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Beantragt ein selbständiger Architekt eine Berufshaftpflichtversicherung und stellt er dabei gegenüber dem den Antrag aufnehmenden Agenten klar, dass er als Architekt überwiegend für eine GmbH tätig sein wolle, deren Alleingesellschafterin und Mitgeschäftsführerin seine Ehefrau und deren Geschäftsführer er selbst ist, so wird eine Bestimmung in den Versicherungsbedingungen, die die Deckung für die Tätigkeit im Auftrag einer solchen GmbH auschließt, nach § 3 AGBG nicht Vertragsbestandteil, wenn seitens des Versicherers zur Vermeidung einer Überraschung des Antragstellers auf den Ausschlusstatbestand nicht ausdrücklich hingewiesen wird.

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OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 U 190/01

Verkündet am 21. August 2001

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 29. Mai 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Dr. S sowie der Richter am Oberlandesgericht Dr. W und Dr. R

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12. September 2000 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf - Einzelrichter - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 145.000 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 7. Februar 2000 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird gestattet, die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 180.000 DM abzuwenden, sofern nicht der Kläger seinerseits Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheiten können auch durch Bankbürgschaft erbracht werden.

Tatbestand:

Der Kläger macht Ansprüche aus der Berufshaftpflichtversicherung für Architekten geltend.

Der Kläger, der seit 1973 als Architekt selbständig tätig war (vgl. GA 63), beantragte am 5. Mai 1987 bei der Beklagten den Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung (GA 62 ff.), die dann antragsgemäß mit einer Deckungssumme für Vermögensschaden von 150.000 DM zustandekam (Police GA 7, AHB GA 11 ff., Besondere Bedingungen - BBR - GA 15 ff.). Anfang der 90er Jahre plante der Kläger für die Firma U GmbH, deren Alleingesellschafterin und Mitgeschäftsführerin seine Ehefrau und deren Geschäftsführer er selbst war (GA 190), das Wohnhaus K S in K welches die Eheleute K erwarben. Die Eheleute K erwirkten" gegen die U GmbH und den Kläger persönlich als Gesamtschuldner ein durch Nichtannahmebeschluss des Bundesgerichtshofs vom 13. Februar 1998 rechtskräftig gewordenes Urteil (5 O 260/94 LG Düsseldorf) über 173.632 DM nebst Zinsen wegen auf Planungsfehler des Klägers - unzureichende Abdichtung - beruhender Baumangel. Der Kläger will die titulierte Schuld beglichen haben.

Mit Schreiben vom 12. März 1997 (GA 116) verweigerte die Beklagte dem Kläger Deckung aus der Berufshaftpflichtversicherung unter Hinweis auf die Klausel A VI BBR. Dort heisst es:

"1. Die Berufshaftpflicht ist nicht versichert, wenn der Versicherungsnehmer Verpflichtungen übernimmt, die über das im Antrag/Versicherungsschein beschriebene Berufsbild hinausgehen.

Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Versicherungsnehmer

a) Bauten ganz oder teilweise

im eigenen Namen und für eigene Rechnung im eigenen Namen für fremde Rechnung im fremden Namen für eigene Rechnung erstellen läßt;

b) selbst Bauleistungen erbringt oder Baustoffe liefert.

2. Die Berufshaftpflicht ist auch dann nicht versichert, wenn die unter Ziffer 1 a) und b) genannten Voraussetzungen in der Person des Ehegatten des Versicherungsnehmers oder bei Unternehmen abgegeben sind, die vom Versicherungsnehmer oder seinem Ehegatten geleitet werden, die ihnen gehören oder an denen sie beteiligt sind."

Der Kläger hat behauptet, entgegen der Darstellung der Beklagten sei er bei Antragstellung auf diesen Ausschluss nicht hingewiesen worden. Dieser Ausschluss sei für ihn umso überraschender, als er bei den Antragsgesprächen offengelegt habe, nahezu ausschließlich für die seiner Ehefrau gehörende U GmbH tätig zu sein. Eine Haftpflichtversicherung unter Aussparung dieses Tätigkeitsbereichs sei für ihn sinnlos gewesen. Die "Ehegattenklausel" sei im Lichte des Art. 6 GG unwirksam. Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greife nicht durch, weil er bereits 1994 beim Agenten M und dem Mitarbeiter R der Beklagten um Deckungsschutz nachgesucht habe, was zu einer Hemmung des Verjährungslaufs geführt habe. R habe ihm empfohlen, das Urteil des Landgerichts Düsseldorf abzuwarten. Bis zur Rechtskraft sei deshalb die Verjährung gehemmt gewesen.

Der Kläger hat beantragt;

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 150.000 DM hebst 8/5 % Zinsen seit dem 23. April 1998 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Klausel für wirksam gehalten und behauptet, der Kläger habe bei Antragstellung nur angegeben, auch für die U GmbH tätig zu sein. Ihm sei der diesbezügliche Ausschluss erläutert worden. Die Verjährungseinrede greife durch, da nach schriftlicher Ablehnung des Deckungsschutzes mit Schreiben vom 12. März 1997 (GA 208) mehr als zwei Jahre bis zur Einreichung der vorliegenden Deckungsklage am 30. Dezember 1999 (GA 1) verstrichen seien.

Das Landgericht hat der Klage (nach Beweisaufnahme GA 135 ff.) unter Abweisung nur eines Teils des Zinsanspruchs im wesentlichen stattgegeben. Es hat ausgeführt, die Ausschlussklausel sei gem. § 3 AGBG unwirksam. Dass der Kläger auf die Klausel hingewiesen worden sei, könne nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden. Demgegenüber sei das Gericht davon überzeugt, dass der Kläger den Umfang seiner Tätigkeit für die Firma seiner Ehefrau, die U GmbH, offengelegt habe. Angesichts des Verlaufs der Vertragsanbahnungsgespräche seien die Klausel als ungewöhnlich und deren Einbeziehung als überraschend zu qualifizieren. Die Verjährungseinrede greife nicht durch. Es sei bewiesen, dass der Zeuge R - Mitarbeiter der Beklagten - dem Kläger 1994 empfohlen habe, das Urteil des Landgerichts Düsseldorf in dem von den Eheleuten H angestrengten Schadenersatzprozess abzuwarten. Aufgrund dieser Zusage sei der Verjährungslauf bis zur Rechtskraft am 19. Februar 1998 gehemmt gewesen.

Mit ihrer Berufung macht die Beklagte geltend, der in Rede stehende Ausschluss sei keineswegs ungewöhnlich, sondern entspreche langjährig verbreitet verwendeten Versicherungsbedingungen. Jeder Architekt wisse davon. Der Beweiswürdigung des Landgerichts zum Inhalt der Antragsgespräche könne nicht gefolgt werden. Der Kläger habe auch nicht offengelegt, fast ausschließlich für die U GmbH tätig zu sein. Die Verjährungshemmung sei durch das Ablehnungsschreiben vom 12. März 1997 beendet worden. Dadurch sei die nach wie vor bestrittene Empfehlung, das Urteil des Landgerichts Düsseldorf abzuwarten - nicht etwa dessen Rechtskraft -, jedenfalls klar und deutlich überholt gewesen. Die zur Verweigerung des Abzugs zur Selbstbeteiligung vom Landgericht geäußerte Rechtsauffassung sei unzutreffend.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er tritt dem angefochtenen Urteil in vollem Umfang bei.

Der Senat hat wie aus dem Protokoll vom 29. Mai 2001 (GA 264 ff.) ersichtlich Beweis erhoben.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Äkteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung bleibt im wesentlichen ohne Erfolg.

1.

Die Beklagte hat dem Kläger Haftpflichtversicherungsschutz im vorliegenden Fall durch die beantragte Zahlung an den Kläger selbst zu gewähren. Der ursprüngliche Rechtsschutzgewährungsanspruch des haftpflichtversicherten Klägers hat sich nach dessen rechtskräftiger Verurteilung zum Schadenersatz in einen Befreiungsanspruch umgewandelt. Dieser Befreiungsanspruch wiederum hat sich in einen Zahlungsanspruch des Klägers umgewandelt, nachdem dieser nach Deckungsverweigerung durch die Beklagte erlaubtermaßen die den Gläubigern rechtskräftig zuerkannte Forderung erfüllt hat. Zwischenzeitlich steht nach Vorlage der unbestritten gebliebenen Zahlungsbelege (GA 233/234) fest, dass der Kläger am 26. und 31. März 1998 an die Eheleute K einen höheren als den nunmehr von der Beklagten geforderten Betrag gezahlt hat.

2.

Der Ausschluss unter A VI der BBR (GA 66/67) greift, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, hier nicht durch. Nach dieser Klausel ist nicht versichert u.a. die Architektentätigkeit, die der Versicherungsnehmer im Rahmen von Bauten entfaltet, die entweder er selbst, sein Ehegatte oder ein von einem von beiden geleiteten oder einem von beiden gehörendes ... Unternehmen erstellen läßt.

a) Die BBR liegen zwar gem. § 23 Abs. 3 AGBG an sich dem Vertrage zugrunde. Der Vertrag ist 1987 (GA 7) geschlossen worden, als Versicherungsbedingungen der vorliegenden Art noch der Genehmigung durch das Bundesaufsichtsamt für Versicherungswesen (BAV) bedurften. Das Genehmigungserfordernis ist erst 1994 entfallen. § 5 a) VVG gilt erst für Verträge, die nach dem 31. Dezember 1994 abgeschlossen worden sind (vgl. Römer in Römer/Langheid, § 5 a) VVG Rdn. 5).

b) Der vorgenannte Risikoausschluss für "eigene" Bauvorhaben dürfte auch jedenfalls abstrakt mit Blick auf die Erstreckung auf den Ehegatten und Unternehmen, an denen dieser oder der Versicherungsnehmer selbst beteiligt ist, nicht zu beanstanden sein. Das kann jedoch letztlich offenbleiben.

c) Die Klausel ist nämlich vorliegend aus anderen Gründen nicht wirksam vereinbart. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen/ dass sich die für die Anwendbarkeit des § 3 AGBG erforderliche Ungewöhnlichkeit sowie das Überraschungsmoment auch aus den Umständen der konkreten Vertragsanbahnung ergeben können (vgl. BGH NJW 1987, 2011 sowie NJW 1990, 576/577). Die Einbeziehung individueller Umstände im Rahmen der Wertung ist auch für vor Inkrafttreten des § 24 a) (vgl. insbesondere dort Nr. 3) AGBG geschlossene Verträge geboten. Mit Ausnahme der zur Beweislast der Beklagten stehenden Frage, ob der Ausschluss bei Antragstellung ausdrücklich erörtert worden ist (Nachweise bei Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 3 AGBG Rdn. 10), muss der Kläger die konkreten Tatsachen nachweisen, aus denen Ungewöhnlichkeit und Überraschung folgen. Das ist dem Kläger gelungen:

Nach dem Ablauf der Gespräche bei Vertragsanbahnung war die Beklagte gehalten, zur Vermeidung des beschriebenen Überraschungseffekts auf den Ausschlusstatbestand ausdrücklich hinzuweisen. Dies hat die Beklagte selbst ebenso gesehen. Der Zeuge B von der Beklagten hat vor dem Senat ausgesagt, dass, wenn aus den Antragsangaben Eigentätigkeiten i.S. der genannten Ausschlussklausel ersichtlich sind, beim Außendienstmitarbeiter immer noch einmal nachgefragt wird, ob die Belehrung über den Ausschluss erfolgt ist. Hier war nach dem Ergebnis der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme bei Antragstellung allen Beteiligten klar, dass der Kläger überwiegend für die Firma U seiner Ehefrau tätig sein wollte. Demnach war das Interesse des Klägers an Versicherungsschutz gerade auch für diesen Bereich deutlich zutage getreten. Ohne diesbezüglichen Hinweis mußte der Kläger erwarten, dass auch dieser Bereich von seiner Berufshaftpflichtversicherung mit abgedeckt war. Dass dem Kläger der Ausschluss auch ohne solche Belehrung bekannt gewesen wäre, hat der Senat nicht feststellen können. Ob der Kläger, um Bauvorlagen der U legalisieren {"anzuerkennen") und einreichen zu können, einer Berufshaftpflichtversicherung gar nicht bedurft hätte - wie sich aus § 65 (4) i.V.m. (5) letzter Satz LBauO NW in der seinerzeitigen Fassung (GA 243) ergibt -, ist nicht entscheidend. An Versicherungsschutz auch insoweit war dem Kläger jedenfalls gelegen. Überdies ist nicht ersichtlich, dass dem Kläger diese versteckte und komplizierte Regelung geläufig gewesen wäre. Die Ehefrau des Klägers hat als Zeugin anschaulich geschildert, jedem Antrag der U sei später, weil dies für erforderlich gehalten worden sei, eine Bestätigung über das Bestehen der Architektenhaftpflichtversicherung für den Kläger beigefügt worden.

Es kann demgegenüber nicht festgestellt werden, dass der Kläger wie nach Lage des Falles geboten auf den Ausschluss hingewiesen worden wäre. Eine solche Aufklärung ist auch nach wiederholender und ergänzender Beweisaufnahme durch den Senat unbewiesen geblieben. Die als Zeugin gehörte Ehefrau des Klägers hat kategorisch in Abrede gestellt, dass der streitgegenständliche Ausschluss Erwähnung gefunden habe, oder von vornherein nur segmentärer Versicherungsschutz für freiberufliche Tätigkeiten ihres Mannes außerhalb von dessen Betätigung als Angestellter der U gewünscht worden sei. Der Widerspruch, den der Senat zunächst darin erblickt hat, dass die Antragsfrage (GA 65) "Haben Sie einen Auftraggeber, für den sie häufig oder regelmäßig tätig sind?" verneint ist, während doch die Tätigkeit für die U dominierte, ist aufgrund der Erklärungen der Parteien im Termin aufgelöst. Denn nach einhelligem Verständnis bezog sich diese Frage nur auf den freiberuflichen Sektor. Gegen die Darstellung der Zeugin, es sei eigentlich nur um Tätigkeiten für die U gegangen, bestehen von daher keine Glaubwürdigkeitsbedenken.

Auf der anderen Seite hat der Außendienstmitarbeiter der Beklagten, der Zeuge R, ausgesagt und dem Zeugen gegenüber bestätigt - letzterer kann also nur wiedergeben, was er von Rudolf gehört hat -, der Kläger sei auf den Ausschluss ausdrücklich hingewiesen worden; gleichwohl habe der Kläger die Versicherung gewünscht, um für den freiberuflichen Bereich gedeckt und bauvorlageberechtigt zu sein. Sowohl die Darstellung der Zeugen R, und B einerseits als auch die Angaben der Ehefrau des Klägers andererseits sind plausibel und in sich schlüssig. Der Senat sieht sich außerstande, dem einen oder dem anderen Zeugen den Vorzug zu geben. Sämtliche Zeugen wirkten glaubwürdig, der Senat kann aber letztlich weder ausschließen, dass das Verhalten des Zeugen P von einem Provisionsinteresse geleitet gewesen sein könnte, noch dass sich die familiäre und geschäftliche Verbundenheit mit ihrem Mann in der Aussage der Ehefrau niedergeschlagen hat. Der Beklagten wäre es ein Leichtes gewesen, Unklarheiten der hier gegebenen Art zu vermeiden. Dazu wäre es nur nötig gewesen, einen Vermerk im Antrag, wie ihn der Zeuge E nachträglich angefertigt hat, schon bei Antragstellung im Antragsformular aufzunehmen und vom Antragsteller abzeichnen zu lassen. Dann hätte sich auch die üblicherweise vom Innendienst vorzunehmende Nachfrage, ob denn auch belehrt worden sei, erübrigt. Dieses nonliquet geht zu Lasten der Beklagten, die eine nach dem Gang der Verhandlung gebotene Aufklärung nachzuweisen hätte.

3.

Ein Anspruch des Klägers auf Erstattung (= Zahlung) des von ihm zum Schadenausgleich erbrachten Betrags, soweit ihn eigentlich die Beklagte im Rahmen ihrer versicherungsrechtlichen Deckungsverpflichtung hätte aufbringen müssen, ist nicht verjährt.

a) Die zweijährige Verjährungsfrist des § 12 Abs. 1 VVG begann mit dem 1. Januar 1995. Denn erstmals im Laufe des Jahres 1994 wurden seitens der. Eheleute K Ersatzansprüche dem Kläger gegenüber ernsthaft und unmißverständlich geltend gemacht. Die Verjährungszeit begann dann gem. § 12 Abs. 1 S. 2 VVG mit Schluss des Jahres 1994.

b) Der Verjährungslauf war indes vom ersten Tag an gehemmt (§ 12 Abs. 2 VVG). Denn der Deckungsanspruch war vom Kläger bei der Beklagten noch 1994 angemeldet worden. Wenn der Zeuge M nicht Agent, sondern Makler war, kann die Meldung bei ihm, die der Zeuge für 1994 bestätigt hat (GA 136), der Beklagten zwar nicht zugerechnet werden. Ebenfalls noch 1994 war jedoch auch der Mitarbeiter R der Beklagten über den Schadenfall K in Kenntnis gesetzt worden. Dies ergibt sich mit Deutlichkeit aus den Aussagen der Zeugen M und der Ehefrau K, in diesem Sinne erinnerte sich auch der Zeuge R selbst (GA 141). Auch wenn - für Schadenanzeigen zulässigerweise (vgl. BGH VersR 99, 565) - in § 11 AHB vereinbart war, dass für den Versicherer bestimmte Anzeigen schriftlich zu erfolgen haben und an die Hauptverwaltung oder die zuständige Geschäftsstelle gerichtet werden sollen, reichte es hier aus, dass der Zeuge R mündlich informiert worden war. Der Zeuge, der nicht der Schaden-, sondern der Antragsabteilung angehörte (GA 141), wäre verpflichtet gewesen, den Kläger auf den formal einzuhaltenden Weg hinzuweisen. Dies nicht getan zu haben, löst unter dem Blickwinkel der PFV, § 278 BGB Ersatzpflichten der Beklagten aus, die dahin gehen, den Kläger so zu stellen wie er bei Erteilung des Hinweises gestanden hätte. Dann aber hätte sich der Kläger beratungskonform schriftlich an die zuständige Stelle gewandt.

Die Hemmung endete mit Zugang des Ablehnungsschreibens der Beklagten vom 12. März 1997 ab 13. März 1997 (GA 116). Nunmehr liefen die vollen zwei Jahre des § 12 Abs. 1 VVG an (so zutreffend Berufungsbegr. GA 199). Verjährung wäre also (erst) am 13. März 1999 eingetreten. Zuvor aber - nämlich mit Überweisungen vom 26. und 31. März 1998 (GA 231 ff.), also vor Verjährung des ursprünglichen Deckungsanspruchs - hatte der Kläger die rechtskräftig ausgeurteilte Ersatzforderung der Eheleute K mit der Folge getilgt, dass ihm in Höhe der Verpflichtung der Beklagten aufgrund des Haftpflicht-Versicherungsvertrags ein eigener Zahlungsanspruch gegen die Beklagte erwachsen war (vgl. oben 1.). Für diesen Zahlungsanspruch begann dann eine neuerliche zweijährige Verjährungsfrist (§ 12 Abs. 1 VVG) zu laufen (vgl. Nachweise über die höchstrichterliche Rechtsprechung bei Prölss/Voit, 26. Auf., § 149 VVG Rn. 4, ebenso Römer in Römer/Langheid, § 12 VVG Rdn. 19; a.A. Langheid a.a.O., § 149 VVG Rdn. 22), die bei Unterbrechung durch Einreichung der Klage in vorliegender Sache am 30. Dezember 1999 (§ 270 Abs. 3 ZPO) und demnächstiger Zustellung (GA 32) noch längst nicht verstrichen war.

4.

Die Berufung hat nach alledem allein insoweit Erfolg, als der Selbstbehalt in Höhe von 5.000 DM (Antrag GA 36, Police GA 7) in Abzug zu bringen ist. Diese Vereinbarung eines Vorweg-Abzugs gilt für jeden Schadenfall, also auch den, der wie vorliegend die Höchstdeckungssumme (hier: 150.000 DM) ausschöpft. De facto beläuft sich die Höchstdeckung dann tatsächlich auf nur 145.000 DM, was jedoch nicht als widersprüchlich zu werten ist. Denn dies ist die deutlich erkennbare zwangsläufige Konsequenz des Selbstbehalt-Systems.

Die Zinsentscheidung des Landgerichts wird von der Berufung nicht beanstandet.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97, 92 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Berufungsstreitwert: 150.000 DM.

Beschwer der Beklagten: 145.000 DM,

Beschwer des Klägers: 5.000 DM.

Ende der Entscheidung