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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Frankfurt
Beschluss verkündet am 14.12.2000
Aktenzeichen: 11 W 14/00
Rechtsgebiete: BGB, UWG, ZPO


Vorschriften:

BGB § 315
BGB § 317
UWG § 13 Abs. 2 Nr. 4
UWG § 27 a
ZPO § 91 a
ZPO § 38
ZPO § 3
ZPO § 92 Abs. 1
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN BESCHLUSS

11 W 13/00 und 11 W 14/00 2/03 0 445/99 Landgericht Frankfurt am Main

Entscheidung vom 14.12.2000

In dem Rechtsstreit ...

hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch die Richter ... am 14.12.2000 beschlossen:

Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten wird der Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23.03.2000 abgeändert.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 90 % und der Beklagte 10 %.

Auf die Beschwerde des Beklagten wird der Streitwertfestsetzungsbeschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28.03.2000 abgeändert.

Der Streitwert wird für den Unterlassungsantrag bis zur Erledigungserklärung im Termin vom 02.03.2000 auf DM 150.000,00 und für den Schadenersatzfeststellungsantrag auf DM 15.000,00 festgesetzt.

Der Streitwert ab dem Zeitpunkt der Erledigungserklärung beträgt DM 27.480,00.

Die Kosten der sofortigen Beschwerde trägt die Klägerin zu 93 % und der Beklagte zu 7 %.

Beschwerdewert: DM 22.150,40

Gründe:

Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss vom 23.03.2000 und die Beschwerde gegen den Streitwertfestsetzungsbeschluss vom 28.03.2000 sind zulässig (§§ 91 a Abs. 2 , 577 Abs. 2 ZPO, § 25 Abs. 3 GKG) und teilweise begründet.

I.

Die Klägerin vertreibt weltweit die Plüschfigur D. "-Maus.

Der Beklagte hat Tankstellenbetreiber mit den Verletzungsmodellen beliefert. Die Klägerin hat den Beklagten vorprozessual abgemahnt und ihn u. a. zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert, wobei vorgesehen war, dass die Klägerin die nicht unter DM 10.100,00 liegende Vertragsstrafenhöhe im Einzelfall festsetzen und das Landgericht München I deren Angemessenheit im Streitfall nachprüfen sollte.

Der Beklagte hat der Klägerin eine Unterlassungsverpflichtungserklärung angeboten, wonach die Vertragsstrafe von der für den Sitz seines Geschäftsbetriebs zuständigen örtlichen Industrie- und Handelskammer festgesetzt und bei Streit über deren Angemessenheit von dem für den Geschäftssitz des Beklagten örtlich zuständigen Gericht überprüft werden sollte. In einem Begleitschreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 06.08.1999 war davon die Rede, dass die Vertragsstrafe in der beiliegenden abgeänderten Unterlassungserklärung auf maximal DM 10.000,00 begrenzt" sei. Die Klägerin hat diese Unterlassungserklärung als unzureichend zurückgewiesen und erklärt, sie sei nicht damit einverstanden, dass die Festsetzung der Vertragsstrafe durch einen Dritten erfolge. Daraufhin gab der Beklagte unter dem 07.09.1999 eine Unterlassungsverpflichtungserklärung ab, die eine für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung nach billigem Ermessen festzusetzende Vertragsstrafe vorsah, ohne eine Regelung darüber zu enthalten, wer die Vertragsstrafenhöhe ggfs. bestimmen solle. Die Klägerin hat auch diese Erklärung nicht akzeptiert und den Beklagten auf Unter- lassung des Feilhaltens, Bewerbens und des Vertriebs der Plüschfiguren, bei denen es sich ihrer Auffassung nach um Plagiate der D."-Maus handelt, auf Erstattung der Abmahnkosten und Schadenersatzfeststellung in Anspruch genommen.

Vor dem Landgericht hat der Beklagte sich bei Meidung einer von der Klägerin für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden und im Streitfall vom Landgericht Frankfurt am Main zu überprüfenden Vertragsstrafe bis zu DM 10.100,00 zur Unterlassung verpflichtet. Die Parteien haben daraufhin den Unterlassungsantrag übereinstimmend für erledigt erklärt. Die weiteren mit der Klage geltend gemachten Ansprüche wurden durch Zahlung eines Betrages von DM 1.900,00 an die Klägerin abgegolten.

In dem mit der sofortigen Beschwerde angegriffenen Beschluss hat das Landgericht die Kosten gemäß § 91 a ZPO dem Beklagten auferlegt und zur Begründung ausgeführt, die Klägerin sei nicht verpflichtet gewesen, die von dem Beklagten abgegebenen Erklärungen anzunehmen, weil diese nicht geeignet gewesen seien, die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen. Die mit der ersten Erklärung verbundene Beschränkung der Vertragsstrafe auf maximal DM 10.000,00 sei der Höhe nach nicht ausreichend gewesen.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Beklagten.

II.

Die sofortige Beschwerde hat Erfolg. Sie führt zur teilweisen Abänderung der Kostenentscheidung zu Lasten der Klägerin.

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit teilweise für erledigt erklärt und sich im übrigen verglichen haben, war über die Kosten gem. § 91 a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das Landgericht hat jedoch zu Unrecht angenommen, dass voraussichtlich der Beklagte den Rechtsstreit überwiegend verloren hätte. 1.) Ohne Erfolg bestreitet der Beklagte allerdings die Aktivlegitimation der Klägerin. Dem Senat ist bereits aus anderen Verfahren bekannt, dass die Klägerin das ausschließliche Recht hat, D. - Schöpfungen des Herrn ... weltweit zu vertreiben und gegen Verletzer gerichtlich und außergerichtlich vorzugehen. Nach der Entscheidung des Senats vom 12.09.2000 (11 U 92/99) ist die D."-Figur auch ohne weiteres als urheberrechtsschutzfähig anzusehen.

Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass es sich auch bei der von dem Beklagten vertriebenen grünen Plüsch-Figur um eine Nachahmung der D."- Maus handelt. Auf die entsprechenden Ausführungen im Beschluss vom 23.03.2000, denen der Senat folgt, kann deshalb verwiesen werden (§ 543 Abs. 1 ZPO). Die Ausführungen in der Beschwerdebegründung führen zu keinem anderen Ergebnis. Eine Nachahmung liegt vor, wenn die charakteristischen, einem Werk besondere ästhetische Ausgestaltung verleihenden Merkmale, weitgehend übereinstimmen. Dabei ist der Grad der Individualität des benutzten und des neu geschaffenen Werkes zu berücksichtigen und darauf abzustellen, durch welche objektiven Merkmale die schöpferische Eigentümlichkeit des benutzten Werkes bestimmt wird (Schricker/Löwenheim, UrhG, 2. Aufl. § 24 Rn. 10 ff.). Die von dem Beklagten aufgeführten Unterschiede sind zum Teil nicht wahrnehmbar oder doch so geringfügig, dass sie hinter den vom Landgericht zutreffend angeführten, prägenden Übereinstimmungen und Ähnlichkeiten in den wesentlichen Charakterzügen verblassen. Nicht verständlich ist auch die Behauptung des Beklagten, die grüne Plüschfigur ähnele mehr einem der Natur entlehnten Körperbau und erwecke die Vorstellungen eines Teddy-Bär.

2.) Ohne die übereinstimmende Erledigungserklärung hätte der Unterlassungsantrag aber voraussichtlich keinen Erfolg gehabt, weil die Wiederholungsgefahr durch die Unterlassungsverpflichtungserklärung des Beklagten vom 06.08.1999 entfallen war.

a) Für die Beseitigung der Wiederholungsgefahr kommt es nicht auf das Zustandekommen eines Unterwerfungsvertrages durch Annahme des Vertragsstrafeversprechens an. Entscheidend ist allein die Ernsthaftigkeit der unter Strafversprechen abgegebenen Unterlassungserklärung. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Unterlassungsklage entfällt bzw. ­ nach anderer Auffassung - der gesetzliche Unterlassungsanspruch erlischt mit der Abgabe einer ausreichenden Unterwerfungserklärung, aus der sich der ernstliche Wille ergibt, weitere Verstöße zu unterlassen (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 8 Rn. 35 ­ 37; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rn. 647). Das ist der Fall, wenn der Gläubiger eine hinreichende Sicherheit vor weiteren Verstößen erhält. Die von dem Beklagten abgegebene Erklärung vom 06.08.1999 genügte diesen Anforderungen. Sie entsprach hinsichtlich der Beschreibung der konkreten Verletzungsform und des Verzichts auf den Fortsetzungszusammenhang der von der Klägerin geforderten Erklärung. Auf die von der Klägerin gewünschte Festsetzung der Vertragsstrafe im Einzelfall durch die Klägerin selbst musste sich der Beklagte nicht einlassen. Die Formulierung der Unterlassungserklärung ist grundsätzlich Sache des Verletzers (Melullis a.a.O. Rn. 612 m. w. N.). Die Klägerin hatte deshalb nicht ohne weiteres Anspruch darauf, dass ihr die Festsetzung der Vertragsstrafe im Einzelfall vorbehalten blieb. Nach ganz einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum ist es nicht nur zulässig, die Bestimmung der Vertragsstrafenhöhe durch den Gläubiger (§ 315 BGB), sondern auch durch einen Dritten (§ 317 BGB) vorzusehen (Tepllitzky, a.a.O., Kap. 8 Rn. 22; Melullis, aaO. Rn. 632).

b) Entscheidend ist auch in diesem Fall nur, ob der Gläubiger eine hinreichende Sicherheit vor weiteren Verstößen erhält. Triftige Gründe zu einer Ablehnung des Vertragsstrafeversprechens vom 06.08.1999 sind weder von der Klägerin geltend gemacht worden , noch ersichtlich. Soweit sie die Annahme der Unterwerfungserklärung mit Schreiben vom 25.08.1999 pauschal abgelehnt hat, weil sie nicht damit einverstanden war, dass die Festsetzung der Vertragsstrafe durch einen Dritten" i. S. des § 317 BGB erfolgen sollte, entspricht dies nicht der Rechtslage. Ernstlich begründete Zweifel gegen die Benennung der Industrie- und Handelskammer ( IHK )als Dritter" i. S. v. § 317 BGB hat die Klägerin nicht erhoben. Es besteht auch kein Zwei- fel daran , dass die IHK, die gem. § 13 Abs. 2 Nr. 4 UWG in Wettbewerbsstreitigkeiten klageberechtigt ist und aus der Tätigkeit im Einigungsverfahren gem. § 27 a UWG über umfassende Erfahrungen verfügt, zur Festsetzung einer Vertragsstrafe im Einzelfall nicht nur in der Lage, sondern aufgrund der vorhandenen Erfahrungen und Ausstattung sogar besonders geeignet erscheint. Bestehen aber an der Durchsetzbarkeit einer Vertragsstrafe aufgrund der von dem Beklagten vorgesehen Vertragsstrafebestimmung durch die IHK keine ernstlichen Bedenken, so bot die Unterlassungserklärung vom 06.08.1999 der Klägerin eine hinreichende Sicherheit vor weiteren Verstößen.

Auch der Umstand, dass die Angemessenheit der nach billigem Ermessen festgesetzten Vertragsstrafe im Zweifel durch das für den Geschäftssitz des Beklagten örtlich zuständige Gericht überprüft werden sollte, vermag der Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht die erforderliche Ernstlichkeit und Sicherheit zu nehmen. Das für den Geschäftssitz des Beklagten örtlich zuständige wäre ohnehin das gesetzlich zuständige Gericht (§ 29 ZPO). Die von der Klägerin in der Unterlassungsverpflichtung vorgesehene Zuständigkeit des Landgerichts München I wäre dagegen nur unter den Voraussetzungen des § 38 ZPO wirksam zu vereinbaren gewesen. Selbst wenn diese gegeben wären, bestand aber kein Anspruch der Klägerin auf eine Gerichtsstandsvereinbarung.

c) Die Unterlassungserklärung vom 06.08.1999 war schließlich nicht wegen einer Beschränkung der Vertragsstrafenhöhe auf höchstens DM 10.000,00 für jeden einzelnen Verstoß ungenügend. Die Verpflichtungserklärung selbst enthielt eine solche Beschränkung nicht. Zweifel im Hinblick auf die Ausführungen des Beklagtenvertreters im Begleitschreiben hätten sich ggf. durch Rückfrage klarstellen lassen. Es erscheint deshalb schon fraglich, ob die Klägerin solche Zweifel überhaupt hatte, denn in ihrem Schreiben vom 25.08.1999 hatte sie eine Begrenzung der Vertragsstrafe auf DM 10.000,00 nicht einmal angesprochen, sondern lediglich deren Festsetzung durch Dritte abgelehnt .

Selbst wenn man ­ wie das Landgericht ­ die Ausführungen im Begleitschreiben zum Gegenstand der Unterlassungserklärung machen wollte, spricht nichts dafür, dass eine auf DM 10.000,00 begrenzte Vertragsstrafe im vorliegenden Fall ungeeignet gewesen wäre, die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen. Die Auffassung des Landgerichts, zur Vermeidung der Wiederholungsgefahr hätte eine Vertragsstrafe von nicht unter DM 10.100,00 und bei Fehlen eines festen Strafversprechens mindestens der doppelte Betrag angeboten werden müssen, vermag schon deswegen nicht zu überzeugen, weil der Beklagte vor dem Landgericht eine Vertragsstrafe von bis zu DM 10.100,00 versprochen hat und der Unterlassungsanspruch daraufhin übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist. Es ist nicht einzusehen , warum eine vor Gericht zugesagte Vertragsstrafe bis zu DM 10.100,00 geeignet ist, die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen, eine vorprozessual zugesagte Vertragsstrafe bis zu DM 10.000,00 aber keine ausreichende Sicherheit für den Gläubiger bieten soll. Die angemessene Vertragsstrafe bestimmt sich objektiv unter Berücksichtigung der Art des Verstoßes und seines Zustandekommens, der Größe des verletzenden Unternehmens im Hinblick auf die Wirkungsbreite etwaiger erneuter Verstöße und die Finanzkraft sowie das übrige auch nachträglich an den Tag gelegte Verhalten des Verletzers. Bei der Höhe der Vertragsstrafe ist hier auch zu berücksichtigen, dass die Unterlassungserklärung unter Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs erklärt worden ist, mithin die Vertragsstrafe für jeden Verstoß gesondert in Höhe von bis zu DM 10.000,00 hätte festgesetzt werden können. Selbst unter Berücksichtigung der zweiten Funktion der Vertragsstrafe, nämlich der Deckung eines pauschalierten Schadenersatzes, die bei Festsetzung einer der Höhe nach zunächst unbestimmten Vertragsstrafe zu berücksichtigen ist (vgl. Teplitzky, a.a.O. Rn. 19 m w. N.) war eine Vertragsstrafe von DM 10.000,00 ausreichend, um die Gewähr zu bieten, dass der Beklagte künftige Verletzungen unterlässt.

d) Ist somit davon auszugehen, dass die Klägerin durch die Unterwerfungserklärung vom 06.08.1999 ausreichend gesichert war und keine triftigen Gründe für die Zurückweisung der Erklärung hatte, bestand für die Unterlassungsklage kein Rechtsschutzbedürfnis mehr und hätte diese voraussichtlich abgewiesen werden müssen. 3.) Der mit der Klage geltend gemachte Zahlungsanspruch in Höhe von DM 2.965,00, der auf Abmahnkosten aus einem Gegenstandswert von DM 250.000,00 gestützt worden ist, hätte nur teilweise Erfolg gehabt. Für den nach § 3 ZPO festzusetzenden Streitwert des Unterlassungsantrags in wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten sind die Größe des Unternehmens des Anspruchsberechtigten einschließlich des Umsatzes, die Marktstellung des Antragsgegners, der Abschreckungsgedanke und die Gefährlichkeit des jeweiligen Wettbewerbsverstoßes von Bedeutung (Zöller/Herget, ZPO, 22. Aufl. § 3 Rn. 16 Gewerblicher Rechtsschutz"). Geringere Umsätze des Verletzers können ggf. auf einen geringeren Angriffsfaktor schließen lassen. Die Klägerin hat zwar behauptet, sie erziele mit der D."-Figur jährlich Millionenumsätze im hohen dreistelligen Bereich, sie hat ihr Vorbringen trotz des Bestreitens des Beklagten jedoch nicht unter Beweis gestellt. Ihr pauschaler Hinweis auf die angebliche Glaubhaftmachung der Umsätze in anderen, nämlich verschiedenen Verfügungsverfahren" genügt dafür nicht. Der Senat hat keinen Anlass zur Beiziehung von Akten, wenn nicht einmal eine konkrete Fundstelle angegeben wird.

Nach allem kann der Senat nur davon ausgehen, dass die Klägerin mit der D." - Figur, deren Verbreitung und Beliebtheit bei Kindern und Jugendlichen gerichtsbekannt ist, erhebliche Umsätze erzielt, wobei allerdings nicht feststeht, in welcher Höhe die Umsätze gerade auf die streitgegenständliche Figur entfallen. Auf Seiten des Beklagten kann andererseits nicht allein berücksichtigt werden, dass er eine verhältnismäßig geringe Anzahl von Plagiaten an Tankstellen geliefert hat und eine Entscheidung über die Fortsetzung des Vertriebs ­ angeblich ­ noch nicht gefallen war. Zu berücksichtigen ist vielmehr die Gefährdung der Umsätze der Klägerin, wenn der Beklagte den Vertrieb ungestört weiter hätte durchführen können. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände und des Interesses, das die Klägerin in den von ihr gegen die Tankstellenverpächter und Pächter angestrengten Verfahren selbst angegeben hat, liegt der hier angegebene Streitwert von DM 250.000,00 deutlich über dem bei vergleichbaren Sachverhalten als angemessen zu erachtenden Betrag. Dem Interesse der Klägerin ­ soweit dies nach ihrem eigenen Vortrag beurteilt werden kann ­ ist mit einem Streitwert für den Unterlassungsantrag von DM 150.000,00 ausreichend Rechnung getragen.

Damit hätte sich im Falle einer streitigen Entscheidung wegen der Kosten der Abmahnung eine 7,5/10 Gebühr aus einem Streitwert von DM 150.000,00 zzgl. DM 40,00 Unkostenpauschale = DM 1.873,80 als gerechtfertigt erwiesen.

Vollen Erfolg hätte nach allem nur der Schadenersatzfestsetzungsantrag der Klägerin haben können. Für die Zulässigkeit der Feststellungsklage reicht es aus, dass der Schaden ggf. erst teilweise beziffert werden kann, weil er ­ wie im Wettbewerbsrecht häufig ­ noch in der Entwicklung begriffen ist. Für die Begründetheit des Anspruchs genügt die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts, wobei allgemeine Erfahrungssätze auch im vorliegenden Fall eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für die Bejahung eines Schadens ergeben.

Bei der gemäß § 91 a ZPO unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu treffenden Kostenentscheidung waren die Kosten entsprechend dem voraussichtlichen Obsiegen und Unterliegen der Parteien nach allem überwiegend der Klägerin aufzuerlegen.

III.

Auf die Beschwerde des Beklagten gegen die Streitwertfestsetzung hat der Senat aus den unter II. 3. dargelegten Gründen den Streitwert des Unterlassungsantrags bis zur übereinstimmenden Erledigungserklärung in Abänderung des Beschlusses vom 28.03.2000 auf DM 150.000,00 und hinsichtlich des Klageantrages zu 3) auf DM 15.000,00 festgesetzt.

Die Kosten des sofortigen Beschwerdeverfahrens waren den Parteien gem. § 92 Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung ihres jeweiligen Unterliegens und Obsiegens aufzuerlegen. Die Entscheidung über die Streitwertbeschwerde ist gebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet (§ 25 Abs. 4 GKG).

Ende der Entscheidung

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