt verteilt: Die Klägerin trägt 55% der Kosten, die Beklagte 45 %; davon ausgenommen sind die Auslagen der Beklagten zu 2), die die Klägerin trägt und die Auslagen der Beklagten zu 3), die diese selbst trägt.

Von den Kosten des zweiten Rechtszuges trägt die Klägerin 10% sowie die außergerichtlichen Auslagen der Beklagten zu 2) und 3); der Beklagten zu 1) werden 90% auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten zu 1) bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 10.000,00 EUR abzuwenden, es sei denn, die Klägerin leistet vorher Sicherheit in gleicher Höhe.

Tatbestand:

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die Deutsche Bahn, vermietete der Beklagten zu 1) (nachfolgend Beklagte genannt) mit Vertrag vom 15./30. Juni 1987 für die Dauer von 30 Jahren einen Lagerplatz zum jährlichen Mietzins von 17.000,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer. Die Miete war vierteljährlich jeweils bis zum 10. Tage der Monate Januar, April, Juli und Oktober zu zahlen. Auf dem Lagerplatz befanden sich ein Bürogebäude, ein Lagerhaus und eine Tankanlage im Eigentum der Beklagten. Unter § 5 g Nr. 11 vereinbarten die Parteien u. a. das Folgende:

"... Die Deutsche Bundesbahn ist zur vorzeitigen Kündigung des Vertrages ... nur berechtigt, wenn der Mieter einer Verpflichtung aus dem Mietvertrag trotz Aufforderung nicht nachkommt ...

Im Falle der Kündigung hat der Mieter das Gebäude auf Verlangen der Deutschen Bundesbahn auf seine Kosten zu beseitigen.

Wird der Mietvertrag von Seiten der Deutschen Bundesbahn während der Vertragszeit aus wichtigem Grunde vorzeitig ... gekündigt, so hat der Mieter gegen die Deutsche Bundesbahn Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung in der Höhe des jeweiligen Zeitwertes des Gebäudes und zwar unabhängig davon, ob die Deutsche Bundesbahn von dem Mieter die Beseitigung des Gebäudes auf seine Kosten verlangt. ..."

Seit April 1995 zahlte die Beklagte, die die Mietsache inzwischen der Beklagten zu 3) als Untermieterin überlassen hatte, keine Miete mehr. Nach mehrfachen fruchtlosen Zahlungsaufforderungen kündigte die Klägerin das Vertragsverhältnis mit Erklärung vom 19. Januar 1996 fristlos und forderte sie zur Räumung des Grundstücks auf. Die Untermieterin gab das Grundstück im April 2000 an die Beklagte zurück, die ihrerseits die Schlüssel zu den Gebäuden im Januar 2001 an die Klägerin aushändigte. Die Klägerin, die die Räumungsklage gegen die Beklagte zu 2) schon zurückgenommen hatte und die Beklagte zu 1) und 3) haben daraufhin das gegen die beiden Letztgenannten erhobene Räumungsbegehren in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Klägerin und die Beklagte haben den Rechtsstreit fortgesetzt wegen des Beseitigungsverlangens der Klägerin und der von der Beklagten beanspruchten Entschädigung.

Die Klägerin hatte mit Schreiben vom 19. Juli 1999 die Beklagte fruchtlos aufgefordert, die Lagerplatzaufbauten bis zum 15. Oktober 1999 zu beseitigen, andernfalls sie die Erfüllung des Anspruchs durch die Beklagte ablehnen werde.Sie hat geltend gemacht, die Beseitigung der Gebäude erfordere Kosten in Höhe von 350.000,00 DM. Einen Entschädigungsanspruch habe die Beklagte nicht mehr, denn im Zeitpunkt der Rückgabe des Grundstücks sei die inzwischen verwahrloste Bausubstanz wertlos gewesen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 350.000,00 DM nebst 8.42% Zinsen aus 143.150,00 DM seit der Zustellung des Schriftsatzes vom 10. Februar 2000 und aus 350.000,00 DM seit der Zustellung des Schriftsatzes vom 23. März 2002 zu zahlen,

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, die auf dem Gelände aufstehenden Gebäude und weiteren Aufbauten abzureißen und zu beseitigen, einschließlich einer Tankanlage und der vorhandenen Versorgungsleitungen und eine einheitliche Oberfläche des Bodens wieder herzustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen und

hilfswiderklagend die Klägerin zu verurteilen, an sie 456.850,00 DM nebst 4% Zinsen seit Zustellung des Schriftsatzes vom 27. September 1999 zu zahlen.

Sie hat geltend gemacht: Mit dem Gebäudeabriss sei sie nicht in Verzug geraten, weil sie wegen der Weigerung der Klägerin, für den Abriss eine Entschädigung zu zahlen, ein Zurückbehaltungsrecht gehabt habe. Die Entschädigungsforderung betrage 550.000,00 DM. Davon abzusetzen seien berechtigte Mietforderungen der Klägerin in Höhe von 93.150,00 DM. Den Differenzbetrag könne sie verlangen, wenn sie die Beseitigung der Gebäude oder die Kosten dafür schulde.

Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen und die Klägerin unter Abweisung des weitergehenden Begehrens auf die Hilfswiderklage verurteilt, an die Beklagte 106.850,00 DM nebst Zinsen zu zahlen. Das Landgericht meint, dass die Beklagte grundsätzlich die Kosten der Gebäudebeseitigung schulde. Dieser Anspruch sei indes durch die Aufrechnungserklärung der Klägerin gegen den Entschädigungsanspruch der Beklagten untergegangen. Sie müsse sich daran festhalten lassen, dass der früher unstreitig gestellte Entschädigungsanspruch 550.000,00 DM betrage. Die Zahlungsverpflichtung in Höhe von (550.000,00 DM - 350.000,00 DM) 200.000,00 DM reduziere sich um die von der Beklagten zugestandenen Mietrückstände (93.150,00 DM) auf 106.850,00 DM, auf die nach der Hilfswiderklage zu erkennen sei.

Dagegen richten sich die Berufungen der Klägerin und der Beklagten.

Die Klägerin macht geltend, ihr stehe aus rückständigen Entgelten ein Betrag von insgesamt 139.389,57 DM zu, so dass sie an die Beklagte nur einen entsprechend geringeren Betrag zu zahlen habe.

Sie beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern, soweit sie auf die Widerklage verurteilt worden ist, an die Beklagte mehr als 60.610,43 DM nebst Zinsen zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen,

2. unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klägerin zu verurteilen, an sie weitere 350.000,00 DM zu zahlen, und

3. im Wege der Zwischenfeststellungsklage festzustellen, dass die Beklagte weder dem Grunde noch der Höhe nach verpflichtet ist, an die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 350.000,00 DM im Zusammenhang mit § 17 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Mietvertrags zu zahlen.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und macht geltend, zur Beseitigung der Gebäude nicht verpflichtet gewesen zu sein, weil die Voraussetzungen zur Entstehung des Beseitigungsanspruchs nicht vorliegen. Zumindest habe sie aber ein Zurückbehaltungsrecht gehabt. Die Klägerin beabsichtige gar nicht, die Gebäude zu beseitigen, so dass sie keinen Schaden aus einer eventuellen Vertragsverletzung der Beklagten erlitten habe, woraus sich die Berechtigung des Zwischenfeststellungsantrags ergebe.

Die Klägerin bitte um

Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

Dazu wiederholt und vertieft auch sie ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I. Berufung der Klägerin

1. Zulässigkeit des Rechtsmittels

Die Klägerin erweitert in nicht unerheblichem Maße die Aufrechnung im zweiten Rechtszug, so dass zu prüfen ist, ob ihr Angriff gegen das angefochtene Urteil die Berufungssumme erreicht. Das ist der Fall. (wird ausgeführt)

2. Begründetheit des Rechtsmittels

Das Rechtsmittel der Klägerin hat einen Teilerfolg. Sie will erreichen, statt 106.850,00 DM (54.631,54 EUR) nur 60.610,43 DM (30.989,62 EUR) an die Beklagte zu 1) zahlen zu müssen. Sie muss indessen 98.978,97 DM (50.607,14 EUR ) zahlen.

a) Das Landgericht hat nur die Entgelte (Mieten und Nutzungsentschädigung) von April 1995 bis Dezember 1999 als aufrechnungsfähig anerkannt in Höhe von 93.150,00 DM (richtig: 93.160,00 DM, GA 91R). Die daneben geltend gemachten Nebenkosten 1995 (890,10 DM, GA 115) sowie die per 31. Dezember 1999 ermittelten Verzugszinsen in Höhe von 16.020,13 DM (GA 115) hat es nicht anerkannt. Das bekämpft die Klägerin zum Teil mit Erfolg.

aa) Die Nebenkosten (890,10 DM) kann die Klägerin nicht verlangen. Im Vertrag gibt es dafür keine Grundlage. (wird ausgeführt).

bb) Die Klägerin hat im ersten Rechtszug Verzugszinsen in Höhe von durchgehend 6,875% geltend gemacht für die Zeit vom 10. April 1995 bis 31. Dezember 1999.

(1) Dem Grunde nach schuldet die Beklagte Verzugszinsen. Gemäß § 3 Abs. 1 lit. a Mietvertrag ist die Miete vierteljährlich im Voraus zu entrichten, jeweils am 10. Tag der Monate Januar, April, Juli und Oktober des Jahres. Die Leistung ist deshalb im Sinne des § 284 Abs. 2 BGB nach dem Kalender bestimmt, so dass die Beklagte, die seit April 1995 Miete/Nutzungsentschädigung nicht mehr gezahlt hat, zu den Zahlungsterminen ohne besondere Mahnung in Verzug geriet.

(2) An dem Anspruch dem Grunde nach ändert auch nichts die Aufrechnungserklärung. Gemäß § 389 BGB bewirkt die Aufrechnungserklärung zwar, dass die Forderungen als erloschen gelten von dem Zeitpunkt an, zu dem sie sich aufrechenbar gegenüberstanden. Die Entschädigungsforderung der Beklagten in Höhe von (unstreitig) 550.000,00 DM ist aber, abweichend von § 271 Abs. 1 BGB, erst mit der Rückgabe des Grundstücks, also erst am 02. Januar 2001 fällig geworden. Das ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der Entschädigungsregelung in § 5 lit. g Nr. 11 Abs. 3 S. 1 Mietvertrag. Danach entsteht zwar der Anspruch im Zeitpunkt der vorzeitigen Kündigung des Vertragsverhältnisses. Fordern kann ihn der Mieter aber erst ab Rückgabe der Mietsache, weil dies dem Sinn der Entschädigung entspricht. Sie dient dazu, den wirtschaftlichen Verlust zu kompensieren, den der Mieter infolge der vorzeitigen Kündigung und der deshalb nicht ausgeschöpften Nutzungszeit erleidet. Dieser Nachteil trifft den Mieter aber nicht schon dann, wenn das Vertragsverhältnis beendet ist, sondern erst dann, wenn er die Nutzung des Grundstücks auch aufgegeben hat. Würde die Fälligkeit auf den Zeitpunkt des Kündigungszugangs vorverlegt, würde ein Mieter, der, wie es hier die Beklagte getan hat, dem Vermieter die Mietsache vorenthält, unberechtigt begünstigt.

(3) Der Höhe nach schuldet die Beklagte vertraglich vereinbarte Zinsen von 3% über dem Diskontsatz (seit 01. Januar 2000 über dem Basiszinssatz), § 10 Abs. 7 S. 5 MV.

Der Ansicht der Beklagten, die vorgenannte Klausel sei nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden, sei jedenfalls überraschend und unangemessen, kann nicht gefolgt werden.

In § 2 Mietvertrag (GA 41) werden die AGB ausdrücklich einbezogen. Da die Beklagte als Handelsgesellschaft Kaufmann ist (und auch bei Vertragschluss gewesen ist), brauchten die AGB gemäß § 24 AGBG a.F. dem Vertragstext nicht beigefügt zu werden, um Vertragsinhalt zu werden. Die Behauptung der Beklagten, erfahrungsgemäß würden sich AGB ständig ändern, so dass bestritten werde, dass die hier von der Klägerin vorgelegten AGB einbezogen worden seien, hilft ihr nicht weiter. Die Beklagte müsste schon vortragen, welche andere Fassung der AGB denn gemeint gewesen sein soll.

Die Verzugszinsklausel ist auch nicht überraschend i.S.d. § 3 AGBG. Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass die Verzugsfolgen schon kraft Gesetzes eintreten. Jeder Unternehmer muss daher damit rechnen, dass in den AGB eine Klausel enthalten ist, die abweichend von dem bekanntlich bis 30. April 2000 viel zu niedrigen gesetzlichen Zinssatz (4% gemäß § 288 Abs. 1 S. 1 BGB a.F., 5% gemäß § 352 Abs. 1 S. 1 HGB a.F.) etwas zur Höhe des Verzugszinses regelt. Die Höhe ist auch nicht unangemessen. Im Jahre 1990 hatte der Gesetzgeber für Kreditinstitute mit § 11 VerbrKG einen Verzugszinssatz von 5% über dem Basiszinssatz für Verbraucherkredite geschaffen. Dahinter bleibt der hier vereinbarte Zinssatz deutlich zurück (vgl. dazu Palandt/Heinrichs BGB, 61. Aufl., § 11 AGBG Rn. 24 Stichw. "Verzugszinsen" m.w.N.).

(wird ausgeführt)

b) Erfolgreich ist die Berufung der Klägerin auch, soweit sie für die Zeit von Januar 2000 bis 01. Januar 2001 weitere Nutzungsentschädigung geltend macht und klageerweiternd zur Aufrechnung stellt. Gemäß § 557 Abs. 1 BGB a.F. (§ 546a Abs. 1 BGB n.F.) schuldet der Mieter, der dem Vermieter die Mietsache nach Beendigung des Vertragsverhältnisses vorenthält, den vereinbarten Mietzins als Nutzungsentschädigung. Die Beklagte ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass sie den Rückgabeanspruch des Vermieters erfüllt hat, § 362 Abs. 1 BGB (vgl. MünchKomm/Voelskow, BGB 3. Aufl. § 557 Rn. 20 m.w.N.). Das ist nicht geschehen.

aa) Bis April 2000 hatte die Untermieterin, die Beklagte zu 3), auch nach dem Vortrag der Beklagten den unmittelbaren Besitz an den Mieträumen, so dass bis dahin von Räumung gewiss nicht die Rede sein kann. Die Beklagte als mittelbare Besitzerin und Hauptmieterin/Untervermieterin enthält die Mietsache auch dann vor, wenn sie selbst zur Rückgabe bereit ist, daran aber durch den fortgesetzten Besitz eines Untermieters gehindert wird. Maßgeblich ist nämlich, dass der Untermieter sein Besitzrecht nicht vom Hauptvermieter, sondern vom Hauptmieter/Untervermieter ableitet. Das Risiko, dass der Untermieter nicht (rechtzeitig), räumt trägt deshalb der Hauptmieter, hier also die Beklagte (vgl. dazu (Bub/Treier/Scheuer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. Anm. V Rn. 66; BGHZ 90, 145).

bb) Aber auch nach Räumung der Mietsache durch die Untermieterin angeblich im April 2000 ist die Vorenthaltung nicht beendet worden. Der Behauptung der Beklagten, spätestens zu diesem Zeitpunkt habe die Klägerin die Mietsache zurückerhalten, ist nicht weiter nachzugehen. Die Beklagte bezieht sich auf den Vortrag der früheren Beklagten zu 3). Diese hat vorgetragen, sie habe zwar im April 2000 geräumt, die Schlüssel der Mietsache habe sie aber an die Bevollmächtigten der Beklagten übergeben (GA 178f). Das wird bestätigt durch die erteilte Quittung vom 28. April 2000 (GA 180). Die Beklagte legt nicht dar und stellt auch nicht unter Beweis, dass die an ihre Bevollmächtigten übergebenen Schlüssel vor dem 01. Januar 2001 an die Klägerin übergeben worden sind. Unmittelbaren Besitz an einem bebauten Grundstück erhält der Vermieter erst dann zurück, wenn ihm die Schüssel zurückgegeben worden sind. Erst dann kann er ungestört und unbeeinflusst vom Mieter den Besitz an der Sache (wieder) ausüben (BGHZ 86, 204, 210; Bub/Treier/ , aaO Anm. V Rn. 9).

An dieser Beurteilung ändert nichts der Umstand, dass die Gebäude im Streitfall nicht im Eigentum der Klägerin, sondern in dem der Beklagten gestanden haben. Durch die Zurückhaltung der Schlüssel hat die Beklagte nämlich zum Ausdruck gebracht, dass sie den Besitz an dem Grundstück aufrecht erhalten will. Darauf allein kommt es an. Anderes könnte nur dann gelten, wenn sie der Klägerin erklärt hätte, diese könne über die Gebäude verfügen.

(wird ausgeführt)

c) Unbegründet ist die Berufung, soweit die Klägerin mit Straßenreinigungskosten in Höhe von (1.000,50 DM + 263,50 DM + 797,35 DM. + 1.114,18 DM + 1.099,68 DM) 4.275,21 DM die Aufrechnung (erweiternd) erklären will. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte derartige Kosten schuldet. Gemäß § 5 Abs. 3 S. 3 AGB (GA 53) haftet die Beklagte für solche Kosten nur dann, wenn es sich um Kosten öffentlicher Straßenreinigung handelt, für die die Klägerin nach Ortsrecht einzustehen hätte. Hierzu fehlt es an Darlegungen der Klägerin. Unbegründet ist die Berufung dann auch insoweit, als die Klägerin Verzugszinsen aus den Straßenreinigungsverbindlichkeiten herleitet.

d) Die Klägerin kann aber mit Verzugszinsen aus den aufgelaufenen Nutzungsentgelten für die Zeit vom 01. Januar 2000 bis 01. Januar 2001 aufrechnen.

(wird ausgeführt)

II. Berufung der Beklagten

Das Rechtsmittel der Beklagten bleibt im Wesentlichen ohne Erfolg. Das Landgericht hat die umstrittenen Abrisskosten (netto 350.000,00 DM) dem Grunde nach zu Recht als aufrechnungsfähig beurteilt. Zur Höhe allerdings muss die Klägerin sich Abzüge gefallen lassen in einer Größenordnung von 30.400,00 DM.

1. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, sie befinde sich mit dem Abriss der Gebäude nicht im Verzug, so dass der Klägerin ein sekundärer Schadensersatzanspruch in Geld aufrechenbar gegen ihren Entschädigungsanspruch nicht zur Verfügung stehe.

Der in § 5 lit. g Nr. 11 Abs. 2 Mietvertrag geregelte Beseitigungsanspruch der Klägerin gibt im Wesentlichen nur das wider, was ohnehin von Gesetzes wegen gilt. Es entspricht nämlich ganz herrschender Auffassung, dass der Anspruch des Vermieters auf Beseitigung von vom Mieter eingebrachten Sachen (Inventar, Einrichtungen) und baulichen Veränderungen Inhalt des Rückgabeanspruchs aus § 556 Abs. 1 BGB a.F. (§ 546 Abs. 1 BGB n.F.) ist (vgl. (Bub/Treier/Scheuer aaO Anm. V Rn. 14; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl. Rn. 1080; Palandt/Weidenkaff, BGB, 61. Aufl., § 546 Rn.5f; BGH NJW 1981, 2564; NJW-RR 1994,847), und zwar, wenn der Beseitigungsaufwand bei baulichen Veränderungen erheblich ist, als Hauptleistungspflicht (BGH NJW 1988, 1778 und 1989, 1854). Auch auf dem Grundstück vom Mieter errichtete Gebäude müssen auf Verlangen entfernt werden, und zwar ohne Rücksicht darauf, dass der Vermieter an ihnen gemäß §§ 94, 946 BGB als wesentliche Bestandteile Eigentum erworben hat (BGH NJW 1986, 309) oder ob es sich - wie regelmäßig bei Miete und Pacht - um Scheinbestandteile im Sinne von § 95 BGB handelt (vgl. BGH NJW 1996, 916 m.w.N.). Ist die Beseitigungspflicht aber Inhalt des Rückgabeanspruchs, ist es dem Mieter gemäß § 570 BGB n.F. (§ 556 Abs. 2 BGB a.F.) versagt, hinsichtlich eigener Ansprüche gegen den Vermieter ein Zurückbehaltungsrecht an der Mietsache geltend zu machen.

Daraus folgt für den Streitfall, dass die Beklagte nicht nur mit der Herausgabe der Räume, sondern spätestens mit der Zustellung des klageerweiternden Schriftsatzes vom 01. Juni 1999, in welchem sie gestützt auf die vertragliche Regelung zur Beseitigung der errichteten Gebäude aufgefordert worden ist, mit der Wiederherstellung des früheren Zustandes gemäß § 284 Abs. 1 BGB in Verzug geraten ist. Der Verzugseintritt konnte durch das von der Beklagten beanspruchte Zurückbehaltungsrecht aus § 320 Abs. 1 BGB nicht gehindert werden, weil ihr ein solches Recht gemäß § 556 Abs. 2 a.F.: (570 n.F.) BGB nicht zusteht.

2. Die Klägerin war nicht daran gehindert, die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch aus der versäumten Wiederherstellung des Grundstücks gegen den (unstreitigen) Entschädigungsanspruch der Beklagten zu erklären.

a) Der (primäre) Erfüllungsanspruch der Klägerin aus § 556 Abs. 1 a.F. (§ 546 Abs. 1 n.F.) BGB hat sich nach fruchtlosem Ablauf der der Beklagten mit Schreiben vom 15. Juli 1999 (GA 123f) gesetzten Erfüllungsfrist in einen (sekundären) Schadensersatzanspruch umgewandelt., 326 Abs. 1 BGB a.F. .

Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, der Klägerin sei gar kein Schaden entstanden, weil sie bisher die Gebäude nicht beseitigt habe und die Klägerin wegen der Werthaltigkeit der Gebäude auch in der Lage sei, sie zu vermieten. Die Beklagte übersieht, dass der Schadensersatzanspruch aus § 326 Abs. 1 BGB ein sekundärer ist, nämlich an die Stelle des primären Erfüllungsanspruchs tritt. Ist ein solcher Anspruch einmal entstanden, bleibt es dem Gläubiger überlassen, was er mit dem Geld macht (normativer Schaden). Es spielt also keine Rolle, ob er es zur Herbeiführung der Erfüllung einsetzt oder ob er es für andere Zwecke einsetzt. Der Schuldner hat auf die Frage der Erfüllung keinerlei Einfluss mehr. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn der Mieter schon von dem primären Erfüllungsanspruch (ausnahmsweise) befreit gewesen ist (Bub/Treier, aaO Anm. V Rn. 18). Das wird etwa dann angenommen, wenn der Vermieter beabsichtigt, die Mietsache so zu verändern, dass die Wiederherstellungsleistungen des Mieters vergeblich wären, weil sie im Zuge der folgenden vom Vermieter veranlassten Veränderungen wieder zerstört würden (BGH NJW 1986, 309). Von einem solchen Ausnahmefall kann hier nicht die Rede sein. Es steht nicht fest, dass die Klägerin beabsichtigte, die abgerissenen Gebäude wieder aufzurichten. Es steht nicht einmal fest und wird von der Beklagten auch nicht behauptet, dass die Klägerin die Absicht hatte und hat, die nicht abgerissenen Gebäude künftig noch zu nutzen. Die Beklagte bezeichnet das weitere Vorhaben der Klägerin ausdrücklich als "völlig offen und ungeklärt" (GA 315). Die Beklagte nimmt für sich vielmehr in Anspruch bestimmen zu können, wie die Klägerin mit ihrem Grundstück umgeht. Das steht der Beklagten indessen nicht zu, ohne dass es auf Zumutbarkeitsfragen ankommt.

b) Nach der Entstehung des Geldanspruchs konnte die Klägerin wegen der dadurch eingetretenen Gleichartigkeit der beiderseitigen Ansprüche gemäß §§ 387, 388 S. 1 BGB die Aufrechnung erklären, was im Schriftsatz vom 10. Februar 2000 (GA 138) gegenüber der Beklagten geschehen ist.

Die Klägerin ist an einer Aufrechnung nicht dadurch gehindert, dass der Entschädigungsanspruch der Beklagten (mit der Kündigung) zwar entstanden, aber wegen der bis dahin verweigerten Rückgabe des Grundstücks noch nicht fällig war (vgl. oben unter aa. (2)). Der Inhaber der fälligen Forderung, hier die Klägerin, kann gegen noch nicht fällige, aber bereits entstandene Forderungen aufrechnen (vgl. § 271 Abs. 2 BGB; dazu Palandt/Heinrichs, BGB, aaO, § 387 Rn. 12. § 271 Rn. 1; Senat DWW 2002, 203). Die zuvor erklärte Aufrechnung der Beklagten ist dagegen ins Leere gegangen, weil ihre Aufrechnungserklärung mit ihrer noch nicht fälligen Forderung nicht möglich ist (Palandt/Heinrichs, aaO § 387 Rn. 11).

2. Das Landgericht hat allerdings zu Unrecht für die Abrisskosten einen Aufwand von 350.000,00 DM angesetzt. Zutreffend ist nur ein Betrag von 319.600,00 DM.

(wird ausgeführt)

III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 91a Abs. 1, 269 Abs. 3 und 515 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO n.F.

Berufungsstreitwert: Berufung/Klägerin (106.850 -60.610,43 = 46.239,57 DM) 23.641,91 EUR Berufung/Beklagte: (300.000,00 DM) 153.387,56 EUR Summe 176.775,12 EUR

Beschwer Klägerin: weniger als 20.000,00 EUR Beklagte: mehr als 20.000,00 EUR

Ende der Entscheidung