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5 U 198/94

In dem Rechtsstreit

hier wegen der Entschädigung des Sachverständigen Dr. Ing. M.........

hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf am 28. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht K......... sowie die Richter am Oberlandesgericht G........ und Dr.........

beschlossen:

Tenor:

Die dem Sachverständigen Dr. Ing. M - zu gewährende Entschädigung für die Erstellung des Gutachtens wird auf insgesamt 35.790,43 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Sachverständige Dr. M - wurde durch Beschluss des Senats vom 17. Juni 1999 mit der Erstellung eines Obergutachtens zur Fraqe der Stabilität der Motoryacht des Klägers beauftragt. Er sollte sich insbesondere mit den vorliegenden Gutachten des Sachverständigen G........ und den Privatgutachten und Stellungnahmen des Prof. Sch...... auseinandersetzen. Nach Einzahlung des Kostenvorschusses von 10.000 DM wurden die Akten dem Sachverständigen Anfang August 1999 übersandt. Die zur Erstellung des Gutachtens auf den 31.12.1999 gesetzte Frist wurde auf Antrag des Gutachters bis zum 29.02.2000 verlängert. In seinem Fristverlängerungsgesuch teilte der Sachverständige zugleich mit, die für die Erstellung des Gutachtens entstehenden Kosten könne er erst nach der Besichtigung des Rumpfes bekannt geben. Nach der Besichtigung des Bootes bat der Gutachter um eine weitere Verlängerung der Ablieferungsfrist, die antragsgemäß bis zum 31.08.2000 gewährt wurde. Im Hinblick auf die notwendigen Untersuchungen wies der Gutachter in seinem Schreiben vom 21.02.2000 darauf hin, die hierdurch entstehenden Mehrkosten werde er nach Einholung von Angeboten mitteilen. Mit Datum vom 14.03.2000 übersandte der Sachverständige dem Gericht eine Kostenzusammenstellung über die durchzuführenden Krängungsversuche, die Versuchsauswertung und Aufmessungen, wonach sich einschließlich der Übernachtungskosten und der Kosten eines hinzuzuziehenden Gutachters Zusatzkosten von ca. 17.500 DM ergaben. Das Gericht wies den Gutachter darauf hin, die Bearbeitung des Gutachtens bis zum Eingang eines weiteren Kostenvorschusses zurückzustellen. Den weiteren vom Senat auf 20.000 DM festgesetzten Vorschuss zahlte die Beklagte am 20.04.2000; hierüber wurde der Gutachter informiert und gebeten, mit der Erstellung des Gutachtens fortzufahren. Im Juli 2000 bat der Gutachter dann um eine Verlängerung der Ablieferungsfrist bis zum 15.10.2000, der von ihm erbetene Kostenvorschuss wurde ihm überwiesen, die Kostenrechnung des hinzugezogenen Gutachters über 4.935,61 DM wurde ausgeglichen. Mit Schreiben vom 21.09.2000 fragte der Senat an, ob der eingezahlte Vorschuss für die weitere Begutachtung ausreichend sei, oder weitere Vorschüsse eingefordert werden müssen. Hierauf teilte der Sachverständige mit, dass Kosten von noch 9.866 DM für die Messfahrten entstehen. Dem Sachverständigen wurde vom Gericht daraufhin mitgeteilt, die erforderliche Testfahrt solle ausgeführt werden. Wegen Arbeitsüberlastung bat der Sachverständige nach Durchführung der Testfahrten um die Verlängerung der Frist für die Erstellung des Gutachtens bis zum 15.01.2001, die gewährt wurde. Auf seine Anfrage aus Dezember 2000, ob die Mehrkosten für die durchgeführte Testfahrt genehmigt worden seien, er habe keinen schriftlichen Bescheid, erhielt der Gutachter die Nachricht, dies sei der Fall. In der Folgezeit bat der Gutachter mit Schreiben vom 28.02.2001, 29.03.2001, 20.05.2001 und 23.08.2001 sowie in Telefongesprächen mit dem Berichterstatter des Senats im März, April, Oktober und November 2001 jeweils um Verlängerung der Ablieferungsfrist für das Gutachten. Eine Bezifferung von Mehrkosten, die über die eingezahlten Vorschüsse hinausgingen, unterblieb. In den Schreiben vom 20.05.2001 und 23.08.2001 kündigte der Gutachter an, dass er vor Fertigstellung des Gutachtens noch Mehrkosten angeben werde. Eine Berechnung der voraussichtlichen über die eingezahlten Vorschüsse hinausgehenden Kosten unterblieb, derartige Kosten teilte der Sachverständige auch nicht telefonisch mit. Der Bitte des Sachverständigen gemäß wurden dem Gutachter entstandene Fremdkosten von 7.018 DM für Berechnungen im September 2001 zur Zahlung angewiesen. Am 20.12.2001 ging bei Gericht der erste Teil (Hauptteil) des Sachverständigengutachtens ein, den zweiten Gutachtenteil erhielt der Senat am 14.03.2002. Damit war das Gutachten 32 Monate nach der Übersendung der Akten und des Beweisbeschlusses an den Sachverständigen fertiggestellt. Zwischenzeitlich war über das Vermögen der Beklagten im Februar 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der Sachverständige übersandte dem Gericht unter dem 17. April 2002 seine Kostenrechnung über 369.937,83 DM.

Die Parteivertreter sind der Ansicht, dass ein Zahlungsanspruch, soweit er über die gezahlten Vorschüsse hinausgehe, nicht bestehe. Der Beklagtenvertreter trägt zudem vor, das Gutachten sei parteiisch und auch aus diesem Grund bestehe kein Entschädigungsanspruch des Sachverständigen. Im übrigen sind beide Parteien der Auffassung, dass die Kostenrechnung des Gutachters deutlich übersetzt sei.

II.

Der Senat hält die Festsetzung der Entschädigung des Sachverständigen durch gerichtlichen Beschluss gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 ZSEG auch ohne Antrag einer der Parteien für angemessen, da Fragen zum Grund und zur Höhe der Entschädigung des Sachverständigen zu klären waren.

Die Entschädigung des Sachverständigen war auf 35.790,43 € festzusetzen. Der Sachverständige kann eine über die eingezahlten Vorschüsse hinausgehende Entschädigung verlangen. Diese ist aber der Höhe nach begrenzt , da der Sachverständige seine Pflichten als Gutachter über die Mitteilung der Kosten verletzt hat und im Falle einer Pflichterfüllung die Parteien einer Durchführung des Gutachtens nur zugestimmt hätten, wenn die Kosten den festgesetzten Entschädigungsbetrag nicht überschritten hätten. Unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Zahlungen verbleibt ein restlicher Anspruch des Sachverständigen in Höhe von 15.407,26 €.

1)

Der Sachverständige hat seine Pflichten als Gutachter verletzt, weil er das Gericht nicht auf die voraussichtlichen Kosten des Gutachtens, die weit über die eingezahlten Vorschüsse hinausgehen, hingewiesen hat. obwohl ihm nach seinen eigenen Angaben von vorneherein klar war, dass der Kostenvorschuss nicht ausreichend sein werde. Er hat damit gegen die Regelung des § 407 a Abs. 3 Satz 2 ZPO verstoßen.

Der Gutachter war mit dem Auftragsschreiben vom 02.08.1999 in Fettdruck hingewiesen worden:

"Sollten voraussichtlich Kosten erwachsen, die erkennbar außer Verhältnis zum Wert des Streitgegenstandes stehen oder den durch den Vorschuss gedeckten Betrag von 10.000 DM erheblich übersteigen, bitte ich Sie dem Gericht umgehend die ermittelte Höhe der Kosten mitzuteilen und von einer Bearbeitung vorerst abzusehen."

Wie der Sachverständige in seiner Stellungnahme vom 10.08.2002, die am 13.09.2002 bei Gericht einging, mitteilte, war ihm im Gegensatz zum OLG Düsseldorf und den streitenden Parteien aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit von vorneherein klar, dass die Ermittlungen des dynamischen Fahrverhaltens des Schiffes einen dem Laien unverständlich großen Versuchs- und Auswertungsaufwand erfordern werde. Er habe daher den mitgeteilten Kostenvorschuss von 10.000 DM als ein Versehen der Geschäftstelle angesehen. Der Sachverständige sah sich aber trotz des deutlichen Hinweises in dem Auftragsschreiben zunächst nicht gehalten, das Gericht über die Verkennung des Aufwandes und der Kosten konkret aufzuklären. Nachdem er im Dezember 1999 und Februar 2000 angekündigt hatte, er werde den Senat über Mehrkosten informieren, gab er diese im März 2000 mit 17.500 DM an. Wegen dieser Überschreitung des Vorschusses, die nur einen Bruchteil der jetzigen Rechnungsforderung ausmacht, wurde der Gutachter aufgefordert bis zur Einzahlung eines weiteren Vorschusses die Bearbeitung zurückzustellen. Dass die Kosten, wie nunmehr berechnet das annähernd 37-Fache des ursprünglichen Vorschusses ausmachen würden, kündigte der Gutachter hingegen nicht an. Da die erste Testfahrt nicht zu Ende geführt werden konnte, fragte der Berichterstatter mit Schreiben vom 21.09.2000 vorsorglich an, ob der - zu diesem Zeitpunkt 30.000 DM betragende Vorschuss ausreichen werde. Auch jetzt sah sich der Sachverständige, der anders als das Gericht die hohen Kosten nach eigener Einschätzung absehen konnte, nicht veranlasst, mitzuteilen, dass die Kosten voraussichtlich weit mehr als 350.000 DM betragen würden. Er teilte vielmehr Mehrkosten von 9.866 DM mit. In seinen Schreiben von Mai und August 2001 wies der Gutachter auf höhere Kosten hin, ohne diese zu beziffern oder nur eine Größenordnung anzugeben. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass ein wesentlicher Teil der jetzt berechneten Kosten im Zeitpunkt der Schreiben schon angefallen sein mussten. Auch in den Telefonaten mit dem Berichterstatter wies der Gutachter zu keinem Zeitpunkt auf eine erhebliche Überschreitung der Kostenvorschüsse hin. Die derart hohen Kosten des Gutachtens waren weder für das Gericht noch die Parteien voraussehbar. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass für das erste gerichtliche Sachverständigengutachten einschließlich der Testfahrten lediglich Kosten von 7.826,89 DM angefallen waren.

2)

Welche Rechtsfolgen an die Überschreitung des Kostenvorschusses durch den Sachverständigen zu knüpfen sind, ist streitig. Es wird die Ansicht vertreten, im Falle des Unterlassens der Mitteilung, sei das Honorar automatisch zu kürzen und könne sogar insgesamt entfallen (OLG Celle in NJW-RR 1997, 1295; Bayerlein, Praxishandbuch Sachverständigenrecht, 3. Auflage 2002, § 41 Rn. 88, 89, der einen völligen Wegfall der Entschädigung im Falle der Überschreitung des Vorschusses um mehr als 20 bis 25 % befürwortet; wohl auch Zöller/Greger, ZPO, 23. Auflage, § 413 Rn. 6). Der Senat schließt sich allerdings der herrschenden Auffassung an, wonach eine Kürzung des Honorars nur dann gerechtfertigt ist, wenn die Erfüllung der Mitteilungspflicht zu einer Entziehung oder Reduzierung des Gutachterauftrages geführt hätte, oder eine solche Möglichkeit im Nachhinein nicht ausgeschlossen werden könnte (OLG Koblenz in ZfS 2001, 134; OLG Düsseldorf in OLG-Report 1994, 252; in JurBüro 1988, 1400, 1401; in JurBüro 1970, 887;BayOblG in NJW-RR 1998, 1294, 1295; OLG Hamburg in JurBüro 1981, 410). Dies rechtfertigt sich aus dem Sinn und Zweck der Regelung des § 407 a Abs. 3 ZPO. Es soll den Parteien aufgrund der Angaben des Sachverständigen zu den voraussichtlichen Kosten die Möglichkeit gegeben werden, unter Abwägung der Kosten einer Beweisaufnahme und des Wertes des Rechtsstreites, zu entscheiden, ob die Beweisaufnahme überhaupt oder gegebenenfalls in veränderter Form durchgeführt werden soll. Dabei ist nicht allein der Streitwert des Prozesses für die Überlegungen maßgebend. Denn auch über den eigentlichen Streitgegenstand hinausgehende wirtschaftliche oder auch ideelle Interessen der Parteien können ihre Entscheidung zur Durchführung einer nicht reduzierten Beweisaufnahme beeinflussen. Diese Abwägung führt hier zu einer erheblichen Reduzierung der Entschädigung des Sachverständigen.

Der Streitwert des Prozesses beträgt 702.230,19 DM, da der Kläger in dieser Höhe Schadensersatz mit der Begründung, die von der Beklagten für 690.000 DM zuzüglich Umsatzsteuer erworbene Yacht sei mangelhaft, verlangt. Neben den Kosten für die Zeugenvernehmung waren für das erste vom Gericht eingeholte Gutachten einschließlich der Messfahrten 7.826,89 DM angefallen. Die Bedeutung des Prozesses für den Kläger wird dadurch verdeutlicht, dass dieser ein Privatgutachten zur Überprüfung des vom Gericht eingeholten Sachverständigengutachtens in Auftrag gab. Infolge der Stellungnahmen des gerichtlich bestellten Sachverständigen entstanden weitere Gutachterkosten von 3.687,06 DM. Die besondere Bedeutung des Rechtsstreits für die Beklagte wird dadurch deutlich, dass diese auf die Verkäufe der Yachten dieses Typs hinwies. Ein negativer Prozessausgang konnte für sie über den Verlust des Prozesses hinaus erhebliche wirtschaftliche Bedeutung im Wettbewerb mit anderen Herstellern haben. Auch sie beauftragte einen Privatgutachter zur Überprüfung der im Prozess getroffenen Feststellungen. Aber selbst angesichts dieser wirtschaftlichen Bedeutung hätten die Parteien das Gutachten des Sachverständigen M......... in Kenntnis von Kosten, die mehr als 50 % des Nettokaufpreises des Bootes ausmachen, nicht in dem vorgesehenen Umfang ausführen lassen. Aus dem Vorbringen beider Parteien zur Rechnung des Sachverständigen geht hervor, dass sie einer Beauftragung des Gutachters in Kenntnis der tatsächlich berechneten Kosten nicht zugestimmt hätten, denn die verweisen auf die Annahme, dass ein Gutachterauftrag nur im Rahmen der eingezahlten Vorschüsse erteilt wurde. Wären die voraussichtlichen Kosten von dem Sachverständigen rechtzeitig mitgeteilt worden, dann hätten die Parteien auf eine Reduzierung des Gutachterauftrages gedrängt. Dies wäre auch möglich gewesen, da gegebenenfalls das Erstgutachten unter Berücksichtigung der vorgelegten Privatgutachten ohne die eingehenden Untersuchungen und Messungen sowie Berechnungen in den einzelnen angegriffenen Punkten hätte überprüft werden können. Es hätte sich dann herausgestellt, ob das vom Gericht eingeholte Gutachten an erheblichen Mängeln leidet, die seiner Bewertung als Urteilsgrundlage entgegenstehen oder ob die Ausführungen des einen oder anderen Privatgutachtens zutreffend sind. Auch ohne die von dem Sachverständigen ausgeführten exakten Berechnungen hätte bei einer derartigen Reduzierung des Auftrages damit für die Parteien und das Gericht eine ausreichende Grundlage für die Entscheidung des Prozesses vorgelegen. Auf der Grundlage der Rechnung des Sachverständigen und seiner Ausführungen und Stellungnahmen geht der Senat davon aus, dass ein im Umfang reduziertes Gutachten gegen Zahlung einer Sachverständigenentschädigung von 70.000 DM einschließlich der Fremdkosten möglich gewesen wäre. Angesichts der Bedeutung des Prozesses hätten die Parteien derartige Kosten noch akzeptiert.

Bis zu diesem Betrag von brutto 70.000 DM, das sind 35.790,43 € wären die Kosten für ein Sachverständigengutachten auch dann entstanden, wenn der Sachverständige seiner Pflicht zur Unterrichtung des Gerichts über die voraussichtlichen Kosten nachgekommen wäre. Da darüber hinausgehende Kosten aber nicht angefallen wären, weil der Gutachterauftrag reduziert worden wäre, kann die Entschädigung des Sachverständigen Dr. M - nicht über diesen Betrag hinausgehen.

3)

Im Hinblick auf die einzelnen Rechnungsbeträge ist eine weitergehende Kürzung des Honorars nicht gerechtfertigt. Selbst wenn man die Stundenanzahl, Fahrt-, Literatur- und Schreibkosten kürzt, wie es die Parteien vortragen, beläuft sich der Rechnungsbetrag auf mehr als den höchstmöglichen Entschädigungsbetrag.

Auf die dem Sachverständigen zustehende Entschädigung von 35.790,43 € sind die geleisteten Zahlungen von 20.383.17 € anzurechnen, so dass ein noch auszuzahlender Betrag von 15.407,26 € verbleibt.

4)

Ein Wegfall des Honoraranspruches wegen einer Befangenheit des Gutachters ist nicht gerechtfertigt. Die Beklagte beruft sich darauf, der Sachverständige sei nicht unvoreingenommen gewesen, was sich aus Formulierungen des Gutachtentextes ergebe. Weder der Hinweis in dem Gutachten auf fehlende Fachkenntnisse der Beklagten noch die Wertungen des Gutachters aufgrund des Parteivortrages rechtfertigen die Annahme, das Gutachten sei parteiisch zugunsten des Klägers erstellt worden.

5)

Soweit der Gutachter Verzugszinsen und Kosten für die Rechnungsstellung sowie die Stellungnahmen zur Abrechnung berechnet, sind diese Forderungen nicht gerechtfertigt. Es ist im übrigen bemerkenswert, dass der Gutachter der die Erstellung des Gutachtens zunächst innerhalb von 5 Monaten zusagte und dann 2 3/4 Jahre brauchte, Verzugszinsen und Kosten für die Rechnungsstellung selbst und die Stellungnahmen zur Abrechnung berechnet. Dies obwohl seine hohe Rechnung den Parteien zur Stellungnahme zugeleitet werden musste und der Sachverständige selbst bat, nicht zu entscheiden bevor er erneut Stellung nehmen konnte. Diese Stellungnahme erfolgte mit dem am 13.09.2002 eingegangenen Schreiben. Es fehlt insoweit an den Voraussetzungen des Verzuges für die geltend gemachten Ansprüche des Sachverständigen.

Ende der Entscheidung