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Auf die Berufung der Klägerin wird das am 5. Dezember 2005 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise geändert und wie folgt neu gefasst.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 41.522,56 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. Oktober 2003 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

A.

Wegen des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszuge wird auf die tatsächlichen Feststellungen, wegen der zur Abweisung der Klage führenden Erwägungen auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung, mit der sie diese Entscheidung in nahezu vollem Umfang angreift, wendet sich die Klägerin gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts. Dieses habe sowohl den Inhalt der Aussagen der Zeugen G. und H. nicht vollständig als auch die Glaubwürdigkeit des letztgenannten Zeugen nicht hinreichend gewürdigt. Auch sei unberücksichtigt geblieben, dass die Beklagte die streitgegenständlichen Rechnungen - anders als weitere an diese gesandte - nicht zurückgesandt habe. Schließlich sprächen gegen die Richtigkeit der Bekundungen des Zeugen H. sein Bemühen, von "J." die Zahlung eines Betrages von 50.000,00 € zu erlangen, sowie die von ihm persönlich durchgeführte Besichtigung eines Standortes.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 5. Dezember 2005 die Beklagte zu verurteilen, an sie 41.522,56 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 25. Oktober 2003 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und insbesondere die darin vorgenommene Beweiswürdigung. Zwischen dem Zeugen H. und der Klägerin habe es lediglich Vorgespräche gegeben, keine vertraglichen Abmachungen. Die Klägerin übersehe, dass, wäre bereits im Mai 2003 ein Vertragsschluss erfolgt, es der Unterredung Anfang September 2003 gar nicht mehr bedurft hätte. Die von ihr (der Klägerin) gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen H. angeführten Behauptungen seien falsch. Ebensowenig habe sie (die Beklagte) in ihrer Buchhaltung ihr von der Klägerin zugesandte Rechnungen verbucht. Auch seien die 50.000,00 €, von deren Zahlung der Zeuge H. einen Vertragsschluss mit der Klägerin abhängig gemacht habe, von "J." gerade nicht erbracht worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge und die tatsächlichen Feststellungen in den nachfolgenden Gründen zu B. Bezug genommen.

B.

Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

Der Klägerin steht nach dem beiderseitigen Parteivorbringen in Verbindung mit dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Landgericht ein Anspruch auf Ersatz der ihr durch den versuchsweisen Betrieb der drei Standorte entstandenen Kosten für Ware, Miete, Sonstiges und für den Einsatz ihres (der Klägerin) Personal zu. Dieser Anspruch folgt aus einem Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter nach §§ 675 Abs. 1, 670 BGB. Selbst wenn man von einem reinen Dienstvertrag gemäß § 611 BGB ausginge, hätte die Klägerin einen Vergütungs- und Aufwendungsersatzanspruch, weil dieser in keiner Weise vom wirtschaftlichen Erfolg der Probephase abhängig war, da deren wirtschaftliches Risiko allein die Beklagte trug.

1.

a)

Von der Klägerin war eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit zu entfalten. Diese erfolgte auch "in fremdem Interesse", nämlich demjenigen der Beklagten.

Für die Erprobung der Standorte hatte an sich die Beklagte selbst zu sorgen, weil sie sich gegenüber "J." verpflichtet hatte, ein Konzept für die Aufstellung mobiler Kaffeestände nicht nur zu erstellen, sondern auch zu vermarkten, und es in diesem Zusammenhang übernommen hatte, zunächst Standorte auf ihre Rentierlichkeit zu testen. Diese bereits vor ihrer (der Klägerin) Einschaltung der Beklagten obliegende Aufgabenwahrnehmung nahm die Klägerin der Beklagten ab; die Klägerin hat, als solches unwidersprochen, vorgetragen, diese Test-Tätigkeit habe sie für die Beklagte übernehmen sollen. Mit dieser Darstellung stimmt im Übrigen die Aussage des Zeugen K. überein, "J." habe die mobilen Verkaufsstellen bezahlt und die Beklagte habe die Vermarktung gehabt, für die sie (Beklagte) die Kosten habe übernehmen müssen. Selbst der Zeuge H. hat angegeben, er habe zwar ein mobiles Verkaufssystem entwickelt und sich patentieren lassen, die Verwertungsrechte aber an "J." abgegeben, weil er dies als Ein-Mann-Gesellschaft nicht habe verwirklichen können. Hingegen war nicht vorgesehen, dass die Klägerin im Falle eines positiven Ergebnisses die Verträge über die Betreibung der Standorte auf Dauer selbst abschließen sollte, vielmehr sollten dann Vertragsübernahmen durch langfristige Betreiber erfolgen; nur wenn - wie nicht - die Klägerin selbst als im Erfolgsfalle dauernde Betreiberin in Aussicht genommen worden wäre, ließe sich möglicherweise sagen, bei wirtschaftlicher Betrachtung sei sie in der Testphase zur Wahrnehmung ihrer eigenen Vermögensinteressen tätig geworden. Auch ansonsten ist kein Anhaltspunkt vorgebracht oder nach Aktenlage ersichtlich, dass die Klägerin zur Zeit des Vertragsschlusses ein Interesse daran gehabt haben könnte, in das Geschäft mit den mobilen Kaffeeständen "einzusteigen".

b)

Alle eingangs genannten Kostenpositionen sind solche, die die Klägerin zur Zeit ihres Anfalls als zum Zwecke der Ausführung des Auftrages "Erprobung durch versuchsweisen Standortbetrieb in drei Fällen" für erforderlich halten durfte, weil sie es objektiv waren. Das gilt auch für die Personalkosten, denn dabei handelte es sich um eine von vornherein als zur Ausführung erforderlich absehbare gewerbliche Tätigkeit der Klägerin.

c)

Die vorstehenden Feststellungen sind durch die Zeugenaussagen in erster Instanz bewiesen. Nach diesen waren sich die Parteien zunächst im Mai 2003 in mündlicher Form einig geworden und traten Meinungsunterschiede erst anlässlich der Durchführung des Vertrages auf, als klar wurde, dass das Projekt gravierend defizitär war.

Der Zeuge H. hat schon eingangs seiner Aussage klar bekundet, am 19. Mai 2003 sei vereinbart worden, dass die Klägerin es für die Beklagte übernehmen solle, die Standorte für eine Probezeit anzumieten und mit eigenem Personal zu betreiben.

Vorangehend habe, so der Zeuge weiter, eine Unterredung zwischen ihm als damaligem Geschäftsführer der Beklagten und der Geschäftsführerin der Klägerin auf einer Messe stattgefunden; aufgrund dieses Gesprächs sei dann der allgemeine Entschluss gefasst worden, dass die Parteien "kooperieren" sollten. Ferner hat der Zeuge deutlich ausgesagt, im Mai sei es dann zur Abgabe eines Angebotes der Klägerin hinsichtlich der Personalkosten - in der später berechneten Höhe des Stundensatzes - gekommen, das er für fair gehalten habe. Diese Aussage des Zeugen H. wird bestätigt durch die Angaben des Zeugen L., nach dem Gespräch am 19. Mai 2003 habe er Herrn H. im Flur getroffen und dieser habe ihm erklärt, dass die Klägerin die Auslagen für ihre Tätigkeit ersetzt bekomme; auch im übrigen habe er von Herrn H. und der Klägerin immer gehört, dass die Unkosten der Klägerin erstattet würden, wenngleich er eine "konkrete Vereinbarung" nicht mitbekommen habe. Eindeutig hat auch der Zeuge G. ausgesagt, der Zeuge H. habe das Angebot über die Personalkosten angenommen, nachdem zuvor bereits klar gewesen sei, dass die Abrechnung so aussehen solle, dass die Klägerin den Umsatz in der Probezeit von den Kosten absetzen solle. Nach alledem schlossen die Parteien im Mai 2003 in mündlicher Form einen Vergleich über die "Beauftragung" der Klägerin; als bloßes Vorgespräch kann lediglich die Unterredung auf jener Messe angesehen werden.

Die Einschränkungen, die der Zeuge H. in seinen Angaben gemacht hat, stehen diesem Ergebnis nicht entgegen. Die Erklärung, sich nicht erinnern zu können, irgendwann eine "definitive Entscheidung" über das Angebot der Klägerin getroffen zu haben, ist verschwommen, die weitere Bekundung, keinerlei verbindliche Abmachungen mit der Klägerin gemacht zu haben, reine Wertung. Auch bleibt im Dunkeln, was das "Viele" war, das am 19. Mai 2003 noch unklar gewesen sein soll. Gänzlich unbestimmt hat der Zeuge ferner ausgeführt, es habe seiner Meinung nach ein "bestimmtes Risiko" gegeben, das "von jemandem" habe übernommen werden sollen. Immerhin lässt sich der Aussage entnehmen, dass es erst diese Risikoerwägung war, die ihn zu dem Ansinnen an "J.", eine Summe von 50.000,-- € zu zahlen, veranlasste (das hat der Zeuge später ausdrücklich bestätigt, wenn er angegeben hat, als Kosten entstanden gewesen seien, habe er den Termin bei "J." gemacht und dort auch die - später zurückgezogene - Zusage für Geld bekommen). Daraus wird deutlich, dass er selbst zu jenem Zeitpunkt die Lage so beurteilte, als treffe dieses Risiko, bei dem es sich nur um dasjenige des wirtschaftlichen Fehlschlags schon des Probebetriebes handeln konnte, "ihn", das heißt die Beklagte, und nicht die Klägerin. Besonders klar kommt dies zum Ausdruck, wenn der Zeuge später davon gesprochen hat, die Klägerin habe "losgelegt", es sei aber nicht so gelaufen, wie "wir" uns das "alle" vorgestellt hätten; dadurch sei die "Erkenntnis" gewachsen, dass "Kosten angefallen" gewesen seien. Im Lichte dieser Erkenntnis ist es auch zu werten, wenn der Zeuge H. zusammenfassend bekundet hat, für ihn stelle es sich so dar, dass die Klägerin zu einem Zeitpunkt mit der Arbeit begonnen habe, zu dem "noch nichts richtig" geklärt gewesen sei. Die fehlende Klärung betraf erkennbar objektiv lediglich die Umsetzung der Geschäftsidee im größeren Stile, falls sich die Probephase als erfolgreich erweisen sollte. Demgegenüber hatten sich die Parteien durch den Vertragsschluss objektiv sehr wohl schon über die Situation etwaiger Verluste aus dem Probebetrieb und deren Tragung verständigt. In der Sache wünschte der Zeuge mithin eine Nachverhandlung mit dem Ziel einer Vertragsänderung. Alles dies wird im Kern bestätigt durch die Aussage des Zeugen L.. Danach trat Diskussionsbedarf erst auf, als sich herausstellte, dass die Umsätze bei den Testphasen die wesentlich höheren Kosten nicht deckten; dann sei ständig über die finanzielle Situation gesprochen worden.

Bei dieser Lage ist es ohne Belang, dass nach dem eigenen Vortrag der Klägerin die Beklagte ihr zwar immer wieder den Abschluss eines schriftlichen Vertrages angekündigt, diese Ankündigung aber nie in die Tat umgesetzt hat. Hieraus lässt sich nicht der Schluss ziehen, beide Parteien hätten übereinstimmend die Beurkundung des Vertrages gewollt mit der Folge, dass er gemäß § 154 Abs. 2 BGB bis zu dieser als nicht geschlossen anzusehen wäre. Denn diese Vorschrift ist nicht anwendbar, wenn die Parteien einen nur mündlich geschlossenen Vertrag einverständlich durchführen (Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Aufl., 2006, § 154 Rdnr. 5 m.Nachw.). So liegen die Dinge hier. Im Juli 2003 billigte die Beklagte das von der Klägerin erstellte Konzept, Ende Juli 2003 die Mietverträge und Bestellungen für zwei Crêpe-Mobile, Anfang August 2003 übersandte die Beklagte der Klägerin eine Generalcheckliste. Jedenfalls der Abschluss der Mietverträge geht über das Stadium bloßer Vorbereitungshandlungen hinaus.

Hingegen ist durch die Beweisaufnahme nicht bewiesen, dass die Parteien § 670 BGB allgemein oder für den Fall hinter den Kosten zurückbleibender Umsätze/Kasseneinnahmen abbedungen hätten. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten und auch nach allen Zeugenaussagen lässt sich (wie gezeigt) nicht feststellen, dass die Beklagte das Thema der Zahlung von 50.000,-- € durch "J." - weitere Anhaltspunkte für einen etwaigen Willen, den Ersatzanspruch abzubedingen, sind nicht erkennbar - früher als Anfang August 2003 überhaupt angesprochen hätte. Dass in der Folgezeit, insbesondere anlässlich des Gespräches vom 12. August 2003 in den Geschäftsräumen des Unternehmens "J.", sodann eine Willensübereinstimmung zwischen den Parteien dahin erzielt worden wäre, dass die Klägerin nunmehr bezüglich der Kosten der Probephase doch vollständig auf eigenes Risiko handeln solle, hat die Beklagte im ersten Rechtszug nicht vorgetragen, sondern nur dargelegt, auch die Entwicklung in der Folgezeit und namentlich jenes Gespräch im August 2003 zeige, dass es zu gar keinem Vertragsschluss gekommen sei. Soweit sich aus den vom Liquidator der Beklagten im Senatstermin abgegebenen Erklärungen etwas anderes, nämlich ein Einverständnis der Klägerin, auf eigenes Risiko tätig zu werden, ergeben sollte, ist dieses im Berufungsverfahren neue Vorbringen, da von der Klägerin bestritten, gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zuzulassen; ein Zulassungsgrund nach dieser Vorschrift wird von der Beklagten weder geltendgemacht, noch ist er nach dem Akteninhalt ersichtlich.

2. Aus der oben unter 1. a) aufgezeigten Risikoverteilung ergibt sich zugleich, dass, sollte ein reiner Dienstvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen sein, Ansprüche der Klägerin auf Vergütung und Aufwendungsersatz unabhängig von dem wirtschaftlichen Erfolg der Probephase entstanden sind. Aus der Risikoverteilung folgt, dass der Nachweis der Rentierlichkeit weder eine Bedingung für das Entstehen dieser Ansprüche noch deren Geschäftsgrundlage war.

3. Der Höhe nach ist die Klageforderung gerechtfertigt, weil die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat, bei der Erstellung der streitgegenständlichen Rechnungen (Anlage K 11, Bl. 103-105 GA) seien die in Abzug zu bringenden Kasseneinnahmen bereits berücksichtigt worden. Das Landgericht hat dies dementsprechend im angefochtenen Urteil als unstreitig behandelt; hiergegen wendet sich die Beklagte nicht. 4. Die nunmehr mit dem Rechtsmittel noch verfolgte Zinsforderung ist gemäß § 286 Abs. 3 BGB gerechtfertigt.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.

Ein Anlass für die Zulassung der Revision besteht nicht.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 41.522,56 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung