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Die Berufung der Klägerin gegen das am 15. Juni 2004 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Krefeld wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

A.

Die Beklagte erteilte dem Kläger in den vergangenen 6 Jahren diverse Aufträge für Bodenbelagsarbeiten in unterschiedlichen Objekten in K.. Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger Restwerklohn für folgende Aufträge und Abrechnungen: 1. Auftrag vom 2.9.2003, Objekt K. Straße, Wohnung Nr. 1, Rechnung vom 15.10.2003: 3.902,22 €, 2. Auftrag vom 21.5.2003, Objekt S. Weg, Dr. K., Rechnung vom 7.7.2003: 724,28 € (Restwerklohn), 3. Auftrag Oktober 2003, Rechnung vom 13.10.2003: 526,52 €, 4. Auftrag vom 10.9.2003, Objekt C.-straße 19, Wohnung 6, Rechnung vom 24.10.2003: 5.695,48 € (Abschlagsrechnung) und 655,40 € (Schlussrechnung vom 21.11.2003), 5. Auftrag vom 21.10.2003, W.-straße 43, Rechnung vom 6.11.2003: 155,73 €, 6. Objekt C.-straße 19, Wohnung 3 und 4, Rechnungen vom 17.9.2003: 250,87 € und 186,32 € (Restwerklohn), 7. Auftrag vom 24.7.2003, C.-straße 19, Wohung Nr. 1, Rechnung vom 20.10.2003: 544,90 €, insgesamt 12.642,22 €. Die Höhe des Restwerklohnes ist zwischen den Parteien nicht streitig. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 12.642,22 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 3.902,22 € seit dem 18.11.2003, aus 724,78 € seit dem 9.8.2003, aus 526,52 € seit dem 16.11.2003, aus 544,90 € seit dem 23.11.2003, aus 5.695,48 € seit dem 27.11.2003, aus 155,73 € seit dem 11.12.2003, aus 250,87 € seit dem 20.12.2003, aus 186,32 € seit dem 20.12.2003 und aus 655,40 € seit dem 25.12.2003 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängel von Arbeiten, die die Klägerin für sie an anderen Objekten in K. durchgeführt hat, berufen. Hierzu hat sie behauptet: 1. Der Parkettfußboden in der Wohnung Nr. 3, K. Straße sei an der Oberfläche (67,17 qm) mit Blasen übersät. Zur Mängelbeseitigung sei erforderlich, den Fußboden komplett neu abzuschleifen und neu zu versiegeln, was einen Kostenaufwand von zumindest 5.000 € erfordere. 2. Der Parkettfußboden in der Wohnung Nr. 2, K. Straße wölbe sich im Wohnzimmer an verschiedenen Stellen auf. Zur fachgerechten Mängelbeseitigung sei es erforderlich, den gesamten Fußboden (50 qm) auszubauen und neu zu verlegen, was einen Kostenaufwand von 7.000 € erfordere. 3. An dem Objekt K., K. Straße 252-256 sei der Parkettfußboden um mindestens 5 mm zu hoch eingebaut. Die Kosten einer Mängelbeseitigung durch Abschleifen würden mindestens 1.500 € betragen. Die Beklagte ist der Ansicht gewesen, ihr stünde in Höhe der Mängelbeseitigungskosten ein Zurückbehaltungsrecht in dreifacher Höhe zu. Dieses könne sie auch gegenüber den Werklohnforderungen aus den anderen Objekten geltend machen. Zwischen den Parteien bestehe seit 6 Jahren eine ständige Geschäftsbeziehung, sie lasse seit dieser Zeit im Rahmen ihrer Bauvorhaben sämtliche auszuführenden Bodenbeläge von der Klägerin durchführen. Das Landgericht hat der Klage - ausgenommen des geforderten Zinszeitpunktes aus der Rechnung vom 24.10.2003 - stattgegeben. Es hat mit Urteil vom 15.6.2004 die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 12.642,22 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 3.902,22 € seit dem 18.11.2003, aus 724,78 € seit dem 9.8.2003, aus 526,52 € seit dem 16.11.2003, aus 5.695,48 € seit dem 11.12.2003, aus 155,73 € seit dem 11.12.2003, aus 250,87 € seit dem 20.12.2003, aus 186,32 € seit dem 20.12.2003,aus 544,90 € seit dem 23.11.2003 und aus 655,40 € seit dem 25.12.2003 zu zahlen. Zur Begründung hat das Landgericht hinsichtlich der Zinszeitpunkte ausgeführt, die Beklagte sei entweder durch Mahnung oder entsprechend § 286 Abs. 3 S. 1 BGB in Zahlungsverzug geraten. Hinsichtlich der Abschlagsrechnung vom 24.10.2003 sei der Schuldnerverzug jedoch nicht bereits zum 27.11.2003, sondern erst aufgrund der Mahnung vom 2.12.2003 am 11.12.2003 eingetreten. Der Beklagten stehe ein Leistungsverweigerungsrecht gem. § 641 Abs. 3 BGB nicht zu, da der geltend gemachte Nachbesserungsanspruch nicht aus ein und demselben Vertrag stamme. Auch ein Leistungsverweigerungsrecht nach den §§ 273, 274 BGB stehe der Beklagten nicht zu, da ein konnexer Zusammenhang zwischen den Bauvorhaben, aus denen der Kläger Restwerklohnansprüche geltend macht und denen, auf die sich die Beklagte wegen Mängelansprüche beruft, nicht bestehe. Gegen dieses der Beklagten am 28.6.2004 zugestellte Urteil, auf das wegen der weiteren Sachverhaltsdarstellung Bezug genommen wird (Bl. 109 ff. d. GA), hat sie mit einem beim Oberlandesgericht am 27.7.2004 eingegangenen Schriftsatz die Berufung eingelegt und sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.9.2004 mit einem an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz begründet. Sie ist der Ansicht, den Verträgen liege ein einheitliches Lebensverhältnis zugrunde. Zu berücksichtigen sei der zeitliche und örtliche Zusammenhang der Projekte. Die Beklagte behauptet, sie habe die Klägerin in der Vergangenheit immer wieder mit der Verlegung von Parkettboden beauftragt und sämtliche in K. liegende Projekte an die Klägerin vergeben. Ihre Berufung auf ein Leistungsverweigerungsrecht verstoße nicht gegen Treu und Glauben, da ihr gegen die klägerische Forderung ein Mängelbeseitigungsanspruch in Höhe von zumindest 13.500 € zustehe. Sie ist der Ansicht, eine Fälligkeit der klägerischen Forderung sei nicht gegeben. Hierzu behauptet sie, eine Abnahme der einzelnen Objekte sei nicht erfolgt. Das ergebe "sich schon aus dem Objekt K.-straße". Eine förmliche Abnahme entsprechend Ziff. 18 des Bauleistungsvertrages habe nicht stattgefunden; die Möglichkeit einer Abnahme durch konkludentes Handeln - hier Benutzung - sei von den Parteien wirksam ausgeschlossen worden. Mit Schriftsatz vom 31.1.2005 behauptet sie zur Mangelhaftigkeit des Parkettbodens im Objekt K. Straße, die Oberfläche des Bodens sei mit Blasen übersät, der Parkettfußboden müsse daher komplett abgeschliffen und versiegelt werden. Der Boden sei nicht reparabel und es müsse eine komplette Erneuerung erfolgen. Der Klägerin sei eine diesbezügliche Mängelrüge der Erwerberin K. am 15.12.2003 zugegangen. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils sie zu verurteilen, an die Klägerin 12.642,22 € zu zahlen Zug um Zug gegen die Beseitigung folgender Mängel: - Objekt K. Straße in K.: Beseitigung der sich im Parkett gebildeten Blasen, - Objekt K. Straße in K.: Neuverlegung und Neuversiegelung des Parkettbodens, - Objekt K. Straße in K.: Abschleifen und Neuversiegelung des Parkettbodens. Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend. Sie ist der Ansicht, die Beklagte sei hinsichtlich ihres Vorbringens zur Abnahme der Parkettarbeiten präkludiert. Im übrigen sei die Bestimmung der Klausel Nr. 18 der besonderen Vertragsbedingungen unwirksam, da sie als allgemeine Geschäftsbedingung gegen die Bestimmungen der §§ 308 Nr. 5, 307 BGB verstoße. Weiter sei eine Abnahme der Wohnung K.-straße stillschweigend erfolgt. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei ein einheitliches Lebensverhältnis nicht gegeben, so dass die Beklagte sich nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen könne. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung vom 28.9.2004 (Bl. 151 ff. d. GA) und den Schriftsatz der Beklagten vom 31.1.2005 (Bl. 183 ff. d. GA) sowie auf die Berufungserwiderung (Bl. 4.11.2004 (Bl. 171 ff. d. GA) und den Schriftsatz der Klägerin vom 10.02.2005 (Bl. 190 ff. d.GA)Bezug genommen. B. I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Gerügt wird eine falsche Rechtsanwendung durch das Landgericht, so dass auch inhaltlich die Anforderungen einer Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO) erfüllt sind. II. Die Berufung der Beklagten hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. 1. Die Beklagte kann der Werklohnforderung der Klägerin eventuelle Ansprüche wegen Mängelbeseitigungskosten aus den Bauvorhaben K. Straße ..., ... sowie ...-... nicht entgegenhalten. a) Zutreffend und mit der Berufung auch nicht angegriffen hat das Landgericht entschieden, dass ein Leistungsverweigerungsrecht nach §§ 320, 641 Abs. 3 BGB nicht besteht. Dieses Leistungsverweigerungsrecht kommt nur bezogen auf einen einzelnen gegenseitigen Vertrag in Betracht (vergl. Palandt/Heinrichs, 63. A., § 320 BGB Rn. 4). Vorliegend macht die Beklagte jedoch ein Leistungsverweigerungsrecht, dessen Ursprung in anderen Bauverträgen als denen des Zahlungsanpruches liegt, geltend. b) Der Beklagten steht auch kein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB zu. Gewährleistungsansprüche aus den Bauvorhaben K. Straße sind keine Ansprüche aus demselben rechtlichen Verhältnis i.S. dieser Vorschrift. Eine Konnexität von Ansprüchen ist zwar regelmäßig anzunehmen, wenn den beiderseitigen Ansprüche ein innerlich zusammenhängender einheitlicher Lebenssachverhalt zugrunde liegt (BGHZ 92, 194, 196 = NJW 1985, 189, 190; 115, 99, 103 = NJW 1991, 2645, 2646). Besteht ein innerer natürlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang in der Weise, dass es gegen Treu und Glauben verstoßen würde, wenn der eine Anspruch ohne Rücksicht auf den anderen geltend gemacht und durchgesetzt werden könnte, so besteht ein einheitliches Lebensverhältnis (BGH NJW 1997, 2944, 2945). Konnexität kann daher insbesondere in Betracht kommen, wenn es sich um Ansprüche aus einer ständigen Geschäftsverbindung handelt, sofern die verschiedenen Verträge wegen ihres zeitlichen oder sachlichen Zusammenhangs als eine natürliche Einheit erscheinen (BGHZ 54, 244, 250, OLG Düsseldorf, NJW 1978, 703, 704; OLG Hamm, BauR 1997, 520). Gerade bei Verträgen über verschiedene Bauvorhaben muss sich jedoch nicht bereits bei Bestehen einer ständigen Geschäftsverbindung im handelsrechtlichen Sinne eine für § 273 BGB ausreichende Konnexität ergeben (vergl. BGHZ 54, 244, 251; Senatsentscheidung vom 24.5.1996, OLGR 1996, 227 = BauR 1996, 905 - jeweils nur Leitsatz - ; OLG Schleswig BauR 1991, 463, 465: Keine Konnexität trotz ständiger Geschäftsbeziehung und einheitlichem Konto für den Sicherheitseinbehalt). Auch in soweit sind maßgeblich die beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung von Treu und Glauben. Die Frage nach der Einheitlichkeit des Vorganges ist eine Wertungsentscheidung unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände. aa) Dabei ist schon zweifelhaft, ob eine ständige Geschäftsbeziehung im handelsrechtlichen Sinne vorliegt. Eine derartige laufende Geschäftsbeziehung wird nicht bereits durch die mehrmalige Erteilung auch gleichartiger Aufträge, sondern erst dann begründet, wenn ein Vertrag als Fortsetzung früherer Vertragsabschlüsse anzusehen ist (BGHZ 54, 244, 250; vergl. auch OLG Düsseldorf, OLGZ 85, 76, 78 = MDR 1985, 60 zu § 302 ZPO). Entscheidendes Gewicht ist dabei dem Umstand beizumessen, ob sich die Geschäftsverbindung als die Übereinstimmung zwischen Kaufleuten, fortgesetzt Geschäfte miteinander zu machen, darstellt und ob diese sich aus der tatsächlichen Handhabung ergebende und/oder durch die tatsächliche Handhabung gefestigte Willensübereinstimmung ein Vertrauensverhältnis erwachsen lässt, welches die Einzelverträge miteinander in besonderer Weise verknüpft (OLG Naumburg, BauR 1997, 1049, 1050; MünchKomm.-Krüger, Bd. 2 a, 4. A. 2003, § 273 BGB Rn. 16). Vorliegend bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, die es rechtfertigen, von einer natürlichen, gewollten oder als gewollt vorauszusetzenden Einheitlichkeit der faktischen Verhältnisse auszugehen. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte - die auch überregional tätig ist - der Klägerin sämtliche in K. liegenden Aufträge erteilt hat oder nur einen größeren Teil. Über den behaupteten Auftragsumfang hinaus sind die Einzelverträge verknüpfende Gesichtspunkte nicht erkennbar. Es ist bereits nicht vorgetragen, dass die Parteien auch nur mündlich sich über eine enge und dauerhafte Zusammenarbeit einig gewesen sind. Insbesondere fehlen aber jegliche Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien aus einem solchen Willen zur Einheitlichkeit irgendeine praktische Folgerung gezogen hätten. Weder ist es zum Abschluß einer Rahmenvereinbarung als Grundlage für zukünftige Aufträge gekommen, noch sind die verschiedenen Projekte etwa in einer gemeinsamen Ausschreibung zusammengefasst worden. Ein Kontokorrentverhältnis hat zwischen den Parteien ebenfalls nicht bestanden; die verschiedenen Bauvorhaben sind getrennt voneinander angeboten, beauftragt und abgerechnet worden. Dabei stand es beiden Parteien frei, jederzeit und für jeden Auftrag ein Angebot oder einen Auftrag nicht zu erteilen. bb) Darüber hinaus kann eine laufende Geschäftsverbindung zwischen Bauträger und Subunternehmer hinsichtlich verschiedener Bauvorhaben nicht ohne weiteres mit einer laufenden Geschäftsverbindung im Handelsverkehr gleich gesetzt werden. Wer wie die Beklagte an zahlreichen Objekten Sanierungen vornimmt, arbeitet in der Regel mit fremden Mitteln, womöglich verschiedener Herkunft. Er ist dabei bei getrennter Finanzierung seiner Bauvorhaben auch im Verhältnis zu Dritten, insbesondere Bauhandwerkern, an einer getrennter Behandlung seiner verschiedenen Bauvorhaben interessiert (BGHZ 54, 244, 251). Auf der anderen Seite ist auch der Bauhandwerker darauf angewiesen, die einzelnen fertiggestellten Objekte vollständig abzurechnen. Dabei ist insbesondere auch die zwischen den Parteien geltende Gewährleistungsfrist von 5 Jahren (Ziff. 20 des Bauleistungsvertrages, im übrigen auch nach § 634 a Abs. 1 Ziff. 2 BGB) zu berücksichtigen, die bei einer Konnexität der Ansprüche dazu führen würde, dass die Beklagte Ansprüchen aus neuen Aufträgen Mängelansprüche aus bis zu 5 Jahre zurückliegenden Aufträgen entgegensetzen könnte. Ein derart weitreichendes Zurückbehaltungsrecht kann aber nur bei einer gesonderten Vereinbarung der Parteien, die über eine regelmäßige Auftragserteilung hinausgeht, in Betracht kommen. 2. Die Forderungen der Klägerin sind fällig, § 641 BGB. Eine Abnahme der Werkleistungen (§ 640 BGB) war in erster Instanz für die einzelnen Werkverträge ausdrücklich vorgetragen worden (vergl. Bl. 2 ff.). Die Beklagte hat eine Abnahme der Werkleistungen in erster Instanz nicht in Abrede gestellt, insbesondere auch nicht eine förmliche Abnahme verlangt. Soweit sie mit dem Vortrag in der Berufungsbegründung (Bl. 158 d. GA) über eine Rechtsansicht hinaus auch die tatsächlichen Voraussetzungen einer Abnahme durch Ingebrauchnahme bestreiten sollte, ist ein solcher Vortrag verspätet. Im übrigen ist auch bei Geltung der Bedingungen der Beklagten aus dem Bauleistungsvertrag (Ziff. 18) eine Abnahme der Bauleistungen erfolgt. Dabei kann dahinstehen, ob die konkludente Abnahme durch den Auftraggeber bei einer Klausel, nach der der Auftragnehmer die förmliche Abnahme zu verlangen hat, möglich ist (so OLG Köln, MDR 2002, 877). Auch bei Vereinbarung einer förmlichen Abnahme können die Parteien auf dieses Erfordernis verzichten. Ein solcher Verzicht ist insbesondere anzunehmen, wenn der Auftraggeber die Bauleistung in Benutzung nimmt, ohne deutlich zu machen, dass er auf eine förmliche Abnahme zurückkommen will (OLG Düsseldorf, BauR 1981, 294; OLG Bamberg,OLGR 1998, 41). Dies gilt insbesondere dann, wenn sich die Benutzung über einen längeren Zeitraum erstreckt (Senatsentscheidung vom 20.11.1998, BauR 1999, 404). Das ist vorliegend der Fall, da die Beklagte sich weder vorprozessual noch in erster Instanz auf das Erfordernis einer förmlichen Abnahme berufen hat. 3. Im übrigen, insbesondere im Hinblick auf die Feststellungen des Landgerichts zu den maßgeblichen Fälligkeitszeitpunkten, ist eine Anfechtung der landgerichtlichen Entscheidung nicht erfolgt. Das Landgericht ist dabei zutreffend davon ausgegangen, dass die VOB/B nicht mehr als Ganzes vereinbart ist mit der Folge, dass die Fälligkeitsregelung des § 16 Abs. 3 VOB/B der allgemeinen Inhaltskontrolle unterliegt. Die Fälligkeitsregelung der VOB/B ist nicht AGB - konform (vergl. BeckŽscher VOB-Komm./Motzke, 2001, § 16 VOB/B Rn. 1 m.w.N), so dass die §§ 286, 288 BGB zum Tragen kommen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre rechtliche Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Es liegen keine Gründe nach § 543 Abs. 2 ZPO vor, die Revision zuzulassen. Streitwert für die Berufung: 12.642,22 €.

Ende der Entscheidung