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Auf die Berufung der Beklagten wird das am 20.05.1998 verkündete Urteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 16.418,22 € nebst 5 % Zinsen seit dem 16.10.1997 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits sämtlicher Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist teilweise begründet.

I.

Wegen des der Klägerin zuzurechnenden Mitverschuldens der K. GmbH an dem Verlust der Paketsendung vom 20.02.1997 schuldet die Beklagte Schadensersatz nur in Höhe von 16.929,51 €, von welchen nach den vorprozessual gezahlten 511,29 € (1.000 DM) noch der zugesprochene Betrag offen steht.

1.

Das Mitverschulden besteht darin, dass die K. GmbH die vier Pakete als Standard- und nicht als Wertpakete auf den Weg brachte. Der Senat ist nach der durchgeführten Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Beklagte seinerzeit Pakete mit einer Wertdeklaration unter zusätzlichen Sicherheitsmaßnahmen beförderte, die die Verlustgefahr verringert hätten.

a)

Der Zeuge C. hat bekundet, dass er schon 1997 als Centerleiter für die Beklagte tätig war, und dass er in seinem Verantwortungsbereich dafür sorgte, dass als Wertpakete gekennzeichnete Sendungen gemäß den Vorschriften in der "Betriebsorganisation" behandelt wurden.

aa)

Der Senat glaubt dem Zeugen.

Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass er die Unwahrheit gesagt hätte, haben sich nicht ergeben. Im Gegenteil ist es der typische Sinn und Zweck von Arbeitsanweisungen wie der "Betriebsorganisation" in einem Großunternehmen, dass die Mitarbeiter demgemäß verfahren und das Management sie in diesem Sinne anleitet und überwacht.

Die gegenteilige Würdigung der Klägerin, die sie in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23.11.2006 anstellt, überzeugt demgegenüber nicht. So ist nicht nachvollziehbar, weshalb gerichtbekannt sein soll, dass betreffend Standardpakete die schriftlichen Vorgaben nicht umgesetzt worden wären. Soweit in der "Betriebsorganisation" vorgesehen ist, dass der die Sendungen entgegennehmende Zusteller die Pakete zählt, geht sie ausdrücklich von (älteren) Absendebelegen mit höchstens fünf (bis 31.03.1995) bzw. 15 Paketen (ab 01.04.1995) aus und nicht von der Abholung bei Großkunden unter Nutzung computermäßig erstellter Versandlisten. Dementsprechend besteht auch kein Widerspruch zwischen diesen in der "Betriebsorganisation" angegebenen Höchstzahlen je Absendebeleg und der Mitteilung des Zeugen C., dass der Absender theoretisch alle Pakete eines Tages hätte wertdeklarieren können. In dem Zitat aus einem Schriftsatz der Beklagten vom 16.04.1998 geht es darum, ob die Beklagte sich an der quittierten Gesamtzahl übernommener Pakete festhalten lassen muss, und nicht um eine Aussonderung von Wertpaketen; dass Standardpakete beim Großkunden nur oberflächlich oder gar nicht gezählt werden, sagt nichts über die Behandlung von Wertpaketen aus. Auch die am 09.03.1999 vom Landgericht in einem anderen Verfahren vernommenen Zeugen haben sich nur zum Standardverfahren und nicht zu Wertpaketen geäußert; der Zeuge C. hat dort sogar einen Vorbehalt für "Pakete, die eine Sonderbehandlung erhalten," gemacht, und der Zeuge D. hat ausdrücklich nur von Standardpaketen gesprochen. Nach alledem bestand schließlich kein Anlass, den Zeugen C. zur Behandlung von Nachnahmepaketen zu befragen oder vom Klägervertreter befragen zu lassen, zumal die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat trotz Aufforderung nicht mitteilte, welchen Bezug die Nachnahmefrage zur Beweisfrage haben soll.

bb)

Angesichts dessen ist der Senat auch davon überzeugt, dass in den übrigen Centern der Beklagten ebenso vorgegangen wurde, zumal nach der weiteren Aussage des Zeugen C. die vorschriftsmäßige Arbeitsweise - sowohl mit als auch ohne Wissen des örtlichen Managements - stichprobenartig überprüft wurde. Der Zeuge ging selbst davon aus, dass die Niederlassungsleiter in den anderen Umschlagcentern die Wertpaketbeförderung ebenfalls gemäß der "Betriebsorganisation" durchführten.

b)

Der Vernehmung des von der Beklagten weiter benannten, im Ausland ansässigen Zeugen H. bedurfte es unter diesen Umständen nicht mehr.

c)

Die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 15.11.2006 gegenbeweislich benannten Zeugen waren nicht noch zu laden und zu vernehmen.

aa)

Für die Zeugen E. und H. folgt das aus §§ 520 Abs. 2, 527 ZPO in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung gem. § 26 Nr. 5 EGZPO (im folgenden: ZPO a.F.) i.V.m. § 296 Abs. 1 ZPO.

Die Beklagte hatte diese beiden Zeugen in ihrer Berufungsbegründung vom 06.08.1998 für die von ihr behauptete Wertpaketbehandlung benannt. Der Klägerin war eine Frist zur schriftlichen Berufungserwiderung bis zum (nach Verlängerung) Montag, dem 12.10.1998, gesetzt worden. In dem am 13.10.1998 eingegangenen Schriftsatz berief die Klägerin sich ihrerseits auf die Zeugen nicht.

Es bestand Anlass, die Zeugen von Seiten der Klägerin in der Berufungserwiderung - gegenbeweislich - zu benennen, wenn die Klägerin das tun wollte. Die Angabe von Gegenbeweisen gegen erhebliche, ihrerseits unter Beweis gestellte Tatsachen gehört in die Berufungserwiderung; es ist dem Berufungsbeklagten nicht gestattet, erst einmal das Ergebnis der Beweisaufnahme abzuwarten (s. Stein/Jonas-Leipold, § 277 Rz. 12 für die Klageerwiderung). Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil die fraglichen Zeugen bereits von der beweisbelasteten Beklagten benannt waren. Solange nur der Beweisführer sich auf einen bestimmten Zeugen beruft, hat der Gegner keinen Anspruch auf seine Vernehmung; der Beweisführer kann auf den Zeugen verzichten, oder das Gericht kann von seiner Vernehmung absehen, wenn es von der zu beweisenden Tatsache schon aus anderen Gründen überzeugt ist. Wenn die nicht beweisbelastete Partei den Zeugen auch zu dem ihren machen will, dann muss sie das durch seine - gegenbeweisliche - Benennung tun, nicht anders als bei nur von ihrer Seite aufgebotenen Zeugen.

Die Zulassung der Benennung der Zeugen E. und H. durch die Klägerin hätte die Erledigung des Rechtsstreits verzögert. Es hätte ein weiterer Termin zwecks Vernehmung des Zeugen E. anberaumt werden müssen, und wegen des im Ausland ansässigen Zeugen H. hätte ein Rechtshilfeersuchen gestellt werden müssen, während der Rechtsstreit ansonsten entscheidungsreif ist (s. auch u. bb) und cc)).

Eine genügende Entschuldigung der Klägerin für die Verspätung liegt nicht vor. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang lediglich damit argumentiert, dass sie erst im Termin erfahren habe, dass die Zeugen auf Veranlassung der Beklagten abgeladen wurden, und dass ihr der Schriftsatz der Beklagten vom 08.11.2006 erst nach dem Verhandlungstermin am 16.11.2006 zugegangen sei. Das greift in rechtlicher Hinsicht nicht durch (wegen der Einzelheiten s.u. bb). Hinsichtlich der Zeugen E. und H. trifft es nicht einmal im Tatsächlichen zu; dass diese beiden Zeugen zum 15.11.2006 nicht geladen waren, war der Klägerin vorher mitgeteilt worden. Der Schriftsatz der Beklagten vom 08.11.2006 betrifft lediglich die Zeugen D. und F. Auf den Zeugen E. hatte die Beklagte bereits mit Schriftsatz vom 11.08.2006 verzichtet, und der Beweisbeschluss war unter dem 15.08.2006 entsprechend geändert worden; die Klägerin erhielt ihn laut ihrem Schriftsatz vom 18.09.2006 am 18.08.2006. Ebenfalls im Schriftsatz vom 11.08.2006 hatte die Beklagte den ausländischen Wohnsitz des Zeugen F. mitgeteilt, und der dem Ergänzungsbeweisbeschluss vom 15.08.2006 beigefügte Vermerk der Berichterstatterin stellte klar, dass die (Rechtshilfe-) Vernehmung des Zeugen H. erforderlichenfalls nach der Vernehmung der in Deutschland ansässigen Zeugen stattfinden würde.

bb)

Das Angebot des Zeugen D. durch die Klägerin wird nach § 523 ZPO a.F. i.V.m. §§ 282 Abs. 1, 296 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.

Diesen Zeugen hatte die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 16.11.1998 benannt. Die Klägerin hat auf diesen Schriftsatz zwar unter dem 20.11.1998 erwidert, den Zeugen ihrerseits jedoch nicht angeboten, sondern eben erst in der mündlichen Verhandlung am 15.11.2006. Die nicht beweisbelastete Partei darf aber mit ihren Beweisanträgen nicht zuwarten, bis klar ist, ob die beweisbelastete den Beweis geführt hat (Stein/Jonas-Leipold, § 282 Rz. 19). Dass es sich bei dem später angebotenen Gegenbeweismittel um einen schon von der beweisbelasteten Beklagten benannten Zeugen handelt, ist dabei unerheblich; auf die diesbezüglichen Ausführungen oben aa) wird verwiesen.

Die Zulassung dieses Beweisangebots der Klägerin hätte die Erledigung des Rechtsstreits verzögert, da zur Vernehmung des Zeugen ein weiterer Termin erforderlich gewesen wäre, während der Rechtsstreit ansonsten entscheidungsreif ist (s. auch oben aa) und unten cc)).

Die Verspätung beruht auf grober Nachlässigkeit. Es mag zutreffen, dass die Klägerin den ihr von der Geschäftsstelle des Senats am 09.11.2006 und mithin unverzüglich zugesandten Schriftsatz der Beklagten vom 08.11.2006, in welchem diese auf den Zeugen D. verzichtete, erst am 16.11.2006 erhielt und daher bis zum Termin die Vorstellung hatte, der Zeuge sei infolge seiner Benennung durch die Beklagte gemäß dem dementsprechenden Beweisbeschluss geladen. Hierauf darf die nicht beweisbelastete Partei aber nicht vertrauen. Solange ein Zeuge nur vom Beweisführer angeboten ist, hat dieser es allein in der Hand, auf ihn - auch kurzfristig - wieder zu verzichten, mit der Folge, dass das Gericht ihn zur Vermeidung unnötiger Kosten - ebenso kurzfristig - ablädt (vgl. § 360 ZPO). Das ist die normale und selbstverständliche Konsequenz aus der gegebenen prozessualen Situation, die jeder anwaltlich vertretenen Partei klar sein muss. Erst zu reagieren, wenn die von vorn herein mögliche Entwicklung tatsächlich eingetreten und der Zeuge infolge eines Verzichts des Beweisführers abgeladen ist, muss als grob nachlässig i.S.d. § 296 Abs. 2 ZPO qualifiziert werden.

In Anbetracht aller Umstände hält der Senat es für angebracht, das verspätete Beweisangebot zurückzuweisen.

cc)

Auch das Angebot des Zeugen F. durch die Klägerin weist der Senat nach § 523 ZPO a.F. i.V.m. §§ 282 Abs. 1, 296 Abs. 2 ZPO zurück.

Auch dieses Beweisangebot erfolgte nicht rechtzeitig i.S.d. genannten Vorschriften. Den Zeugen F. benannte die Beklagte mit Schriftsatz vom 11.08.2006, und er ist aufgenommen in den Ergänzungsbeweisbeschluss vom 15.08.2006, welcher die Klägerin am 18.08.2006 erreichte (Schriftsatz der Klägerin vom 18.09.2006). Die Klägerin verfügte noch über fast zwei Monate Zeit, um sich den Zeugen zu eigen zu machen, anstatt darauf zu vertrauen, dass die Beklagte nicht auf ihn verzichten (und das Gericht ihn auch nicht, je nach Verlauf der Beweisaufnahme im übrigen, als entbehrlich für die Position der ihn allein benennenden Beklagten ansehen) würde.

Ansonsten gelten die zum Zeugen D. angestellten Überlegungen entsprechend (s.o. bb)).

2.

Die Beklagte war nicht deshalb in genügender, die unterbliebene Wertdeklaration ausgleichender Weise über den Sendungswert unterrichtet, weil sie im Rahmen der umfangreichen, in eine Rahmen-Preisvereinbarung gegossenen Geschäftsbeziehung gewusst haben mag, dass die K. GmbH nur Mobiltelefone vertrieb. Wie der BGH in seiner Revisionsentscheidung festgehalten hat, ersetzt eine solche allgemeine Kenntnis von der (wahrscheinlich, denn auch ein Mobiltelefonhändler kann einmal anderes verschicken) versandten Warenart nicht die Information über den konkreten Paketwert.

3.

Das Mitverschulden der K. GmbH gewichtet der Senat anteilig entsprechend einem Betrag von 13.965,30 €.

a)

Im Rahmen der Haftungsabwägung berücksichtigt der Senat beim Mitverschulden wegen unterlassener Wertdeklaration zum einen die Reichweite des für wertdeklarierte Sendungen gesicherten Bereichs. Wie von der Beklagten dargelegt und von dem Zeugen C. bestätigt, sieht die Beklagte bei wertdeklarierten Sendungen am Anfang und am Ende des Transports zusätzliche Kontrollmaßnahmen vor, so dass der Transport eines Wertpakets insoweit sicherer ist als der Transport eines Standardpakets. Im vorliegenden Fall hätte bei einer Versendung als Wertpaket eine Eingangskontrolle im Eingangscenter stattgefunden, und es wäre ein pre-sheet versandt worden, anhand dessen das Eintreffen im Zustellcenter und die Verladung in das Zustellfahrzeug nachgehalten worden wären. Andererseits verbleibt nach der eigenen Darstellung der Beklagten auch bei wertdeklarierten Sendungen die sonstige Transportstrecke mit nicht kontrollierten Umschlagstellen und damit ein deutliches Risiko eines tatsächlichen Verlustes.

Zum anderen ist bei der Haftungsabwägung nach § 254 BGB der Wert der transportierten, nicht wertdeklarierten Ware von Bedeutung.

Bei der Bemessung der Höhe des Mitverschuldens beachtet der Senat ferner, dass nach der Rechsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls in Schadensfällen, in denen der Wert der Sendung sich in dem Rahmen bewegt, für den die Beklagte von der Möglichkeit einer vertraglichen Disposition Gebrauch gemacht hat, Haftungsrisiken von vornherein auszuschließen, das Mitverschulden des Versenders wegen Nichtversendung als Wertpaket nicht mehr als 50 % betragen kann (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2004, Az.: I ZR 120/02).

In der Gesamtschau dieser einzelnen Umstände erachtet der Senat beim Mitverschulden wegen unterlassener Wertdeklaration es als angemessen, das Mitverschulden des Versenders durch eine stufenweise Kürzung des Schadensersatzanspruches zu berücksichtigen. Sofern der Fall keine weiteren, für die Abwägung bedeutsamen Besonderheiten aufweist, erscheint es dem Senat angemessen, den Schadensersatzanspruch für den bis 5.000 € liegenden Warenwert um 40 % zu kürzen, und für die darüber hinausgehenden Werte; für jede angefangenen weiteren 5.000 € den Kürzungsprozentsatz um zwei Prozentpunkte zu erhöhen.

b)

Hiernach ergibt sich im hiesigen Fall mit seinem Warenwert von 30.894,81 € (60.425 DM) eine Gesamtkürzung um 13.965,30 € und unter Berücksichtigung der von der Beklagten außergerichtlich geleisteten 511,29 € ein verbleibender Schadensersatzanspruch von 16.418,22 €.

c)

Entgegen dem in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23.11.2006 erhobenen Vorwurf der Klägerin wird dem Absender hierdurch nicht angesonnen, bei einer Sendung aus - wie hier - mehreren Paketen jedes einzelne mit dem Gesamtwert zu deklarieren und der Beklagten entsprechend zu vergüten. Zur Vermeidung des Mitverschuldenseinwands hätte es genügt, jedes Paket mit seinem jeweiligen Wert zu deklarieren, was die K. GmbH aber nicht tat.

Anders als die Klägerin in demselben Schriftsatz meint, bezeichnet der BGH in seiner Revisionsentscheidung vom 01.12.2005 nicht nur auf S. 12 unten (im Zusammenhang mit einem Mitverschulden gem. § 254 Abs. 2 BGB) den Wert der Sendung als maßgeblich, sondern ebenso in seinen Ausführungen zum Mitverschulden wegen unterbliebener Wertdeklaration gem. § 254 Abs. 1 BGB (z.B. S. 9, 13 unten). Dass die vier Pakete, die hier die Sendung in diesem Sinne bilden, nicht nach Ziff. 6.2.1 ADSp (genauer: § 7 Buchst. a Abs. 2 Nr. 2 ADSp a.F.) als zusammengehörig gekennzeichnet wurden, ist hierfür unerheblich; im übrigen trifft die Kennzeichnungspflicht den Absender und nicht den Frachtführer.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.

Streitwert für die Berufungsinstanz:

bis 12.10.1998 30.383,52 €/59.425 DM (Berufung der Beklagten)

13.10.1998 - 24.07.2002 30.894,81 €/60.425 DM

(davon 30.383,52 € Berufung der Beklagten und 511,29 €/1.000 DM Anschlussberufung der Klägerin)

25.07.2002 - 02.12.2003 30.383,52 € (Berufung der Beklagten)

seit 03.12.2003 24.306.82 € (Berufung der Beklagten)

Ende der Entscheidung