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Auf die Berufung der Klägerin wird das am 25. Nov. 2004 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer - Einzelrichterin - des Landgerichts Düsseldorf geändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag von 6.123,77 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 % Punkten über dem Basiszinssatz vom 01. März 2004 an zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreites trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe: I. Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadenersatz für die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens. Die Klägerin ist Eigentümerin des Objektes A... in W.... Die Architektenleistungen für dieses Objekt erbrachte die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgänger für den Rechtsvorgänger der Klägerin aufgrund eines Architektenvertrages aus dem Jahre 1991. Ansprüche aus diesem Vertrag sind an die Klägerin abgetreten. Nach der Baugenehmigung vom 22. Mai 1992, Auflage Ziff. 41 war die Stellungnahme der Feuerwehr vom 29. Okt. 1991 zu beachten. Danach stimmte die Feuerwehr dem Bauvorhaben in brandschutztechnischer Hinsicht zu, wenn neben der BauO NW die einschlägigen Bestimmungen der Hochhausverordnung vom 11. Juni 1986 eingehalten würden. In Ziff. 4 dieser Stellungnahme heißt es u.a., ... die Installationsschächte und dergl. seien gegen angrenzende Nutzungsbereiche und ... Flure mit Wänden in F90-A nach DIN 4102 ... zu trennen. Das Objekt hat in den Obergeschossen Hohlraumböden des Herstellers F.... Aus einem Fax der Forschungs- und Materialprüfungsanstalt Baden-Württemberg (FMPA) vom 03. Febr. 1993 an die Firma F (GA 129, das sich bei dem Gutachten des Sachverständigen M... aus dem selbst. Beweisverfahren befindet) ergibt sich, dass sich der Hohlraumestrich der Firma F... weitgehend einer sinnvollen Beurteilung als Bauteil nach DIN 4102 entziehe und eine Klassifizierung nach dieser Norm nicht möglich sei. Von der beantragten Prüfung riet die FMPA der Firma F... daher ab. Vor der Beauftragung von F... gab es - deshalb - wegen der brandschutztechnischen Anforderungen an die Hohlraumböden Gespräche u.a. zwischen F... und dem Bauamt (Zeuge F...). Im Anschluss daran teilte F... der Beklagten mit Fax vom 29. März 1993 (GA 135) mit, von dort bestünden keine Bedenken, wenn der Hohlraumboden den Anforderungen der Musterrichtlinie entspreche (gemeint ist die "Muster-Richtlinie über brandschutztechnische Anforderungen an Hohlraumestriche und Doppelböden" der ARGE-Bau). Deshalb bestätigte F... der Beklagten in dem genannten Fax, dass diese Anforderungen erfüllt würden. Handschriftlich ist auf dem Fax mit Datum vom 31. März 1993, 09.30 Uhr vermerkt, es müsse eine schriftliche Bestätigung von Herrn F... vorliegen. Außerdem ist unter dem gleichen Datum 16.00 Uhr vermerkt, der Auftrag sei mündlich im Namen und für Rechnung des Bauherrn erteilt worden; Schreiben von Herrn F... müsse kurzfristig vorgelegt werden. Die Beklagte nahm die Arbeiten von F... am 21. Dez. 1993 für den damaligen Bauherrn ab. Im Abnahmeprotokoll ist angekreuzt, dass die amtlichen Zulassungen/Prüfungszeugnisse vorlägen, die Leistungen vollständig seien. Anlässlich einer Brandschau im April 2000 - nun war die Klägerin Eigentümerin - verlangte die Feuerwehr den Nachweis, dass die Hohlraumböden der Feuerwiderstandsklasse F90-A nach der DIN 4102 genügten. Da die Klägerin diesen Nachweis von ihrem Veräußerer nicht erhielt, wandte sie sich mit Schreiben vom 22. Jan. 2001 (GA 357) an die Beklagte. Die Beklagte antwortete am 16. Febr. 2001 (GA 136), sie habe der Klägerin schon in diversen Briefen mitgeteilt, dass F... zwar schriftlich bestätigt habe, dass der Boden den Forderungen F90-AB entspreche, jedoch die zuständigen schriftlichen Unterlagen dazu nicht beigebracht habe. Sie sehe sich nicht dazu in der Lage, dieses zu erwirken, weil F... nicht mehr bestehe. Mit Schreiben vom 19. April 2001 (GA 25) wandte sich die Beklagte dennoch wie folgt an F...: "... in der Auftragsverhandlung vom 15. März 1993 wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Eignungsnachweis für den Hohlraumboden in F90-AB, wie es von Herrn F... vom Bauamt W... gefordert wurde, zu erbringen ist. Trotz mehrerer schriftlicher Aufforderungen sind Sie bis zum heutigen Tage dieser unserer Bitte noch nicht nachgekommen. Von Seiten des neuen Eigentümers ... wird die Vorlage nunmehr unverzüglich verlangt. Die Freigabe der Bankbürgschaft ist davon abhängig. ... Ihr Schreiben vom 29. März 1993 ... ist insoweit nicht ausreichend, weil die Anerkennung durch Herrn F... aussteht. ..." F... bat mit Schreiben vom 24. April 2001 (GA 27) um Fristverlängerung bis zum 01. Juni 2001, worüber die Beklagte die Klägerin am 25. April 2001 (GA 26) unterrichtete. Mit Schreiben vom 28. Mai 2001 überreichte die Beklagte dann offenbar der Klägerin ein Schreiben von F... vom 23. Mai 2001. Die Klägerin erwiderte mit Schreiben vom 01. Juni 2001 (GA 162), die Stellungnahme F... genüge nicht. Wenn ein F90-Nachweis durch die MPA Nordrhein-Westfalen nicht möglich sei, so müsse durch eine Stellungnahme der Bauaufsichtsbehörde die Verwendung in dem Gebäude genehmigt werden. Sie bat die Beklagte darum ihr, eine Freistellung des zuständigen Bauamtes zukommen zu lassen. Mit Anwaltsschreiben vom 04. Juli 2001 (GA 211) hielt die Klägerin fest, dass bisher lediglich der Schriftverkehr übersandt worden sei, aus dem sich ergebe, dass der Nachweis der Einhaltung der Brandschutzanforderungen nicht geführt werden könne. Sie ließ eine Frist zum Nachweis des Brandschutzes setzen bis zum 25. Juli 2001. Danach werde Schadenersatz gefordert für den Austausch der Hohlraumböden. Am 26. Juli 2001 beantragte die Klägerin ein selbständiges Beweisverfahren zu der Frage, ob die Hohlraumböden den Anforderungen F90-A entsprächen. Der Sachverständige M... stellte in seinem Gutachten vom 08. Juli 2003 (GA 78ff.) im Wesentlichen das Folgende fest: Die Bauordnung NW enthalte keine expliziten brandschutztechnischen Anforderungen an Hohlraumestriche und Doppelböden (unter Bezug auf K... und die MPA Braunschweig, GA 90). Technische Regel für die Ausführung von Hohlraumestrichen und Doppelböden sei die "Muster-Richtlinie über brandschutztechnische Anforderungen an Hohlraumestriche und Doppelböden" (1998) der ARGE-Bau. Der Sachverständige hat diese Anforderungen mit dem Bestand verglichen und in diesem Zusammenhang zwei sich für ihn ergebende offene Fragen durch Anfrage bei der Leiterin der Arbeitsgemeinschaft "Fachkommission Bauaufsicht" geklärt. Danach ergab sich, dass zwar nicht die Klasse F90-A erfüllt werde, die Böden aber auch nicht nach dieser Qualität geprüft würden, sondern den Anforderungen des § 17 BauO NW auf andere Art und Weise genügten. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens hat das Landgericht Düsseldorf - zeitlich nach der Klage im vorliegenden Verfahren - durch Beschluss vom 05. Nov. 2004 - 8 OH 19/01 - gem. § 494 a ZPO der Klägerin auferlegt, weil sie nicht fristgerecht Hauptsacheklage erhoben habe. Mit der vorliegenden Klage nimmt die Klägerin die Beklagte (materiell-rechtlich) auf Ersatz der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens in Anspruch (Gerichtskosten 550,92 € und SV-Kosten 1868,34 € insgesamt 2.419,26 €, RA-Kosten 3.521,76 €). Das Landgericht hat diese Klage abgewiesen. Sie sei unzulässig, weil im selbständigen Beweisverfahren eine Kostenentscheidung zum Nachteil der Klägerin ergangen sei und andernfalls § 494 a ZPO unterlaufen würde. Sie sei auch unbegründet, weil die Klägerin Schadenersatz nicht verlangen könne. Die Beklagte sei nicht dafür verantwortlich, dass F... die maßgebenden Unterlagen nicht der Beklagten, sondern erst dem Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren zur Verfügung gestellt habe. Es fehle auch an der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihr erstinstanzliches Zahlungsbegehren weiter verfolgt. Beide Parteien wiederholen ihren erstinstanzlichen Vortrag. II. Die Berufung der Klägerin ist begründet. Ihre Schadenersatzklage ist zulässig und in der Sache gerechtfertigt. Das Landgericht hat angenommen, die Klage sei unzulässig, weil die Klägerin nach dem Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 05. Nov. 2004 im selbständigen Beweisverfahren - 8 OH 19/01 - die Kosten zu tragen habe. § 494 a ZPO sei abschließend und dürfe nicht unterlaufen werden. Das hält den Angriffen der Berufung im Ergebnis nicht stand. Richtig ist, dass es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (NJW-RR 1995, 495 mit Hinweis auf die in BGHZ 45, 251 = NJW 1966, 1513 entwickelten Grundsätze) nicht angehen soll, den gleichen Sachverhalt erneut zur Nachprüfung zu stellen und in seinen kostenrechtlichen Auswirkungen entgegengesetzt zu beurteilen, wenn er bereits zu einer abschließenden Kostenentscheidung geführt hat. Die genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes gehen zurück auf einen Fall, in dem der im einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht unterlegene Kläger seine dort entstandenen Kosten erstattet haben wollte, nachdem er in der Hauptsache vor dem Bundesgerichtshof obsiegt hatte. Die in jenem Zusammenhang angestellten Erwägungen lassen sich jedoch nicht auf den vorliegenden Fall übertragen. Grundsätzlich ist - auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - eine prozessuale Kostentragungsregelung nicht erschöpfend, sondern sie lässt Raum für ergänzende sachlich-rechtliche Ansprüche auf Kostenerstattung. Ein solcher Anspruch kann je nach Sachlage neben die prozessuale Kostenentscheidung treten, ihr sogar entgegengerichtet sein, sofern zusätzlich Umstände hinzukommen, die bei der prozessualen Kostenentscheidung nicht berücksichtigt werden konnten (BGH a.a.O. und NJW 2002, 680). Das Oberlandesgericht Dresden (NJW 1998, 1872) vertritt den Standpunkt, die Rechtskraft der Entscheidung über die prozessuale Kostentragungspflicht könne der Zulässigkeit einer Klage auf materiell-rechtliche Kostenerstattung nur dann im Wege stehen, wenn die Rechtskraft der Hauptsache selbst den Anspruch, aufgrund dessen die materiell-rechtliche Kostenerstattung begehrt wird, ausschließt (unter Berufung auf Stein/Jonas/Bork, Vorb. § 91, 17). In dem hier vorliegenden Fall schließt der Beschluss im selbständigen Beweisverfahren gem. § 494 a ZPO einen möglichen materiellen Kostenerstattungsanspruch der Klägerin nicht aus. Ausgangspunkt ist die Frage, ob die Verneinung der prozessualen Kostenerstattungspflicht diejenige des materiellen Kostenerstattungsanspruches einschließt, denn grundsätzlich kann eine gerichtliche Entscheidung insoweit keine Rechtskraft bewirken, wie dem Gericht die Überprüfung des Petitums verboten war (vgl. Schneider MDR 1981, 353, 357). Die Kostenentscheidung nach § 494 a Abs. 2 ZPO knüpft daran an, dass der Antragsteller die (Hauptsache-)Klage nicht (fristgerecht) erhebt und so den grundsätzlich nur dort möglichen Kostenausgleich zugunsten des Antragsgegners verhindert. Zwar hat auch hier die Klägerin die (Hauptsache-)Klage nicht erhoben. Sie wäre mit ihr auch unterlegen. Im selbständigen Beweisverfahren ging es darum, ob die Hohlraumböden den Anforderungen der Feuerwiderstandsklasse F90-A gem. DIN 4102 entsprachen, weil die Klägerin diesen von ihr anlässlich der Brandschau 2000 geforderten Nachweis nicht führen konnte. Nachdem der Sachverständige festgestellt hatte, dass die DIN 4102 nicht maßgebend ist, weil die brandschutztechnischen Anforderungen sich nach der Muster-Richtlinie richten, und dass die Anforderungen dieser Richtlinie erfüllt sind, kam - natürlich - eine (Hauptssache-)Klage nicht mehr in Betracht, so dass die Kostenfolge gem. § 494 a ZPO - zunächst - zwingend ist. Ob der Klägerin unter einem anderen - materiell-rechtlichen - Gesichtspunkt Ersatzansprüche wegen der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gegen die Beklagte zustehen, nämlich nicht weil dem Brandschutz nicht genügt ist, sondern weil das Bauvorhaben nicht den Anforderungen der Baugenehmigung entsprach und die Kläger den dennoch ausreichenden Brandschutz nicht - ohne weiteres - nachweisen konnte, ist eine andere Frage, die durch die Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren gerade nicht präjudiziert ist. Deshalb ist die Klägerin durch die Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren nicht gehindert, einen ihr etwa insoweit zustehenden materiell-rechtlichen Schadenersatzanspruch geltend zu machen. Denn um einen solchen Anspruch ging es im selbständigen Beweisverfahren nicht, hierauf hätte sich auch eine Hauptsacheklage der Klägerin nicht richten können. Die Ansicht der Beklagten, die Klägerin hätte durch Feststellungsklage (als Hauptsacheklage) zu einem Kostentitel gelangen können, geht fehl. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH-NJW-RR 2004, 1580), auf die die Beklagte sich insoweit beruft, betrifft den Fall, dass der Antragsgegner des selbständigen Beweisverfahrens schließlich vor Erhebung der Hauptsacheklage erfüllt hatte. In einem solchen Fall kommt allerdings anstelle der - nun unbegründeten - Leistungsklage eine Klage auf Feststellung in Betracht, dass der Antragsgegner zur Erfüllung verpflichtet war. Hier liegt der Fall aber anders. Die Klägerin beanstandet - aufgrund des Ergebnisses des Beweisverfahrens - nicht mehr, dass die Hohlraumböden die Brandschutzanforderungen nicht erfüllen. Sie beklagt vielmehr einen Schaden deshalb, weil sie - um das festzustellen - Kosten habe aufwenden müssen, die ihr bei pflichtgemäßem Verhalten der Beklagten nicht entstanden wären. Materiell-rechtlich ist das Schadenersatzbegehren der Klägerin begründet. Die materiell-rechtlichen Rechtsbeziehungen der Parteien richten sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts in der bis zum 31. Dez. 2001 geltenden Fassung, Art. 229 § 5 EGBGB. Danach kann die Klägerin aus abgetretenem Recht von der Beklagten sowohl Schadenersatz gem. § 635 BGB wegen der Mangelhaftigkeit des Architektenwerkes verlangen als auch Schadenersatz nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung. Die Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruches gem. § 635 BGB sind gegeben. Die Architektenleistung der Beklagten war mangelhaft. Ein Mangel des Architektenwerkes liegt vor, wenn es von der normalen Beschaffenheit abweicht, wie sie vertraglich vorausgesetzt ist und wenn dadurch sein Wert oder seine Tauglichkeit beeinträchtigt sind. Umfang und Inhalt der vom Architekten geschuldeten Leistung richten sich nach dem Vertragsrecht des BGB und nicht nach den Leistungsbildern und Leistungsphasen der HOAI. Sie sind, soweit einzelne Leistungen nicht als selbständige Teilerfolge vereinbart worden sind, durch Auslegung zu ermitteln. Eine an den Leistungsphasen des § 15 HOAI orientierte vertragliche Vereinbarung begründet im Regelfall, dass der Architekt die vereinbarten Arbeitsschritte als Teilerfolg des geschuldeten Gesamterfolges schuldet (vgl. BGH BauR 2004, 1640 = IBR Navigator). Hier liegt der Mangel der Architektenleistung der Beklagten darin, dass das Bauobjekt nicht der Baugenehmigung entspricht bzw. dass die Beklagte nicht auf eine an sich gebotene Änderung der Baugenehmigung hinsichtlich der Brandschutzauflagen hingewirkt hat. Zu den Vertragspflichten der Beklagten zählte nach dem Architektenvertrag (Ziff. 2.1.9) u.a. das Überwachen der Ausführung des Objektes auf Übereinstimmung mit der Baugenehmigung. Nach der Baugenehmigung sollten die Installationsschächte gegen die Flure in F90-A gem. DIN 4102 getrennt werden. So war es zunächst wohl auch in der Auftragsverhandlung mit F... am 15. März 1993 vereinbart worden (vgl. Schreiben der Beklagten vom 19. April 2001, GA 25). Unstreitig ist aber diese Auflage der Baugenehmigung nicht eingehalten worden, die Hohlraumböden des Objektes weisen die Qualität F90-A gem. DIN 4102 nicht auf, weil sie sich einer Beurteilung nach diesen Kriterien entziehen. Entgegen der Ansicht der Beklagten fehlt es auch nicht an der nach § 635 BGB grundsätzlich erforderlichen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Grundsätzlich ist zwar eine solche Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht mehr erforderlich, wenn sich der Mangel des Architektenwerkes bereits im Bauwerk verwirklicht hat (BGH BauR 2000, 128), denn eine Nachbesserung des Architektenwerkes kommt dann nicht mehr in Betracht. Hier war eine Nachbesserung dergestalt, dass die Anforderungen F90-A gem. DIN 4102 für die Hohlraumböden nachträglich erfüllt wurden, aus den dargestellten Gründen zwar ebenfalls nicht möglich. Allerdings hätte die Beklagte den Nachweis der Gewährleistung des Brandschutzes - wie das Gutachten des Sachverständigen M... belegt - auf andere Weise (Einhaltung der Anforderungen der Muster-Richtlinie) noch erbringen und entsprechende eine Anpassung der Baugenehmigung herbeiführen können. Hierzu hatte die Klägerin die Beklagte mit Anwaltschreiben vom 04. Juli 2001 unter Fristsetzung bis zum 25 Juli 2001 aufgefordert und für den Fall des fruchtlosen Fristablaufes darauf hingewiesen, dass Schadenersatz wegen des - mutmaßlich - mangelhaften Hohlraumbodens geltend gemacht werde. Die Beklagte hat sich darüber hinaus - unabhängig von der Mangelhaftigkeit ihrer Werkleistung - aber auch pflichtwidrig verhalten, weil sie als Sachwalterin des Bauherrn eine ihr obliegende Informations- und Betreuungspflicht schuldhaft verletzt hat. Diese Pflichtverletzung der Beklagten liegt darin, dass sie die Aufforderung der Klägerin durch Schreiben vom 22. Jan. 2001, den Nachweis der Eignung des Hohlraumfußbodens in F90-A nachzureichen, pflichtwidrig behandelt hat. Auf diese Aufforderung hat die Beklagte der Klägerin am 16. Febr. 2001 mitgeteilt, F... habe schriftlich bestätigt, dass der Boden den Forderungen F90-AB entspreche, F... habe aber die Unterlagen nicht beigebracht. Dieser Hinweis der Beklagten an die Klägerin war - das ist unstreitig und aktenkundig - falsch. Denn F... hatte mit Fax vom 29. März 1993 der Beklagten mitgeteilt, der Hohlraumboden entspreche der Anforderungen der Musterrichtlinie und das Bauordnungsamt halte das für unbedenklich. Danach kam die Vorlage von Unterlagen über die Einhaltung de Anforderungen von F90-A gem. DIN 4102 gerade nicht in Betracht. Aus dem handschriftlichen Vermerk auf diesem Fax, das F... an den damaligen Projektleiter der Beklagten, den Zeugen P... geschickt hatte, ergibt sich im übrigen, dass es der Beklagten durchaus bewusst war, dass es erforderlich war, diese Abweichung von der Baugenehmigung durch das Bauamt sanktionieren zu lassen. Die Beklagte hätte daher - bei Beachtung der ihr obliegenden Informations- und Betreuungspflicht - die Klägerin darauf hinzuweisen gehabt, dass die Hohlraumfußböden entgegen der Auflage in der Baugenehmigung nicht nach F90-A gem. DIN 4102 zu beurteilen, sondern statt dessen an den Anforderungen der Muster-Richtlinie zu messen waren und dass eine entsprechende Änderung der Baugenehmigung seinerzeit unterblieben war. All dies hätte die Beklagte - ohne weiteres - aus ihren Unterlagen ersehen können und müssen. Darüber hinaus hätten diese Tatsachen der Beklagten, die als eines der großen Architektenbüros gilt, ohnehin bekannt sein müssen. Sowohl der zuvor dargestellte Mangel des Architektenwerkes der Beklagten als auch deren soeben beschriebene Pflichtverletzung sind für den von der Klägerin im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Schaden ursächlich herbeigeführt. Die Klägerin musste wegen des fehlenden Nachweises der Eignung nach F90-A gem. DIN 4102 bzw. der fehlenden Änderung der Baugenehmigung einerseits und wegen der falschen Informationen durch die Beklagte im Zeitpunkt ihrer Anfrage aufgrund der Brandschau im Jahre 2000 andererseits befürchten, die Hohlraumböden würden den maßgebenden brandschutztechnischen Anforderungen nicht genügen. Die Klägerin war - zumal der Ablauf der Gewährleistungsfrist gegenüber der Beklagten drohte - daher durch das Verhalten der Beklagten veranlasst, das selbständige Beweisverfahren einzuleiten. Für die dadurch der Klägerin entstandenen Kosten ist daher die Beklagte verantwortlich. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes nicht erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO. Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren: 6.123,77 € Beschwer der Beklagten: unter 20.000,00 €

Ende der Entscheidung