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Auf die Berufungen der Beklagten wird das am 7. Dezember 2004 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits - beider Rechtszüge - zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Gründe:

A.

Wegen des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszuge wird auf die tatsächlichen Feststellungen, wegen der zur Verurteilung beider Beklagten führenden Erwägungen auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen diese Entscheidung wenden sich die Beklagten in vollem Umfang. Sie machen namentlich geltend:

Die Beklagte zu 2. sei - wie auch in erster Instanz nicht anders vorgetragen - bei der Insolvenzschuldnerin angestellt gewesen, habe zum Teil deren Korrespondenz geführt und ihr jederzeit zur Verfügung gestanden. Der hier in Rede stehende PKW habe zunächst vollständig, später bei Bedarf dem Beklagten zu 1. als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin zur Verfügung gestanden; in den späteren Jahren habe der Beklagte zu 1. allein aus geschäftlichen Rücksichten hauptsächlich ein anderes Fahrzeug genutzt. Auch in dieser Zeit seit der Roadster aber von der Beklagten zu 2. in erster Linie für geschäftliche Besorgungen verwendet worden. Wäre er vorzeitig zurückgegeben worden, hätte die Insolvenzschuldnerin dem Leasinggeber Schadenersatz leisten müssen.

Die Gesellschaft sei in dem hier zu beurteilenden Zeitraum nicht überschuldet gewesen. Die Anschuldigungen in dem vom Landgericht entscheidungstragend herangezogenen polizeilichen Ermittlungsbericht seien infolge einer Verkennung der Eigenart des Geschäftsbetriebes der Insolvenzschuldnerin, die Schwierigkeiten mit Arbeitserlaubnissen der Beschäftigten mit sich gebracht habe, wie auch der fälschlichen Annahme, die Rechnungen der Subunternehmer stellten bloße Scheinrechnungen dar, sowie der falschen Interpretation aufgefundener "Stundenzettel" insgesamt unzutreffend gewesen und weitestgehend ohne strafrechtliche Konsequenzen geblieben; der letztlich ergangene Strafbefehl stütze sich auf formale Verstöße gegen das Ausländer- und Asylrecht. Weitere Anhaltspunkte für eine Überschuldung lägen nicht vor. Steuerrückstände gebe es nicht, vielmehr habe die Insolvenzschuldnerin ungefähr 182.000,00 € zuviel an Steuern gezahlt.

Was die Höhe der Klageforderung anbelange, habe der Kläger bei den auf die Tankstelle "F." bezogenen Positionen das Fahrzeug des Beklagten zu 1. und das hier gegenständliche verwechselt. Außerdem habe die Beklagte zu 2. mit einigen Einkäufen im dortigen "Shop" nichts zu tun.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft darüber hinaus sein Vorbringen. Insbesondere trägt er vor:

Die jetzigen Darlegungen der Beklagten zur Nutzung und Verwendung des PKW seien unzutreffend.

Die Annahme des Landgerichts, die Beklagten hafteten wegen verbotener Einlagenrückgewähr, sei nicht zu beanstanden. Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft sei seit dem 5. Oktober 2000 gegeben gewesen. Inhaltlich berechtigte und fällige, aber nicht beglichene Forderungen hätte dem Finanzamt, der Stadt G. aus Gewerbesteuer, der XY-Krankenkasse sowie einer Wohnungseigentumsgemeinschaft zugestanden. Auch sei die GmbH im Oktober 2000 überschuldet gewesen, da den Einnahmen aus unerlaubten Handlungen (Steuerhinterziehungen, illegale Beschäftigung von Arbeitnehmern) Erstattungsansprüche in mindestens gleicher Höhe gegenübergestanden hätten.

Ferner hafte namentlich die Beklagte zu 2. auch unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung wegen unentgeltlicher Leistung (§ 134 InsO). Dieser Haftungsgrund bestehe unabhängig davon, ob ein Verstoß gegen den Kapitalerhaltungsgrundsatz gemäß § 30 GmbHG feststellbar sei.

Gehe man mit den Beklagten von einer "Vertauschung" der beiden Fahrzeuge bei der Berechnung der auf die Tankstelle "F." bezogenen Positionen der Klageforderung aus, ergebe sich bei dann richtiger Berechnung - auch unter Berücksichtigung der weiteren Beanstandung der Beklagten - ein zu erstattender Betrag von sogar ca. 28.000,00 €.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge und die tatsächlichen Feststellungen in den nachfolgenden Gründen zu B. Bezug genommen.

B.

Die zulässigen Rechtsmittel der Beklagten haben auch in der Sache Erfolg. Die Klage ist unbegründet.

I. Beklagter zu 1.

1.

Ansprüche gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG oder aus Delikt nach §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB oder § 826 BGB hat der Kläger gegen den Beklagten zu 1. nicht.

Wenn der Alleingesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH - wie hier der Beklagte zu 1. in dem zur Beurteilung anstehenden Zeitraum - der Gesellschaft Vermögen entzieht, haftet er ihr nur unter den Voraussetzungen des § 43 Abs. 3 Satz 1 (gegebenenfalls ergänzt durch Satz 3) GmbHG. Geht es um Vermögen, das zur Deckung des Stammkapitals nicht benötigt wird, scheidet eine Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG ebenso aus wie eine solche nach §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB oder § 826 BGB (BGHZ 142, 92 ff.; BGH WM 2000, S. 575 ff.).

Im Streitfall dürfte zwar - was an dieser Stelle keiner abschließenden Entscheidung bedarf - die Art und Weise, in der die Gesellschaft der Beklagten zu 2. einen von ihr benutzten PKW finanzierte, im Rechtssinne eine Auszahlung von Gesellschaftsvermögen an den Beklagten zu 1. als Gesellschafter im Sinne der §§ 43 Abs. 3 Satz 1, 30 Abs. 1 GmbHG, nämlich in Form der verdeckten Gewinnausschüttung, darstellen. Indes setzen diese Vorschriften des Weiteren voraus, dass gerade jene Auszahlung zu einer Unterbilanz der Gesellschaft führte oder diese verstärkte. Hierzu fehlt es an den erforderlichen schlüssigen Darlegungen des Klägers. Ein Grund, ihm diese Darlegungslast abzunehmen, besteht nicht.

Dass das Insolvenzverfahren über die Gesellschaft unter dem 11. Dezember 2002 wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung eröffnet wurde, besagt für die maßgebliche Frage nichts.

Aus einer Zahlungsunfähigkeit kann nicht zwingend auf eine Überschuldung und auch nicht auf eine Unterbilanz geschlossen werden. Abgesehen davon haben die Beklagten erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 31. März 2002 (S. 2, Bl. 32 GA) sich der Sache nach durch den Hinweis, die Pfändungsversuche des Finanzamts seien deshalb ins Leere gegangen, weil das Geld "woanders" gewesen sei, auf eine bloße Zahlungsunwilligkeit berufen, und diese steht jedenfalls regelmäßig der Zahlungsunfähigkeit nicht gleich (Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, § 17 Rdnr. 11 m.umfangr.Nachw.).

Hinsichtlich der Überschuldung vertieft der Kläger im Berufungsverfahren zwar dadurch, dass er mit der Berufungserwiderung als Anlage 5 den Bericht des Insolvenzverwalters vom 21. Januar 2003 nebst Vermögensübersicht zur Akte reicht, seine Darlegungen in Bezug auf das Vorliegen einer Überschuldung von 700.000,00 € für die Zeit der Verfahrenseröffnung, trägt damit aber nicht vor, ab wann diese Überschuldung - und damit erst recht eine Unterbilanz - vorlag. Hier ist jedoch nicht der Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung zu beurteilen, sondern der Zeitraum von Anfang 2001 bis Ende September 2002.

Schließlich hat der Kläger eine Unterbilanz auch nicht in anderer Weise dargetan. Aus dem von ihm in Bezug genommenen Abschlussbericht des Polizeipräsidiums G. vom 23. Januar 1999 (Anlage A 3, Bl. 46-67 GA) ergibt sich allenfalls, dass die Bilanzen der Gesellschaft zu jener Zeit deren wirkliche wirtschaftliche Lage wegen von der GmbH begangener Steuerstraftaten und daraus entstehender Ersatzansprüche nicht zutreffend wiedergaben. Eine Unterbilanz einer GmbH liegt jedoch nur vor, wenn ein in bestimmter Weise errechnetes Reinvermögen die Stammkapitalziffer nicht erreicht oder - lediglich anders formuliert - wenn die nach bestimmten Grundsätzen ermittelten Aktiva hinter der Summe von Stammkapital und echten Passiva zurückbleiben (Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 18. Aufl. 2006, § 30 Rdnr. 12). Aufgrund der Ausführungen in jenem Abschlussbericht ist es nicht möglich, diese Voraussetzungen festzustellen. Bereits deshalb ist es ohne Belang, ob sich die strafrechtlichen Vorwürfe in der Zwischenzeit als berechtigt erwiesen haben oder nicht. Ebensowenig ermöglicht der im Senatstermin vom 15. Dezember 2005 vom Kläger als Anlage zum Protokoll zur Akte gereichte Bericht des Finanzamtes für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung G. vom 11. November 2005 über steuerliche Feststellungen mit dem dortigen Ergebnis eines unberechtigten Vorsteuerabzuges während der Jahre 1998 bis 2000 von rund 975.000,00 € und damit eine einzelne Forderungsposition die für die Feststellung einer Unterbilanz gebotenen Beurteilungen.

Sind die Pfändungsversuche und der Ermittlungsbericht wie auch der Finanzamtsbericht bei der Beurteilung der hier maßgeblichen Frage unbehelflich, können sie jedenfalls aus diesem Grunde auch keine Umkehr der Darlegungslast derart begründen, dass der Beklagte zu 1. den Eintritt oder die Verstärkung einer Unterbilanz zu widerlegen hätte.

2.

Ebensowenig sind die Voraussetzungen des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG vom Kläger hinreichend dargetan.

Hinsichtlich der Überschuldung gilt das oben unter 1. Gesagte entsprechend.

Eine Zahlungseinstellung im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO behauptet der Kläger auch im zweiten Rechtszug nicht.

Jedenfalls im Streitfall rechtfertigen die vom Kläger dargelegten, nicht beglichenen fälligen Zahlungsverpflichtungen einen Rückschluss auf eine gegebene Illiquidität zum Jahresanfang 2001 nicht.

An privaten Gläubigern führt der Kläger nur eine Wohnungseigentumsgemeinschaft auf, wobei über zwei größere Beträge, die diese letztlich zu fordern hatte, noch ein Rechtsstreit geführt wurde, so dass der Beklagte zu 1. Gründe hatte, auch trotz etwa gegebener Liquidität vor Beendigung des Verfahrens nicht zu zahlen. Die Nichtbegleichung eines Kostenfestsetzungsbeschlusses über knapp 15.000,00 DM seit August 2000 könnte für die Annahme einer Zahlungsunfähigkeit allenfalls in Verbindu9ng mit weiteren "grundlos" unbezahlten Summen genügen. Daran fehlt es aber. Was die Forderungen öffentlicher Stellen anbelangt, liegt den vom Finanzamt geltend gemachten Steuerrückständen ebenso wie den Gewerbesteuerforderungen der Stadt G., aber auch den von der XY-Krankenkasse angemeldeten Rückständen an Sozialversicherungsbeiträgen erkennbar der Streit darüber zugrunde, ob die GmbH durch die Entgegennahme von Scheinrechnungen in größtem Umfang wie auch durch die erhebliche Beschäftigung von "Schwarzarbeitern" Steuerstraftaten beging oder nicht. Ausweislich des vom Kläger selbst vorgelegten Berichts des Finanzamtes vom 11. November 2005 (Anlage zum Protokoll vom 15. Dezember 2005, S. 2, Bl. 204 GA) vertritt der Beklagte zu 1. bis in neueste Zeit die Auffassung, die Vorsteuerabzüge zu Recht vorgenommen zu haben. Handelte es sich mithin letztlich um zwischen Gläubiger und Schuldner umstrittene Forderungen, erschüttert dies den Indizcharakter der insofern ausgebliebenen Zahlungen für die Frage der Zahlungsunfähigkeit durchschlagend.

3.

Unter dem Gesichtspunkt der Anfechtbarkeit der Rechtshandlungen ist der Beklagte zu 1. nicht haftbar. Es fehlt schon an einem Anfechtungsgrund.

Wegen der oben unter 1. und 2. aufgezeigten Defizite in den Darlegungen des Klägers sind die Voraussetzungen des § 132 InsO - insofern fehlt es zudem weitestgehend auch an den zeitlichen Erfordernissen - ebensowenig feststellbar wie diejenigen des § 133 InsO. Auch eine unentgeltliche Leistung nach § 134 InsO ist nicht gegeben; eine - etwaige, siehe oben eingangs unter 1. - verdeckte Gewinnausschüttung der GmbH an den Beklagten zu 1. erfolgte nicht unentgeltlich, sondern wegen dessen Stellung als Alleingesellschafter und auf seinen von ihm der Sache nach geltend gemachten Entnahmeanspruch.

4.

Aus dem letztgenannten Grunde scheidet auch ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten zu 1. aus rechtsgrundloser Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 BGB aus.

II. Beklagte zu 2.

1.

Gegen sie hat der Kläger keinen Anspruch gemäß §§ 31 Abs. 1, 30 Abs. 1 GmbHG, weil - wie oben unter I.1. dargestellt - nicht feststellbar ist, dass die im Zusammenhang mit der Finanzierung und Nutzung des PKW stehenden Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen zu einer Unterbilanz der GmbH führten oder diese verstärkten.

2.

Die Beklagte haftet dem Kläger aber auch nicht nach §§ 143 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, 134 InsO auf Rückzahlung erhaltener Zuwendungen. Es fehlt nämlich bereits an einer unentgeltlichen Leistung der Gesellschaft als Insolvenzschuldnerin an die Beklagte zu 2.

Zwar erbrachte bei rein tatsächlicher Betrachtung die GmbH an die Beklagte zu 2. Zuwendungen, indem sie ihr die Nutzung des PKW durch Überlassung des Fahrzeugs und Freistellung von allen mit dessen Nutzung verbundenen Kosten sowie die Freistellung von Zahlungspflichten, die die Beklagte zu 2. anlässlich der Nutzung des PKW an einer bestimmten Tankstelle begründete, ermöglichte. Auf diese rein tatsächliche Betrachtungsweise kommt es indes nicht an, weil in den Zuwendungen an die Beklagte eine unter dem Gesichtspunkt der Erhaltung des Garantiekapitals (§ 30 Abs. 1 GmbHG) zulässige Entnahme des Beklagten zu 1. in Form einer verdeckten Gewinnausschüttung lag.

a)

Eine verdeckte Gewinnausschüttung liegt vor, falls ein Gesellschafter Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen ohne äquivalente Gegenleistungen erhält, falls also das Geschäft nach allgemeinen kaufmännischen Grundsätzen zu gleichen Bedingungen mit einem Nichtgesellschafter nicht abgeschlossen worden wäre. Erbringt die Gesellschaft die Leistung an nahe Angehörige des Gesellschafters, insbesondere an seinen Ehegatten, ist regelmäßig auch der begünstigte Gesellschafter als Leistungsempfänger im Sinne der §§ 30 Abs. 1, 31 GmbHG zu behandeln (Baumbach/Hueck/Fastrich a.a.O., § 30 Rdnr. 15 und 17 mit umfangreichen Nachweisen).

Nach dem beiderseitigen Parteivorbringen ist davon auszugehen, dass im Streitfall die Gesellschaft die eingangs genannten Leistungen an die Beklagte zu 2. als Ehefrau des Beklagten zu 1. erbrachte, ohne von dieser äquivalente Gegenleistungen zu erhalten.

Im ersten Rechtszug hat der Kläger mit der Klageschrift (Seiten 2 f., Bl. 2 f. GA) vorgetragen, die Beklagte zu 2. sei im hier interessierenden Zeitraum nicht aktiv in der "Firma" der Insolvenzschuldnerin tätig gewesen, habe jedoch monatlich gleichwohl eine Vergütung im Rahmen geringfügiger Beschäftigung erhalten - indes seien hieraus folgende Ansprüche nicht Gegenstand der vorliegenden Klage - wie auch einen K. 320 Roadster kostenfrei gestellt ("finanziert") bekommen. Dies heißt eindeutig, dass der Kläger geltend gemacht hat - und immer noch geltend macht -, die Beklagte zu 2. habe im Unternehmen gar keine Funktion (mehr) gehabt und sei gleichwohl formell als Arbeitnehmerin geführt worden sowie in den Genuss der streitgegenständlichen Leistungen gekommen. Wenn die Beklagten dann mit der Klageerwiderung entgegnet haben, als das Fahrzeug geleast worden sei, habe die Beklagte zu 2. mit der "Firma" nichts mehr zu tun gehabt (S. 3, Bl. 21 GA), doch sei es auch gleichgültig, wer das Firmenfahrzeug gefahren habe (S. 2, Bl. 20 GA), haben sie das vorbezeichnete Vorbringen des Klägers unstreitig gesellt. Hieran sind sie in zweiter Instanz gebunden. Der neue Vortrag in der Berufungsbegründung (S. 13, Bl. 134 GA) zu gleichwohl erfolgten Tätigkeiten der Ehefrau und dazu, dass der PKW zunächst keineswegs ihr, sondern dem Beklagten zu 1. für Unternehmensbelange zur Verfügung gestanden habe, dem der Kläger entschieden entgegentritt, unterfällt dem Zulassungsverbot des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Zulassungsgründe bringen die Beklagten nicht vor; in ihren Schriftsätzen vom 22. August 2005 (Seiten 1 f., Bl. 180 f. GA) und vom 14. September 2005 (Bl. 190 f. GA) stellen sie nur ihre Ansicht dazu dar, wie ihre erstinstanzlichen Äußerungen ebenfalls verstanden werden könnten.

Anhaltspunkte dafür, dass hier ausnahmsweise allein die Beklagte zu 2. und nicht auch der Gesellschafter, der Beklagte zu 1., als Leistungsempfänger im Sinne der §§ 30 Abs. 1, 31 GmbHG anzusehen wäre, werden weder vom Kläger vorgebracht, noch sind sie nach Aktenlage ersichtlich.

b)

Die danach gegebene verdeckte Gewinnausschüttung an den Beklagten zu 1. war, wie sich aus den Ausführungen oben unter I.1. ergibt, unter dem Gesichtspunkt der Kapitalerhaltung zulässig.

c)

Liegt aber im Verhältnis der GmbH zu ihrem Alleingesellschafter eine zulässige Entnahme des Gesellschafters vor, verbietet es sich, die nämliche Zuwendung zugleich als - unentgeltliche - Leistung der Gesellschaft an die Beklagte zu 2. als gesellschaftsfremde Dritte im Sinne des § 134 InsO zu bewerten. Denn bei dieser Lage darf es für die rechtliche Beurteilung im Ergebnis keinen Unterschied machen, ob der Beklagte zu 1. eine Entnahme tätigte und danach das Entnommene an die Beklagte zu 2. gab oder ob die Beklagte zu 2. den Vermögenswert unmittelbar von der Gesellschaft erhielt. Auch im zweiten Fall war - im Rahmen des § 134 InsO - allein eine Leistung der GmbH an ihren Alleingesellschafter gegeben, und zwar auf abgekürztem Leistungsweg. Diese Abkürzung des Leistungsweges kann nicht dazu führen, die rechtliche Billigung der ersatzlosen Verringerung des Gesellschaftsvermögens, die besteht, wenn (wie hier) ein Verstoß gegen den Grundsatz der Kapitalerhaltung verneint wird, zu unterlaufen.

Gegen dieses Ergebnis kann nicht angeführt werden, dass im Sinne der §§ 30 Abs. 1, 31 GmbHG nach verbreiteter Auffassung grundsätzlich der in einem persönlichen Näheverhältnis zum Gesellschafter stehende gesellschaftsfremde Dritte selbst als Leistungsempfänger zu behandeln ist. Dies gilt eben nur im Falle einer zum Eintritt oder zur Verstärkung einer Unterkapitalisierung führenden Entnahme, die hier nicht vorliegt.

3.

Auf einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung kann der Kläger seine Forderung gegen die Beklagte schon deshalb nicht stützen, weil die Insolvenzschuldnerin aus den zuvor unter 2. aufgezeigten Gründen auch im bereicherungsrechtlichen Sinne keine Leistung an die Beklagte zu 2. erbrachte, diese die Zuwendungen vielmehr als Leistung des Beklagten zu 1. mit dem Rechtsgrund der Schenkung erhielt.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.

Ein Anlass für die Zulassung der Revision besteht nicht.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 48.547,11 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung