Judicialis Rechtsprechung

1. Der Versicherungsmakler ist als Sachwalter der Interessen des Versicherungsnehmers verpflichtet, diesen in Versicherungsfragen umfassend und zutreffend zu beraten. Gegen diese Verpflichtung verstößt ein Versicherungsmakler, der dem wechselwilligen Mitglied einer privaten Krankenversicherung entgegen gefestigter Rechtsprechung erklärt, er könne die für ihn gebildeten Alterungsrückstellungen im Falle eines Wechsels ganz oder teilweise "mitnehmen".

2. Die Beratungspflicht des Versicherungsmaklers erstreckt sich bei einem beabsichtigten Wechsel der privaten Krankenversicherung auch auf die gesundheitlichen Voraussetzungen des Versicherungsnehmers für einen erfolgreichen Wechsel. Dies kann im Einzelfall eine Pflicht zum Abraten begründen.

3. Ein Verdienstausfall des Versicherungsnehmers, den dieser in Kauf nimmt, um sich nach einem misslungenen Wechsel der privaten Krankenversicherung zumindest gesetzlich versichern zu können, beruht adäquat ursächlich auf der fehlerhaften Beratung durch den Versicherungsmakler.

4. Verdecktes Mithören eines Telefonats über Gesundheitsfragen zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherungsmakler durch einen Dritten führt regelmäßig zur Unverwertbarkeit der Zeugenaussage dieses Dritten über den Inhalt des Telefonats.

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Gründe:

I. Der Kläger nimmt den Beklagten wegen fehlerhafter Beratung beim Wechsel einer privaten Krankenversicherung in Anspruch.

Der Kläger war seit Januar 1998 bei der X Krankenversicherung AG privat krankenversichert. Der Tarif enthielt einen Risikozuschlag wegen Bluthochdrucks und Übergewichts. Wegen gestiegener Tarife von monatlich zuletzt 543,94 € bat der Kläger den Beklagten, einen selbstständigen Versicherungsmakler, ihm ein günstiges Alternativangebot zu unterbreiten. Der Beklagte kannte den Kläger langjährig, weil er für ihn seit 1979 alle Versicherungsangelegenheiten abwickelte. Der Beklagte hatte auch den X Krankenversicherungsvertrag vermittelt.

Der Beklagte empfahl dem Kläger zunächst den Wechsel zur Y Krankenversicherung AG. Er füllte mit dem Kläger einen Versicherungsantrag aus und stellte ihm dabei die Gesundheitsfragen. Dabei gab der Kläger erhebliches Übergewicht von 120 kg bei einer Körpergröße von 188 cm an. Wie die Gesundheitsfragen im Übrigen beantwortet wurden, blieb umstritten.

Der schriftliche Krankenversicherungsantrag für die Y beantwortet mehrere Gesundheitsfragen mit "ja". Dies betrifft Behandlung und Beschwerden beim Kläger, die erläutert wurden. Der Antrag vom 19. August 2004 (Blatt 41) ist vom Kläger und vom Beklagten unterschrieben und eingereicht worden. Wegen des Übergewichts des Klägers war die Y nur bereit, ihn mit einem Risikozuschlag zu versichern. Deshalb lag die Prämie höher als bei der X. Daraufhin sah der Kläger von einem Wechsel zur Y ab.

Der Beklagte versuchte, eine andere private Krankenversicherung zu günstigeren Bedingungen ausfindig zu machen. Dabei stieß er auf ein Angebot der Z Krankenversicherung AG. Im Rahmen der Beratung des Wechsels zur Z Versicherung AG erklärte der Beklagte dem Kläger, die für ihn bei der X Krankenversicherung AG gebildeten Alterungsrückstellungen gingen wegen einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts für den Kläger nicht verloren; vielmehr würden 60% bis 65% der gebildeten Rückstellungen auf die neue Krankenversicherung übertragen (Blatt 52).

Der Kläger entschied sich für einen Wechsel zur Z Krankenversicherung AG. Am 2. November 2004 stellte er einen darauf gerichteten Versicherungsantrag. Diesen Antrag unterschrieb der Beklagte mit dem Namen des Klägers ohne Vertretungszusatz und fügte eine dem Kläger unbekannte Frau A als Versicherungsmaklerin ein. In diesem Versicherungsantrag waren die Gesundheitsfragen nicht so beantwortet wie in dem Antrag für die Y. Die Frage nach Vorerkrankungen wurde verneint (Blatt 131). Die Z Krankenversicherung AG nahm diesen Antrag an und übersandte dem Kläger am 13. Dezember 2004 den Versicherungsschein mit einer Laufzeit ab Januar 2005 (Blatt 14, 15). Der vereinbarte Tarif betrug 507,85 € monatlich.

Anfang des Jahres 2005 wurde der Kläger wegen einer Herzbeutelentzündung stationär im Krankenhaus behandelt. Im Anschluss daran stellte die Z Krankenversicherung AG fest, dass der Kläger an Übergewicht, Bluthochdruck und Diabetes litt. Daraufhin erklärte die Z Krankenversicherung AG mit Schreiben vom 28. April 2005 den Rücktritt vom Versicherungsvertrag (Blatt 16). Nach weiterer ärztlicher Aufklärung lehnte die Z Versicherung eine Fortsetzung des Vertrages mit Schreiben vom 8. Juni 2005 ab (Blatt 56).

Im Anschluss daran bemühte sich der Kläger erfolglos um eine andere private Krankenversicherung. Wegen seiner Vorerkrankungen lehnten zwischen Mai und Juli 2005 insgesamt 11 private Krankenversicherer entsprechende Versicherungsanfragen des Klägers ab. Darunter befand sich auch der Vorversicherer X (Schreiben vom 24. Mai 2005, Blatt 58).

Ein Wechsel zur gesetzlichen Krankenversicherung blieb dem Kläger zunächst verwehrt, weil er als leitender Angestellter mit seinem Grundgehalt in Höhe von 4.197 € brutto über der Pflichtversicherungsgrenze des Sozialgesetzbuches lag (Blatt 21, 22). Daraufhin vereinbarte der Kläger mit seinem Arbeitgeber, der B GmbH und Co KG, mit Wirkung vom 1. August 2005 eine Reduzierung der Arbeitszeit bei gleichzeitiger Zurückführung des monatlichen Grundgehalts auf 3.525 € brutto. Der Kläger wurde Mitglied der Betriebskrankenkasse ... (Blatt 23).

Der Kläger hat behauptet, er habe den Beklagten bereits bei dem Ausfüllen des Antrages für die Y Krankenversicherung AG darauf hingewiesen, dass er jahrelang Blutdruck senkende Mittel habe nehmen müssen, diese aber seit Mai 2004 habe absetzen können. Der Antrag für die Z Krankenversicherung sei bei ihm Zuhause im Beisein seiner Ehefrau ausgefüllt worden. Bis zu seiner Einlieferung ins Krankenhaus im Januar 2005 habe sich sein Gesundheitszustand wieder verschlechtert. Der Beklagte habe keine Vollmacht dafür gehabt, den Versicherungsantrag bei der Z Krankenversicherung eigenhändig zu unterschreiben und einzureichen. Er gehe davon aus, dass der Beklagte einen Antrag eingereicht habe, die seinen Hinweis auf die vorangegangene Erkrankung wegen Bluthochdruck nicht enthalten habe.

Der Kläger macht für die Zeit von August 2005 bis März 2006 die Differenz zwischen seinem früheren und seinem jetzigen Nettoeinkommen geltend, die er zunächst auf 19.574,98 € beziffert hat (Blatt 53). Außerdem hat er beanstandet, infolge fehlerhafter Beratung durch den Beklagten seien ihm die bei der X Krankenversicherung gebildeten Rückstellungen in Höhe von 613,12 € verloren gegangen.

Der Beklagte hat behauptet, er habe für den laufenden Vertrag bei der X eine Bestandsprovision erhalten; dies bestreitet der Kläger mit Nichtwissen. Ferner behauptet der Beklagte, dem Kläger das Angebot der Z Krankenversicherung übermittelt zu haben. Daraufhin habe ihn der Kläger im Büro angerufen und ihn beauftragt, den Antrag für ihn einzureichen und für ihn zu unterschreiben.

Das Landgericht, Einzelrichter der 10. Zivilkammer, hat die Klage mit Urteil vom 26. September 2006 abgewiesen. Auf das Urteil wird wegen der zu Grunde liegenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klageabweisung im wesentlichen damit begründet, dass der Kläger wegen eines non liquet der Aussagen seiner Ehefrau und des Zeugen Z1 nicht bewiesen habe, dass der Beklagte die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers kannte, die zum Rücktritt der Z Krankenversicherung geführt haben. Dabei hat das Landgericht die Aussage des Zeugen Z1 für verwertbar erachtet, obwohl dieser ein angebliches Telefonat zwischen der Ehefrau des Klägers und dem Beklagten heimlich mitgehört hat.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er nur noch seinen Zahlungsantrag weiterverfolgt. Zur Begründung macht der Kläger im Wesentlichen geltend, das Landgericht habe die Beweislast verkannt, indem es den Kläger für beweispflichtig gehalten habe. Als Vertreter müsse der Beklagte seine Vollmacht nachweisen, was ihm mit der Angabe des Zeugen Z1 nicht gelungen sei. Entgegen den Angaben des Beklagten habe der Zeuge bekundet, das Telefonat mit der Ehefrau des Klägers geführt zu haben. Hieraus könne sich eine Bevollmächtigung durch den Kläger nicht ergeben. Zudem sei die Beweiswürdigung fehlerhaft, weil das Landgericht die Aussage des Zeugen Z1 trotz eines Verwertungsverbotes gewürdigt habe. Schließlich habe der Beklagte den Versicherungsantrag abredewidrig und eigenmächtig ausgefüllt und nicht das vom Kläger unterzeichnete, aufklärungsrichtige Exemplar eingereicht, sondern ein anderes.

Zur Höhe des Verdienstausfalls behauptet der Kläger, ihm sei in der Zeit von August 2005 bis März 2006 ein durchschnittlicher monatlicher Schaden in Höhe von 1.449,26 € entstanden. Umgerechnet auf 12 Monate belaufe sich der Verdienstausfall des Klägers auf 17.391,12 €. Zusätzlich macht der Kläger für ausgefallene Mehrarbeit und ausgefallene Zuschläge erstmals bezifferte 6.404,21 € geltend. Erstmals in der Berufungsinstanz trägt der Kläger auch vor, aufgrund der fehlerhaften Beratung durch den Beklagten sei ihm ein dauerhafter geldwerter Nachteil von monatlich 260 € entstanden, weil er auf Dauer keiner privaten Krankenversicherung mehr beitreten könne, die entsprechend bessere Leistungen als die gesetzliche Versicherung habe. Ergänzend wird auf die Berufungsbegründung vom 22. November 2006 verwiesen. Auf Hinweis des Senats vom 24. Oktober 2007 hat der Kläger drei Gehaltsabrechnungen nachgereicht (Schriftsatz vom 1. November 2007).

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 26. September 2006 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an ihn 18.004,24 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Januar 2006 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Er bestreitet erstmals, dass der Beklagte unter Bluthochdruck gelitten habe und dem Kläger deswegen ein probates Hausmittel gegen Bluthochdruck empfohlen habe. Der Beklagte meint vorgetragen zu haben, dass er mit der Ehefrau des Klägers telefoniert habe. Die Beweiswürdigung durch das Landgericht sei fehlerfrei. Zumindest liege wegen falscher Angaben des Klägers gegenüber der Y ein Mitverschulden vor. Die Abrechnung des Klägers wird weiterhin bestritten. Auf die Berufungserwiderung vom 7. Februar 2007 wird ergänzend Bezug genommen.

II. Die Berufung ist unbedenklich zulässig, da sie rechtzeitig erhoben und hinreichend begründet wurde, §§ 519, 520 Abs. 3 Nr. 2 und 3 ZPO.

Die Berufung ist gemäß § 513 ZPO dem Grunde nach insgesamt und der Höhe nach teilweise begründet, weil die angefochtene Entscheidung mit einem Verfahrensfehler behaftet ist und materielles Recht verletzt. Das Landgericht hat den Begriff der Pflichtverletzung durch den Versicherungsmakler zu eng ausgelegt. Bei seiner Beweiswürdigung hat es die Angaben des Zeugen Z1 berücksichtigt, die wegen heimlichen Mithörens nicht verwertbar sind.

Das Rechtsverhältnis der Parteien bestimmt sich nach dem Schuldrecht in der seit dem 1. Januar 2002 gültigen Fassung, weil die Beratung durch den Beklagten im August und November 2004 stattgefunden hat.

Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vertraglicher Pflichten zu, §§ 280 Abs. 1, 652 BGB.

1. a) Die vertraglichen Beratungspflichten eines Versicherungsmaklers sind sehr weitgehend. Der Versicherungsmakler ist für den Bereich der Versicherungsverhältnisse des von ihm betreuten Versicherungsnehmers dessen Sachwalter (BGH vom 22. Mai 1985, BGHZ 94, 356 f.; NJW 1985, 2595). Er wird regelmäßig vom Versicherungsnehmer beauftragt und als sein Interessen- oder sogar Abschlussvertreter angesehen. Weil er anders als der gewöhnliche Handelsmakler zur Tätigkeit verpflichtet ist, hat er von sich aus das Risiko zu prüfen und den Versicherungsnehmer ständig, unverzüglich und ungefragt zu unterrichten. Als treuhänderischer Verwalter schuldet er dem Versicherungsinteressenten Beratung und Betreuung in Bezug auf den zu vermittelnden Vertrag (st. Rspr., vgl. zuletzt BGH vom 14.6.2007, MDR 2007, 1190 f.).

Demzufolge haftet der Versicherungsmakler bei Vermittlung eines ungeeigneten Produkts an den Versicherungsnehmer auf Ersatz des dadurch entstandenen Schadens (BGH vom 19.Mai 2005, NJW-RR 2005, 1425). Weil der Versicherungsmakler im Interesse des Versicherungsnehmers das Risiko zu prüfen hat, muss er den Versicherungsnehmer im Rahmen der Beratung auch zutreffend auf die relevante Rechtsprechung hinweisen (OLG Hamm vom 11. Mai 1995, Medizinrecht 1997, 463). Im Falle fehlerhafter Beratung ist es ausreichend, wenn der Versicherungsnehmer die objektive Pflichtverletzung behauptet und beweist (OLG Köln vom 7. Mai 2004 Versicherungsrecht 2005, 789). Der Inhalt der Beratung ist vom Versicherungsmakler eingehend darzulegen. Hinsichtlich fehlenden Verschuldens hat sich der Versicherungsmakler gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zu exkulpieren.

b) Der Kläger hat mehrere derartige Beratungsfehler durch den Beklagten als Versicherungsmakler im Einzelnen vorgetragen, die jeder für sich eine Pflichtverletzung im Rahmen des bestehenden Schuldverhältnisses darstellen. Schuldhaft pflichtwidrig war die Auskunft des Beklagten über die Übertragbarkeit von Alterungsrückstellungen im Falle eines Wechsels der privaten Krankenversicherung und die Beratung über die Bedeutung von Gesundheitsrisiken bei einem Wechsel.

c) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH vom 11. Mai 2006, Versicherungsrecht 2006, 1072; zuletzt BGH vom 20. Dezember 2006, Versicherungsrecht 2007, 196, Juris Randnummer 11) und des erkennenden Senats (Urteil vom 21. Juli 2005, 12 U 6/05, OLGR 2006, 53) können Alterungsrückstellungen in der privaten Krankenversicherung nach derzeitiger, bereits 2004 geltender Rechtslage, bei einem Wechsel der Versicherung nicht übertragen werden. Der Grund hierfür liegt darin, dass es sich nicht um Anwartschaften des Versicherungsnehmers, sondern um kalkulatorische Bestandteile der Versicherungsprämie handelt. Diese Frage ist in der Rechtsprechung seit der Entscheidung BGHZ 141, 214 vom 21. April 1999 grundlegend geklärt.

Darauf, dass der Kläger beim Wechsel der privaten Krankenversicherungen diese Alterungsrückstellungen ersatzlos verlieren würde, hätte der Beklagte den Kläger hinweisen müssen. Die grundlegende BGH-Entscheidung aus dem Jahr 1999 war hinlänglich bekannt, als der Beklagte den Kläger im Jahr 2004 beriet. Stattdessen vertrat der Beklagte die unzutreffende Ansicht, der Kläger könne einen Teil seiner Alterungsrückstellungen "mitnehmen". Dies hat das Landgericht bei seiner Entscheidung übersehen.

d) Da der Kläger seine private Krankenversicherung wechseln wollte und ein Neuabschluss wesentlich von den Gesundheitsrisiken des Versicherungsnehmers abhängt, war der Beklagte als treuhänderischer Sachwalter des Klägers in Versicherungsangelegenheiten verpflichtet, den Kläger über die gesundheitlichen Voraussetzungen für einen erfolgreichen Wechsel zutreffend zu beraten. Dieser Verpflichtung konnte der Beklagte nur nachkommen, wenn er ausreichend über den Gesundheitszustand des Klägers unterrichtet war. Die für seine Beratung notwendigen Informationen musste er sich vom Versicherungsnehmer durch Befragen verschaffen. Soweit sie ihm darüber hinaus aus anderen Quellen zugänglich waren, hatte er diese auszuwerten und bei seiner Beratung zu berücksichtigen. Dies trifft vorliegend auf die gesundheitliche Beschreibung im Rahmen der ebenfalls vom Beklagten vermittelten Vorversicherung bei der X Versicherung zu. Dass der Kläger dort mit einem Risikozuschlag wegen Bluthochdrucks versichert war, hätte der Beklagte als Versicherungsmakler feststellen und dies mit dem Kläger bei einer neuen Beratung erörtern müssen. Je nach dessen gesundheitlicher Entwicklung hätte er dem Kläger von einem Wechsel sogar abraten müssen, wenn wegen gesundheitlicher Risiken die Erhebung von Risikozuschlägen oder die Ablehnung der Versicherung drohte; denn diese Gefahr konnte nur der Beklagte als Versicherungsmakler einschätzen. Sie abzuwenden war seine Verpflichtung als treuhänderischer Sachwalter für die Interessen des Klägers als Versicherungsnehmer. Auch dieser Verpflichtung ist der Beklagte nicht nachgekommen, weil er die Vorversicherungsunterlagen nicht ausgewertet und den Kläger hierzu nicht befragt hat. In der Gesamtschau war der Beklagte verpflichtet, dem Kläger von einem Wechsel der Krankenversicherung abzuraten, weil der Verlust der Alterungsrückstellungen drohte und angesichts der beim Kläger angelegten, für den Beklagten bei pflichtgemäßer Beratung erkennbaren gesundheitlichen Risiken die Gefahr einer Schlechterstellung bestand. Eine Verpflichtung zum Abraten war auch im Hinblick auf das berechtigte Erwerbsinteresse des Beklagten nicht unzumutbar, weil der Beklagte nach eigenem Vortrag für den Versicherungsvertrag bei der X Versicherung eine Bestandsprovision bezog.

Statt dessen empfahl der Beklagte dem Kläger zweimal einen Wechsel und ist im zweiten Fall des Wechsels zu Z Versicherung bei den von ihm ausgefüllten und unterzeichneten Gesundheitsangaben ohne erkennbaren Grund von den mündlichen Angaben des Klägers bei dem beabsichtigen, aber gescheiterten Wechsel zu Y Versicherung abgewichen, indem er die Frage nach Vorerkrankungen nunmehr verneint hat (Ziffer 4.3 der Gesundheitsangaben, Blatt 131 GA). Diese Abweichung durch den Beklagten ist auch nicht durch seinen Vortrag erklärlich, die Ehefrau des Klägers habe telefonisch mitgeteilt, die Gesundheitsangaben seien unverändert gegenüber den Angaben für die Y Versicherung.

Einer Wiederholung der Beweisaufnahme bedarf es nicht, weil der Vortrag des Beklagten zum Inhalt des Telefonats nicht erheblich ist. Die Aussage des Zeugen Z1 war zudem nicht verwertbar, weil er den Inhalt des Telefonats mitgehört hat, ohne dass die Ehefrau des Klägers darauf hingewiesen wurde. Das Mithören verletzt das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Ehefrau und des Klägers, weil der Gesundheitszustand des Klägers erörtert worden sein soll.

2. Aufgrund der Pflichtverletzung des beklagten Versicherungsmaklers wird dessen Verschulden daran gesetzlich vermutet; hinreichender Entschuldigungsvortrag im Sinne von § 280 Abs. 1 S. 2 BGB ist nicht gehalten. Das von dem Landgericht in seiner Entscheidung eingeführte Argument, der Beklagte könne sich an die gesundheitlichen Voraussetzungen der Vorversicherung nicht erinnern, hat außer Betracht zu bleiben, weil die fehlende Aufklärung aus zugänglichen Unterlagen Teil der Pflichtwidrigkeit ist.

3. a) Zu dem gemäß der §§ 249, 252 BGB ersatzpflichtigen Schaden gehört zunächst der Verdienstausfall des Klägers. Dieser kann nach der modifizierten Bruttolohnmethode berechnet werden. Maßgeblich ist bei eingeschränkter Arbeitsfähigkeit die Differenz zwischen dem ausgefallenen Einkommen und dem Ersatzeinkommen (BGH vom 28. April 1992 Versicherungsrecht 1992, 886; BGH NJW-RR 1992, 1050). Dabei muss berücksichtigt werden, dass der Kläger als privat Versicherter keine gesetzlichen Abzüge zur Krankenversicherung gehabt hat. Zudem hat er einen Arbeitgeberzuschuss zur privaten Krankenversicherung von monatlich 262,99 € erhalten. Solange er gesetzlich versichert war, ist der Nettobetrag bereits um die Auszahlung an die Krankenversicherung bereinigt. Insoweit ergeben sich Differenzen, die Klage und Berufung außer Betracht lassen.

b) Ferner hat der Kläger den Verdienstausfallschaden nur für acht Monate von August 2005 bis März 2006 konkret vorgetragen. Für die Zeit danach fehlt es sowohl an der Darlegung des erzielten Einkommens, als auch an Nachweisen hierfür. Eine Darstellung mittels hochgerechneter Durchschnittswerte reicht nicht aus, weil der Kläger die Differenz zwischen den ausgebliebenen Einkünften und den Ersatzeinkünften konkret berechnen konnte. Die klägerische Schadensberechnung hat der Beklagte wiederholt gerügt. Einen Verdienstausfallschaden über den 31.3.2006 hinaus kann der Senat daher nicht feststellen.

c) Der Verdienstausfallschaden des Klägers berechnet sich daher gemäß Verdienstbescheinigung für 2004 und der Einkommensnachweise für 2005/2006 wie folgt (alle Beträge in EUR):

Zeit Betrag 05	Schnitt	Differenz
Aug 05	2459,47
Sep 05	2357,05
Okt 05	2423,26
Nov 05	2433,98
Dez 05	2430,11
Jan 06	2433,98
Feb 06	2682,16
Mrz 06	2354,97
Netto	19574,98	2446,78

Betrag 04
Brutto	60955,67
Lohnsteuer	10596
Soli	482,57
KrankenVers	3371,4
RentenVers	5894,15
ArblosVers	1964,73
Netto	38646,82	3220,57
		773,79

Es ergibt sich ein monatlicher Schaden des Klägers von 773,79 €, für acht Monate folglich 6.190,32 €, die dem Kläger zustehen.

Ein gesonderter Anspruch auf Ersatz von Mehrarbeitszulagen besteht darüber hinaus nicht, weil diese in der Jahresabrechnung für 2004 bereits erfasst sind.

d) Ein Vermögensnachteil von monatlich 260 €, der dem Kläger durch die Versicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung angeblich entsteht, wird erstmals mit der Berufung geltend gemacht. Gründe, warum dies erst mit der Berufung geschieht, sind weder vorgetragen, noch ersichtlich. Die Voraussetzungen für eine Zulassung dieses bestrittenen Vortrages nach § 531 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

4.

a) Die Änderung des Anstellungsvertrages des Klägers - Umwandlung in ein versicherungspflichtiges Angestelltenverhältnis bei gleichzeitiger Verringerung der Arbeitszeit - ist adäquate Folge der Pflichtverletzung des Beklagten und vom Schutzzweck der Norm umfasst, soweit sie auf fehlerhafter Beratung über die gesundheitlichen Bedingungen eines erfolgreichen Versicherungswechsels beruht. Sie liegt außerhalb des Schutzzwecks der Norm, soweit sie auf dem fehlerhaften Rat über die Übertragbarkeit der Alterungsrückstellungen beruht.

Die eingetretene Folge ist zwar ungewöhnlich, hat ihre Ursache aber in den besonderen Bedingungen des privaten und gesetzlichen Krankenversicherungsrechts. Nach dem Rücktritt der Z Krankenversicherung war dem Kläger eine Rückkehr zur X Versicherung verwehrt, weil dieses Versicherungsverhältnis zum 31. Dezember 2004 geendet hatte und die Drei-Monats-Frist aus § 5 Abs. 10 S. 5 SGB V abgelaufen war. Die X Versicherung lehnte eine Fortsetzung des Vertrages ebenso ab wie eine Neuaufnahme des Klägers. Mit seinem regelmäßigen Bruttogehalt von 4.197 € lag der Kläger oberhalb der Versicherungspflichtgrenze gemäß § 6 Abs. 6 SGB V, die damals 3.525 € monatlich betrug. Der Kläger konnte weder bei der Z Versicherung bleiben, noch zur X Versicherung zurückkehren oder sich anderweitig privat krankenversichern und konnte zu den damaligen Bedingungen seines Anstellungsverhältnisses auch nicht in die gesetzliche Versicherung eintreten.

b) Bei der Verletzung vertraglicher Pflichten hängt die Ersatzpflicht des Schädigers davon ab, ob die verletzte Vertragspflicht das Entstehen von Schäden der eingetretenen Art verhindern sollte (BGH vom 30. Januar 1990, Betriebsberater 1990, 586). Vorliegend ist zwischen den verschiedenen Pflichten des Versicherungsmaklers zu differenzieren.

Der Schutzzweck der Pflicht zur Beratung über die Gefahr des Verlustes der Alterungsrückstellungen beschränkt sich nicht auf die Alterungsrückstellungen an sich, der für sich allein kein vom Versicherungsmakler in Fällen fehlerhafter Beratung zu ersetzender Schaden ist (BGH vom 11. Mai 2006, Versicherungsrecht 2006, 1072). Die Frage, ob der Versicherungsmakler auf den drohenden Verlust der Alterungsrückstellungen hinweisen muss, um damit Vermögensnachteile des Versicherungsnehmers zu verhindern, die außerhalb des Versicherungsverhältnisses liegen, verneint der Senat. Auch als treuhänderischer Sachwalter des Versicherungsnehmers ist der Versicherungsmakler nicht verpflichtet, durch Hinweise auf drohende Verluste der Altersrückstellungen beliebige andere Vermögensnachteile abzuwenden. Dies würde den Schutzzweck uferlos ausdehnen.

Anders verhält es sich hingegen mit der Pflicht zur Beratung in Bezug auf die versicherungsrechtlichen Folgen individueller Gesundheitsrisiken. Kann der Versicherungsmakler - wie vorliegend - erkennen, dass beim Versicherungsnehmer ein bestimmtes Gesundheitsrisiko besteht, und berücksichtigt er dieses Risiko bei der Beratung nicht, empfiehlt einen Wechsel der Gesellschaft, in dessen Folge der Versicherungsnehmer aufgrund des gesundheitlichen Risikos jeglichen Versicherungsschutz verliert, so hat der Versicherungsmakler auch für die über das Versicherungsverhältnis hinausgehenden Vermögensschäden des Versicherungsnehmers aufzukommen. Bejaht man darüber hinaus eine Verpflichtung des Beklagten, dem Kläger in der konkreten Situation von jeglichem Versicherungswechsel abzuraten, so fällt die Vermögenseinbuße beim Kläger ohne weiteres in den Kernbereich der geschützten Norm.

c) Der Umstand, dass eine Willensbetätigung des Klägers in Form der Vertragsänderung in den Kausalverlaufs eingetreten ist, ändert nichts an der Adäquanz und Zurechenbarkeit der Schadensfolge zulasten des Beklagten. Diese, in der Rechtsprechung unter dem Begriff der "Herausforderung" erörterte Handlung eines Geschädigten (vergleiche Erman/BGB 11. Aufl. vor § 249 Randnummer 64) beseitigt den Zurechnungszusammenhang dann nicht, wenn sie durch das Verhalten des Schädigers quasi erzwungen wurde. Aufgrund der besonderen versicherungsrechtlichen Lage stand der Kläger infolge Falschberatung durch den Beklagten vor der Alternative, entweder den Rest seines Lebens ohne Krankenversicherung auszukommen oder durch Unterschreiten der Pflichtversicherungsgrenze in die gesetzliche Krankenversicherung zurückzukehren. Da der Kläger bei vernünftiger Handlungsweise nach der Falschberatung durch den Beklagten gar keine Alternative hatte, als in die gesetzliche Krankenversicherung zurückzukehren, unterbricht seine Entschließung, dass Gehalt und die Arbeitszeit zu reduzieren, den Zurechnungszusammenhang nicht.

d) Der Kläger muss sich auf seinen Ersatzanspruch keinen Vorteil anrechnen lassen, den er daraus zieht, dass er für das vereinbarte geringere Gehalt gemäß der Bescheinigung seines Arbeitgebers vom 14. September 2005 (Blatt 20) kürzer arbeiten musste. Die Verpflichtung zum Schadensersatz bezieht sich auf die Vermögensnachteile, die der Geschädigte durch die Aufhebung oder Minderung seiner Erwerbsfähigkeit erleidet. Der Schaden besteht nicht im Wegfall der Arbeitskraft, sondern im Ausfall der Arbeitsleistung (BGH vom 5. Mai 1970, BGHZ 54, 45). Bei Einkünften aus unselbstständiger Arbeit ist die Differenz zwischen der früheren und der schadensbedingt geringeren Vergütung maßgeblich (vergleiche BGH vom 28. April 1992, Versicherungsrecht 1992, 886). Muss der Geschädigte infolge der Schädigungshandlung weniger arbeiten und erzielt deswegen geringere Einkünfte, so entlastet dies den Schädiger nicht. Dasselbe gilt, wenn der Geschädigte weniger arbeitet, weil ihn Gründe, die mit der Verletzungshandlung eng zusammenhängen, ohne sinnvolle Handlungsalternative dazu bestimmt haben.

e) Die Darlegung von Handlungsalternativen, die zur Schadensvermeidung geeignet waren, obliegt dem Versicherungsmakler. Dies betrifft sowohl die Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens, als auch die hypothetische Entwicklung des Vermögensschadens. Verletzt er seine Aufklärungs- und Beratungspflichten so muss er beweisen, dass der Schaden auch bei Pflichterfüllung eingetreten wäre (BGH vom 22. Mai 1985, BGHZ 94, 356; OLG Düsseldorf vom 10. November 1995, Versicherungsrecht 1996, 1140). Dazu hat der Beklagte vorliegend keinen Vortrag gehalten.

f) Ein Mitverschulden des Klägers bei der Schadensentstehung ist nicht zu berücksichtigen. Die von dem Beklagten behaupteten falschen Angaben des Klägers beim Ausfüllen des Versicherungsantrages für die Y Versicherung waren für den Schaden nicht mitursächlich, weil der Beklagte beim Ausfüllung des Antrages für die Z Versicherung von den Vorgaben durch den Kläger eigenmächtig abgewichen ist, indem er die Frage nach Vorerkrankungen nunmehr verneint hat (Ziffer 4.3 der Gesundheitsangaben, Blatt 131 GA), die der Kläger im Antrag an die Y Versicherung noch bejaht hatte (Ziffer 7, Blatt 41 GA).

III. Der Zinsanspruch des Klägers ist aus den §§ 288 Abs. 1, 291 BGB begründet.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 ZPO.

Ende der Entscheidung