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Gericht: Oberlandesgericht Frankfurt
Urteil verkündet am 23.05.2007
Aktenzeichen: 13 U 176/02
Rechtsgebiete: BGB


Vorschriften:

BGB § 631
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Gründe:

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der A GmbH in Insolvenz (künftig kurz: Gemeinschuldnerin) auf Zahlung restlichen Werklohns für Dacharbeiten in Anspruch. Die Beklagte ihrerseits macht mit der Widerklage Schadensersatzansprüche auf Grund von Wasserschäden geltend.

Die Beklagte ist Eigentümerin des Hauses A-Straße ... in O1.

Im Jahr 1994 wurde das Gebäude aufgestockt.

Die Gemeinschuldnerin war im Rahmen der Aufstockungsarbeiten als einer der Auftragnehmer der Beklagten tätig.

Auf der Grundlage eines Leistungsverzeichnisses, welches der Streitverkündete, der Architekt B, im Auftrag der Beklagten erstellt hatte, unterbreitete die Gemeinschuldnerin der Beklagten ein schriftliches Angebot vom 09.11.1993. Wegen des Wortlauts des Angebots wird auf Blatt 64 - 74 des Anlagenbandes (im folgenden Text kurz: AB) verwiesen.

Auf der Basis dieses Angebotes unterzeichneten die Gemeinschuldnerin und die Beklagte (diese vertreten durch Frau C, eine Mitarbeiterin des Streitverkündeten) am 15.12.1993 einen Bauvertrag sowie ein "Verhandlungsprotokoll", wodurch die Gemeinschuldnerin mit der Durchführung der im Zuge der Aufstockung nötigen Dachabdichtungs- und Spenglerarbeiten beauftragt wurde (vgl. Blatt 57 - 62 und Blatt 63 des AB).

Im Zusammenhang mit der Aufstockung wurden seitens der von der Beklagten beauftragten Stahlbaufirma D umfangreiche Fassadenarbeiten ausgeführt. Dabei wurde die Dachhaut in den Bereichen aufgeschnitten werden, in denen die neuen, großflächigen Fassadenelemente (teils drei bis vier Meter und teils fünf bis sechs Meter lang) auf das darunter liegende Geschoss aufgesetzt werden mussten.

Im Rahmen dieser Arbeiten erbrachte die Gemeinschuldnerin - zusätzlich und als Zwischenlösung - die in ihrem Angebot vom 25.02.1994 (vgl. Blatt 18 des AB) angesprochenen Leistungen zur "prov. Wasserabsperrung mit PE-Folie". Diese Arbeiten waren mit dem von der Beklagten als Bauplaner und Bauleiter eingesetzten Streitverkündeten (dort wiederum Frau C) abgestimmt (vgl. Seite 2 ff des Protokolls über den Orts- und Verhandlungstermin vom 21.06.2004; Blatt 829 ff d. A. mit Handskizze Blatt 839 d. A.).

Zum besseren Verständnis der Aufstockungsarbeiten wird auf den zu den Akten genommenen Plan Blatt 290 d. A., die Fotos Blatt 191, 435 ff und 838 d. A. sowie die Lichtbilder im Gutachten des Sachverständigen SV1 vom 9.12.2005 Bezug genommen.

Die Arbeiten der Gemeinschuldnerin wurden noch in der ersten Hälfte des Jahres 1994 abgeschlossen.

Am 03.05.1994 fand ein Abnahmetermin mit der Zeugin C, der seinerzeitigen Mitarbeiterin des Streitverkündeten, statt. Dabei wurde ein Protokoll über eine "Bauabnahme gemäß § 12 VOB / B" gefertigt, welches in Kopie als Blatt 11 zu den Akten genommen worden ist.

Während der Aufstockungsarbeiten, bei denen die Gemeinschuldnerin und die Firma D streckenweise Hand in Hand arbeiten mussten, kam es auf Grund zum Teil starker Regenfälle (es regnete unter anderem am 19., 20., 23., 26. und 27.03.1994) zu Wasserschäden. Im Fassadenbereich drang trotz der im Angebot vom 25.02.1994 beschriebenen, provisorischen Maßnahmen Wasser ein. Klebebänder lösten sich (ob durch Regen oder durch unaufmerksame Handwerker herunter getreten ist zwischen den Parteien streitig).

Die Wasserschäden erstreckten sich über eine Vielzahl von Räumlichkeiten, die die Beklagte unter anderem an die Firmen E, F und G vermietet hatte.

Vor dem Hintergrund der Wasserschäden entwickelte sich zwischen der Beklagten und der Gemeinschuldnerin Streit darüber, ob die Gemeinschuldnerin und / oder der Streitverkündete in seiner Eigenschaft als planender und zugleich bauleitender Architekt (für ihn handelnd dessen Mitarbeiterin C) für die Wasserschäden jeweils allein, das heißt ausschließlich, oder jeweils anteilig verantwortlich sind.

Die Beklagte berief sich außergerichtlich auf einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 68.697,11 DM. Wegen der außergerichtlichen Forderungen im Einzelnen wird auf die Aufstellung im Schreiben vom 4.05.1998 (BI. 231 d. A) verwiesen.

In der Zeit von April 1994 bis Mitte Oktober 1995 fanden zwischen den Parteien und dem von der Beklagten beauftragten Architekturbüro sowie deren jeweiligen Haftpflichtversicherungen Gespräche über die Verantwortlichkeit für den Schadenseintritt sowie eine mögliche anteilige Regulierung statt.

Insoweit wird auf die Schreiben der X-Versicherung vom 22.07.1994 (vgl. Blatt 291 - 295 d. A.) und vom 11.09.1995 (Blatt 216 - 218 d. A.) verwiesen.

Die Bauherrenhaftpflichtversicherung der Beklagten, die Y- Versicherung, zahlte den in der vorgenannten Forderungsaufstellung genannten Betrag von 21.337,88 DM unmittelbar an die Firma F. An die die Firma E zahlte die Versicherung der Beklagten im Wege eines Vergleiches auf deren gemeldeten Schaden in Höhe von 13.617,75 DM netto 8.000,- DM.

Die Gemeinschuldnerin, die bezüglich der Wasserschäden eine Einstandspflicht ihrerseits verneint hat, berechnete in ihrer "Schlussrechnung" vom 26.04.1994 die aufgrund des Auftrages vom 15.12.1993 erbrachten Arbeiten sowie einen Teil der gemäß dem Angebot vom 25.02.1994 erbrachten Leistungen (vgl. insoweit Titel 04, Position 4.001 über 15.050,88 DM) unter Berücksichtigung erbrachter Teilzahlungen zunächst mit restlichen 28.593,53 DM. Wegen der Einzelheiten dieser Rechnung wird auf Blatt 20 - 24 des AB verwiesen.

Nachdem Frau C vom Architekturbüro des Streitverkündeten diese erste Schlussrechnung geprüft hatte (vgl. die Prüfvermerke Blatt 20-24 des AB) erstellte die Gemeinschuldnerin unter dem Datum 26.04.1994 eine überarbeitet, zweite Version ihrer "Schlussrechnung", bei der sie einerseits Kürzungen der Architektin C übernahm und anderseits als Position 1.001 eine Zusatzposition aufnahm. Wegen der Details dieser Rechnung wird auf BI. 12-17 des AB Bezug genommen.

Darüber hinaus erteilte die Gemeinschuldnerin der Beklagten weitere Rechnungen wie folgt:

- unter dem Datum 21.03.1994 (Blatt 25 - 27 des AB) eine Rechnung über 17.792,89 DM für die aufgrund des Nachtragsangebotes vom 25.02.1994 geleisteten Arbeitsstunden und weitere Materialkosten

- unter dem Datum 30.03.1994 (Blatt 28, 29 des AB) eine Rechnungen über 1.487,41 DM betreffend einen Zusatzauftrag vom 14./15.03.1994

- unter dem Datum 28.04.1994 (Blatt 30 - 32 des AB, vgl. auch die geprüfte Fassung Blatt 33 des AB) eine Rechnung über 4.681,45 DM betreffend einen Zusatzauftrag vom 7.02.1994

- unter dem Datum 28. 04.1994 (Blatt 34,35 des AB; vgl. auch die geprüfte Fassung 36 des AB) eine Rechnung über 479,67 DM betreffend einen Zusatzauftrag

- unter dem Datum 16.06.1994 (Blatt 40, 41 des AB) eine Rechnung über 1.092,16 DM betreffend Dach-Entlüfter

- und unter dem Datum 30.05.1994 (Blatt 44 des AB) eine Rechnung über 411,62 DM.

Die Gemeinschuldnerin mahnte die Bezahlung ihrer restlichen Werklohnforderung bei der Beklagten zuletzt mit Schreiben vom 12.07.1994 an.

Die Gemeinschuldnerin nimmt ständig Bankkredit in Höhe der Klageforderung in Anspruch, für den sie Zinsen in Höhe von 8,75% zu zahlen hat.

Die Gemeinschuldnerin stellte der Beklagten eine Bankbürgschaft in Höhe von 6.091,58 DM für den vereinbarten Sicherheitseinbehalt.

Die Gemeinschuldnerin hat in erster Instanz - zuletzt - folgende Forderungen geltend gemacht:

- unter Berücksichtigung eines Abzuges von 1 % für eine Bauwesenversicherung und eines Abzuges von 0,3 % für Baureinigung (vgl. Blatt 17 des AB) gemäß Schlussrechnung vom 26.04.1994 (Blatt 12 - 17 des AB) eine Restzahlung von 29.342,29 DM;

- aus der Rechnung vom 21.03.1994 (Blatt 25 - 27 des AB) Zahlung eines Restbetrages von 12.945,64 DM (vgl. Blatt 27 des AB);

- unter Berücksichtigung eines 8%-igen Nachlasses aus der Rechnung vom 30.03.1994 (Blatt 28 des AB) noch 1368,42 DM:

- aus der Rechnung vom 28.04.1994 (Blatt 30 des AB) den Gesamtbetrag von 4.681,45 DM;

- aus der Rechnung vom 28.04.1994 (Blatt 34 des AB) unter Berücksichtigung einer Teilzahlung noch restliche 61,53 DM.

Wegen weiterer Einzelheit der Berechnungen der Gemeinschuldnerin wird auf die Klageschrift (Blatt 3 - 7 d. A.) verwiesen.

Die Gemeinschuldnerin hat im ersten Rechtszug behauptet, die Zeugin C sei durch die Beklagte bevollmächtigt worden, die von der Gemeinschuldnerin abgerechneten Zusatzaufträge zu erteilen. Die Vollmacht ergebe sich bereits aus Ziffer 19.4 und 19.8 des Bauvertrages. Die Zeugin habe bei wirtschaftlich bedeutenden Aufträgen aber auch jeweils eine Einzelvollmacht von der Beklagten eingeholt.

Die abgerechneten Arbeitsstunden und Materialmengen seien - so hat die Gemeinschuldnerin weiter behauptet - tatsächlich angefallen und notwendig gewesen. Bei dem Nachtragsangebot vom 25.02.1994 habe es sich nicht um ein Pauschalangebot gehandelt. Die Abweichungen der angebotenen von den geleisteten Mengen beruhten auf falschen Maßangaben bei der Anforderung des Angebots. Zudem sei auch deshalb eine Überschreitung der Angebotsmengen erforderlich gewesen, weil die Montage der Fassade nicht auf Anhieb geklappt habe, Die Fassade habe unzählige Male habe neu ausgerichtet werden müssen, weshalb ein ständiges Öffnen und Schließen der Dachanschlüsse nötig gewesen sei.

Die von der Zeugin C vorgenommenen Abzüge aus der "Schlussrechnung" vom 26.04.1994 seien unberechtigt. Der Klägerin stehe aus dieser Rechnung noch ein Betrag von 29.342,29 DM abzüglich der nicht mehr geltend gemachten Position 3.006. in Höhe von 650,-- DM zu.

Die Gemeinschuldnerin hat weiter geltend gemacht, der berechnete Kies sei Gegenstand des Auftrages gewesen und auch geliefert worden. Das Dämmmaterial des alten Daches sei bis auf geringe Mengen von den Mitarbeitern der Gemeinschuldnerin entfernt worden. Ferner seien insgesamt 7 Gullys eingebaut worden, wobei der Preis von 195,-- DM netto pro Stück auch für die kleinere Größe angemessen sei. Die Kosten für die Wartestunden der Stahlbaufirma könnten der Klägerin nicht angelastet werden, da ihr zu diesem Zeitpunkt der Nachtragsauftrag, aus dem die Haftung hergeleitet werde, noch gar nicht erteilt worden sei.

Die Gemeinschuldnerin hat ursprünglich beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 51.653,04 DM (= 26.409,78 €) zu verurteilen.

Nach teilweiser Klagerücknahme im Verhandlungstermin vom 08.07.1997 und mit Schriftsatz vom 16.04.2002 hat die Gemeinschuldnerin im ersten Rechtszug zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Gemeinschuldnerin 49.274,60 DM (25.193,70 €) nebst 8,75% Zinsen hieraus seit dem 13.07.1994 zu zahlen.

Die Beklagte hat im ersten Rechtszug beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, die Zeugin C sei nicht zur Erteilung von Zusatzaufträgen bevollmächtigt gewesen; nur der Auftrag gemäß Rechnung vom 30.05.1994 betreffend den Einbau eines zusätzlichen Gullys stehe außer Streit.

Die Rechnungskürzungen der Zeugin C seien berechtigt.

Das Dämmmaterial des alten Daches sei zu 80% von einem Mitarbeiter der Fa. G entsorgt worden; für den geringen Rest sei ein Preis von 6,80 DM pro qm angemessen.

Die Gemeinschuldnerin habe nur 6 Gullys eingebaut. Für die Gullys mit 70 cm Durchmesser sei ein Preis von 140,-- DM angemessen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Gemeinschuldnerin habe die Wartestunden der Stahlbaufirma D zu ersetzen, da eine enge Zusammenarbeit zwischen der Gemeinschuldnerin und der Fa. D vereinbart gewesen sei. Die Gemeinschuldnerin sei nicht berechtigt gewesen, am 25.01.1994 das Erscheinen ihrer Arbeiter von der Zusage abhängig zu machen, dass die zu erwartenden Mehrkosten von der Beklagten getragen würden, da die Gemeinschuldnerin über § 2 Ziffer 6 VOB / B ausreichend geschützt gewesen sei.

Für die Arbeiten gemäß Nachtragsangebot vom 25.02.1994 könne die Gemeinschuldnerin nur die dort genannten Kosten verlangen, da es sich um einen Pauschalpreis gehandelt habe. Für die zusätzlichen Abdeckarbeiten könne die Gemeinschuldnerin keine Vergütung verlangen, da diese nach DIN 18299 und 18338 ohnehin Leistungsgegenstand des Ursprungsauftrages gewesen seien.

Die Beklagte ist ferner der Meinung gewesen, die Gemeinschuldnerin sei für den Wassereinbruch verantwortlich. Die von ihr durchgeführten Abdichtungsmaßnahmen während der Erstellung der neuen Fassade seien unzureichend gewesen. Die Gemeinschuldnerin könne sich auch nicht mit der Behauptung entlasten, andere Handwerker hätten die Absperrungen niedergetreten. Die Gemeinschuldnerin habe gemäß § 7 VOB/B auch hierfür einzustehen.

Die Beklagte hat mit der Widerklage zunächst die Verurteilung der Gemeinschuldnerin zur Zahlung von 106.897,11 DM (=54.655,62 €) begehrt, dann aber mit Schriftsatz vom 23.07.1997 ihre Forderung reduziert.

Die Beklagte hat im ersten Rechtszug zuletzt beantragt,

die Gemeinschuldnerin auf die Widerklage zu verurteilen, an sie 101.279,36 DM (=51.783,31 €) nebst 4% Zinsen hieraus seit dem 18.07.1997 zu zahlen.

Die Gemeinschuldnerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Gemeinschuldnerin hat die Auffassung vertreten, sie sei für den Wassereinbruch nicht verantwortlich. Zwar seien die Wasserschäden im Bereich der provisorischen Fassadenabdichtung aufgetreten, die sie aufgrund des Zusatzauftrages vorgenommen habe. Nachdem die Abdichtung durch erneute Arbeiten an den Fassadenplatten jedoch beschädigt worden und dadurch undicht geworden sei, habe die Bauleitung nicht rechtzeitig für eine neue Abdichtung Sorge getragen. Die Gemeinschuldnerin hat gemeint, immer dann, wenn durch das mehrfach erforderlich gewordene neue Ausrichten der Fassadenplatten die provisorische Abdichtung der Klägerin beschädigt worden sei, habe ihr jeweils ein neuer Auftrag zur provisorischen Abdichtung des Daches gegenüber dem Fassadenfuß erteilt werden müssen. Abgesehen davon sei der Schaden nur deshalb so gravierend ausgefallen, weil die gesamte, ursprünglich vorhandene Entwässerung des Daches blockiert gewesen sei.

Wegen weiterer Details des Parteivorbringens in erster Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen C, Z2 und Z3. Wegen des Ergebnisses der Zeugenvernehmung wird auf das Verhandlungsprotokoll vom 08.12.2000 (Blatt 391 - 398 d. A.) Bezug genommen.

Das erstinstanzliche Gericht hat ferner ein Gutachten des Sachverständigen SV2 vom 15.09.2001 eingeholt, dessen Einzelheiten sich aus Blatt 435 ff d. A. ergeben.

Mit Urteil vom 16.08.2002 hat die Einzelrichterin der 13. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt die Beklagte verurteilt, an die Gemeinschuldnerin 15.586,04 € (= 30.483,64 DM) nebst Zinsen zu zahlen.

Auf die Widerklage hat das erstinstanzliche Gericht die Gemeinschuldnerin verurteilt, an die Beklagte 18.785,62 € (= 36.741,48 DM) nebst Zinsen zu zahlen.

Die weitergehende Klage und die weitergehende Widerklage hat das Landgericht abgewiesen.

Wegen der Entscheidungsgründe wird auf Blatt 473 - 478 d. A. Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil haben sich sowohl die Gemeinschuldnerin als auch die Beklagte mit form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen gewendet.

Nachdem am 18.04.2005 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin eröffnet worden ist, hat der Kläger das Verfahren mit Schriftsatz vom 16.11.2006 in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter aufgenommen.

Nachdem die Gemeinschuldnerin in erster Instanz zuletzt Zahlung von 25.193,70 € (=49.274,60 DM) beansprucht hat, nimmt der Kläger die Beklagte im zweiten Rechtszug (nur) noch auf Zahlung von 20.530,01 € (Urteilssumme von 15.586,04 € zuzüglich weitere 4.943,97 €) in Anspruch.

Darüber hinaus verfolgt der Kläger den erstinstanzlichen Antrag auf komplette Abweisung der Widerklage weiter.

Der Kläger wiederholt und vertieft das erstinstanzliche Vorbringen zur Klage und zur Widerklage.

Mängel der Arbeiten der Gemeinschuldnerin sieht der Kläger nicht und vertritt die Auffassung, die Beklagte könne von daher weder die Zahlung des Restlohnes verweigern noch Schadensersatzansprüche geltend machen.

Soweit es die Schlussrechnung vom 26.04.1994 (2. Fassung, Blatt 12 ff des AB) betrifft, greift der Kläger das Urteil insoweit an als das Landgericht im Zusammenhang mit Wartenzeiten der Stahlbaufirma D zu Gunsten der Beklagten einen Abzug von 5.717,70 DM für gerechtfertigt gehalten hat.

Gegen die Ansicht des Landgerichts, aus der Rechnung vom 21.03.1994 (Blatt 25 des AB) über 17.792,89 DM schulde die Beklagte mir Rücksicht auf einen vereinbarten und in Abzug zu bringenden Rabatt von 8 % sowie eine unstreitige Zahlung der Beklagten von 4.847,25 DM (=Position 2 - 4 des Angebotes vom 25.02.1994, Blatt 18 des AB) lediglich den ausgeurteilten Betrag von brutto 11.522,21 DM, wendet der Kläger sich im Berufungsverfahren nicht.

Dem gegenüber hält der Kläger daran fest, dass die Beklagte auf die Rechnung vom 30.03.1994 (Blatt 28 des AB) über 1.487,41 DM nach Abzug eines Rabatts von 8 % restliche 1.368,42 DM zu zahlen habe. Die Mitarbeiterin des Streitverkündeten, Frau C, sei berechtigt gewesen, die entsprechenden Arbeiten zu vergeben.

Hinsichtlich der Rechnung vom 28.04.1994 (Blatt 30 des AB) über 4.681,45 DM, die das Landgericht für unbegründet gehalten hat, verfolgt der Kläger den Anspruch auf Zahlung von Restwerklohn nur noch in Höhe des von der Architektin C geprüften und als "sachlich richtig und festgestellte(en)" Betrages von 2.521,92 DM (vgl. Blatt 33 des AB) weiter.

An dem - nach einer Zahlung von 418,14 DM - vom Kläger noch verfolgten Restbetrag von 61,53 DM aus der Rechnung vom 28.04.1994 (Blatt 34 des AB) hält der Kläger auch im zweiten Rechtszug fest.

Soweit es die Widerklage der Beklagten anbelangt, lehnt der Kläger jede Einstandspflicht ab und macht geltend, die im Angebot vom 25.02.1994 beschriebene und mit der Architektin C abgestimmten Zwischenlösung sei zu diesem Zeitpunkt die einzig denkbare Abdichtungsmöglichkeit gewesen, da die großen Fassadenelemente im Rahmen von Ausrichtungsarbeiten unstreitig bewegt werden mussten und weil die von der Architektin C nachträglich vorgeschlagenen Schweißbahnen (Blatt 829 d. A.) nicht nur wegen Brandgefahr und Dübellöchern etc., sondern auch deswegen ausgeschlossen gewesen sei, weil es unmöglich gewesen sei, die Dachhaut mit einer Schweißbahn zu verbinden (Blatt 831 d. A.).

Der Kläger macht weiter geltend, der von der Beklagten eingeschaltete Streitverkündete habe es bereits bei der Ausschreibung, also bereits in der Bauplanungsphase versäumt, für eine komplette Einhausung der gegen Regen zu sichernden Flächen zu sorgen. Eine solche Einhausung sei auch trotz der Arbeiten an der Fassade, die den Einsatz eines Kranes nötig gemacht haben, technisch möglich gewesen.

Unabhängig davon behauptet der Kläger, die Bauplanung des Streitverkündeten leide auch insoweit an einem groben Planungsfehler als für den Zeitraum der Errichtung der Fassadenelemente keine ausreichende Entwässerungsmöglichkeit (Gullys) eingeplant worden sei.

Der Kläger stellt die von der Beklagten geltend gemachten Schäden zum Teil (Einzelheiten des diesbezüglichen Vorbringens werden in den Entscheidungsgründen dargestellt) nach Grund und Höhe in Abrede und wendet darüber hinaus ein, die Bauherrenhaftpflichtversicherung der Beklagten habe auf die Schäden der Beklagten und auf die Schäden deren Mieter insgesamt 60.000,00 DM gezahlt.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen

sowie

das Urteil der 13. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Darmstadt vom 16.08.2002 abzuändern, die Widerklage insgesamt abzuweisen und die Beklagte zur Zahlung weiterer 4.943,97 € nebst 8,75 % Zinsen hieraus seit dem 13.07.1994 zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen

sowie

das Urteil der 13. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Darmstadt vom 16.08.2002 abzuändern, die Klage insgesamt abzuweisen und den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte insgesamt 51.783,31 € nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 18.07.1997 zu zahlen.

Die Beklagte, die über ihren Widerklageantrag in erster Instanz zuletzt Zahlung von 51.783,31 € (=101.279,36 DM) geltend gemacht hat, hält in zweiter Instanz an diesem Antrag ebenso fest wie an dem Antrag auf komplette Abweisung der Klage. Sie wiederholt ihr Vorbringen erster Instanz.

Soweit es die Schlussrechnung der Gemeinschuldnerin vom 26.04.1994 betrifft, stellt die Beklagte im zweiten Rechtszug die Position 4.001 über brutto 17.308,51 DM (netto 15.050,88 €; Blatt 14, 22 des AB) in Streit, nämlich den flächenbezogenen Teil aus dem Angebot vom 25.02.1994 (dort Position 001, Blatt 18 des AB). Da die Beklagte dieses Angebot persönlich nicht unterzeichnet hat, meint sie für diese Kosten nicht einstehen zu müssen. Die Architektin C sei, so behauptet die Beklagte, nicht bevollmächtigt gewesen, Zusatzaufträge zu erteilen. Außerdem, so macht die Beklagte weiter geltend, seien die im Angebot vom 25.02.1994 ausgewiesenen Arbeiten als Nebenleistung zum Gewerk der Gemeinschuldnerin geschuldet. Sie seien zudem vom Werkvertrag vom 15.12.1993 erfasst, da unter Position 003 und 007 des Leistungsverzeichnisses Abdichtungsmaßnahmen ausdrücklich ausgewiesen seien. Die von der Gemeinschuldnerin unter Position 4.001 der Rechnung vom 26.04.1994 berechneten Leistungen seien aber auch deshalb nicht zu vergüten, weil sie ungeeignet gewesen seien. Schließlich habe es gerade in diesen Bereichen - auf Grund sich lösender Klebebänder - hineingeregnet.

Die Position 1.007 aus der Schlussrechnung vom 26.04.1994 (Blatt 12 des AB), die die Beklagte im ersten Rechtszug nicht in Streit gestellt hatte, greift die Beklagte im Berufungsverfahren mit dem Argument an, diese Arbeiten seien nutzlos gewesen.

Soweit es die Rechnung vom 21.03.1994 (Blatt 25 des AB) über 17.792,89 DM betrifft, die den nicht flächenbezogenen Teil aus dem Angebot vom 25.02.1994 (also Stundenlohn und Material) erfasst, erhebt die Beklagte die selben Einwände wie gegenüber der Position 4.001 aus der Rechnung vom 26.04.1994. Sie macht zudem geltend, gerechtfertigt sei allenfalls die Stundenzahl und die Materialmenge, die im Angebot vom 25.02.1994 unter Position 2 - 4 (Blatt 18 des AB) beziffert seien.

Hinsichtlich der Rechnung vom 30.03.1994 (Blatt 28 des AB) erhebt die Beklagte ebenfalls die Einwände, mit denen sie die Position 4.001 aus der Rechnung vom 26.04.1994 angreift.

Die Beklagte ist der Auffassung, die im Angebot der Gemeinschuldnerin vom 25.02.1994 beschriebenen und als Zwischenlösung gedachten Arbeiten seien ungeeignet gewesen, um bei Regenfällen Wasserschäden zu vermeiden. Ausschließlich der Kläger habe daher für die Wasserschäden aufzukommen.

Wegen weitere Details des Vorbringens des Klägers und der Beklagten im zweiten Rechtszug wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die mündlichen Erklärungen anlässlich des Ortstermins vom 21.06.2004 (Blatt 828 ff d. A.), auf die Sachverhaltsdarstellung im Beweisbeschluss vom 30.11.2004 (Blatt 918 ff d. A.) sowie weitere, in den Entscheidungsgründen dargestellte Sachverhaltsdetails Bezug genommen.

Der Senat hat einen Ortstermin abgehalten (vgl. das Verhandlungsprotokoll vom 21.06.2004, Blatt 828 ff d. A.) und gemäß Beweisbeschluss vom 30.11.2004 (Blatt 918 ff d. A.) ein Gutachten des Sachverständigen SV1 vom 9.12.2005 eingeholt.

II.

Sowohl das Rechtsmittel des Klägers als auch das Rechtsmittel der Beklagten sind form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden.

Der Kläger hat das Verfahren nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gemeinschuldnerin in zulässiger Weise aufgenommen.

Das Rechtsmittel des Klägers ist überwiegend begründet und führt zu der tenorierten Abänderung des angefochtenen Urteils.

Das Rechtsmittel der Beklagten ist unbegründet.

1. zur Klageforderung:

a)

Soweit es die Schlussrechnung der Gemeinschuldnerin vom 26.04.1994 betrifft, auf die das Landgericht der Gemeinschuldnerin einen Teilbetrag von 18.549,81 DM zugesprochen hat (Blatt 474, 475 d. A), hat das Landgericht - entgegen der Auffassung der Beklagten - eine Kürzung um den unter der Position 4.001 ausgewiesenen Kostenbetrag von netto 15.050,88 DM (brutto 17.308,51 DM) zu Recht abgelehnt.

Die Beklagte kann nicht damit gehört werden, die Zeugin C sei nicht bevollmächtigt gewesen, den Zusatzauftrag gemäß dem Angebot vom 25.02.1994 zu erteilen (Blatt 19 des AB). Zur Überzeugung des Senats war die Architektin C als Mitarbeiterin des von der Beklagten beauftragten Streitverkündeten sehr wohl bevollmächtigt, rechtsgeschäftliche Erklärungen für die Beklagte abzugeben. Die Beklagte hat die Zeugin C nicht nur den Werkvertrag vom 15.12.1993 in Vertretung unterzeichnen lassen (Blatt 57 ff, 62 des AB), an dessen Wirksamkeit keine der Parteien zweifelt. Die Beklagte hat die Gemeinschuldnerin über die Regelungen unter Ziffer 19.4 und 19.8 (Blatt 62 des AB) auch veranlasst, sich mit allen Angelegenheiten an das Architekturbüro des Streitverkündeten zu wenden. Dessen Anordnungen sollte "unbedingt Folge" geleistet werden. Die Zustimmung "zumindest des BL"(=Bauleiters) sollte eingeholt werden, wenn Kosten verursachende Maßnahmen abgestimmt werden mussten. Jede andere Würdigung der vertraglichen Abreden wäre in Anbetracht der Verhaltensweise der Beklagten lebensfremd. Schließlich hat die Beklagte sich in die technische und geschäftliche Leitung des Bauvorhabens in keiner Weise eingeschaltet, die Architektin C vielmehr schrankenlos schalten und walten lassen. Die Beklagte hat letztlich auch - wie von ihr selbst dargelegt - die Summe der Positionen 2 - 4 des Angebotes vom 25.02.1994 (Blatt 18 des AB, Blatt 788,794 d. A.) von brutto 4.847,25 DM ausgeglichen und dadurch zu erkennen gegeben, dass sie die Tätigkeit des Architekturbüros akzeptiert. Dies wird auch dadurch bestätigt, dass der Ehemann der Beklagten als deren Verhandlungsführer anlässlich der außergerichtlichen Besprechung mit den Versicherern am 11.07.1994 (vgl. das Schreiben der X-Haftpflichtversicherung vom 22.07.1994; Blatt 291, 293 d. A.) erklärt hat, die im Angebot vom 25.02.1994 ausgewiesenen Maßnahmen seien akzeptiert worden. Der Aussage der in erster Instanz als Zeugin vernommenen Architektin C Gegenteiliges nicht zu entnehmen (Blatt 393 d. A.).

Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, die im Angebot vom 25.02.1994 ausgewiesenen Leistungen (unter der Position 4.001 der Rechnung vom 26.04.1994 werden insoweit nur die flächenbezogenen, also messbaren Leistungen gemäß Position 001 dieses Angebots abgerechnet) seien als Nebenleistung zum Gewerk der Gemeinschuldnerin ohnedies geschuldet gewesen und daher nicht gesondert zu berechnen. Mit Rücksicht auf die Zeugenaussage der Architektin C (Blatt 393 d. A.) ist aus den insoweit zutreffenden Ausführungen das angefochtenen Urteils (auf Seite 8 des Urteils = Blatt 474 d. A. wird Bezug genommen) nicht anzunehmen, dass die im Angebot vom 25.02.1994 beschriebenen Arbeiten bereits nach dem Werkvertrag vom 15.12.1993 geschuldet gewesen sind. Diese Arbeiten fallen entgegen der Auffassung der Beklagten insbesondere nicht unter die in den Positionen 003 und 007 des Leistungsverzeichnisses (Blatt 64 ff, 67, 68 d. AB) beschriebenen Abdichtungsmaßnahmen. Die Arbeiten gemäß Position 003 des Leistungsverzeichnisses betreffen ersichtlich die Bereiche der neu montierten und über das Dach verteilten Stützfüße, in deren Bereich unstreitig kein Wasser eingedrungen ist. Die Position 007 steht mit der Position 003 bereits ausweislich des Wortlauts des Leistungsverzeichnisses in unmittelbarem Zusammenhang. Soweit in den Positionen 003 und 007 von "anarbeiten", von "Randanschluss" und von "Wandanschluss an die Alufassade herstellen" die Rede ist, ist damit der Teil der Arbeiten angesprochen, der nach der endgültigen Fertigstellung der Alufassade für einen "endgültigen Randanschluss" nötig wurde. Die als Zwischenlösung gedachten Arbeiten gemäß dem Angebot vom 25.02.1994 sind damit nicht gemeint, was auch die Architektin C im Rahmen ihrer Zeugenaussage bestätigt hat (Blatt 392, 393 d. A.).

Da Leistungen der Gemeinschuldnerin gemäß Position 4.001 der Schlussrechnung erbracht worden sind, da sie zwischen den Vertragsparteien abgestimmt waren, da die Beklagte weder Nachbesserung noch Vertragserfüllung verlangt, es also auch nicht auf eine etwa nicht erfolgte Abnahme ankommt, und da die Beklagte auf die im Angebot vom 25.02.1994 ausgewiesenen Arbeiten brutto 4.847,25 DM gezahlt hat, steht der Fälligkeit dieses Forderungsteiles nichts entgegen. Es hat eine endgültige Abrechnung über die Werkleistung der Gemeinschuldnerin und den Schadensersatzanspruch (hier über die Widerklage) der Beklagten stattzufinden (BGH NJW 1979, 549, 550; Kleine-Möller / Merl / Oelmaier, Handbuch des privaten Baurechts, 2. Aufl., Rd. 110; Werner / Pastor, Der Bauprozess, 8. Aufl., Rd. 2531 m. w. N.).

Soweit die Beklagte erstmals im zweiten Rechtszug geltend macht, der unter der Position 1.007 der Schlussrechnung vom 26.04.1994 berechnete Werklohn von netto 10.564,56 DM sei nicht gerechtfertigt (Blatt 625 ff d. A.), hat dieser Einwand bereits aus prozessualen Gründen gemäß § 531 I ZPO außer Betracht zu bleiben; Zulassungsgründe im Sinne des § 531 II ZPO liegen nicht vor. Unabhängig davon erweist sich das entsprechende Vorbringen ohnedies als nicht nachvollziehbar. Warum diese Arbeiten, die im Ursprungsangebot unter der Position 007 (Blatt 68 des AB; 160,8 m statt 161 m) beschrieben sind, nutzlos sein könnten, lässt sich nicht ersehen. Selbst die Architektin C hat diese Rechnungsposition nicht beanstandet, sondern im Rahmen der Rechnungsprüfung abgehakt (vgl. Blatt 1 und Blatt 20 des AB).

Während die Einwände der Beklagten gegen die Rechnung vom 26.04.1994 somit insgesamt nicht begründet sind, macht der Kläger mit seinem Rechtsmittel zu Recht geltend, dass die Beklagte entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht mit einem Gegenanspruch von 5.717,70 DM saldieren kann. Zwar hat die Beklagte im ersten Rechtszug geltend gemacht, die Stahlbaufirma D habe ihr über die Rechnung vom 22.03.1994 wegen Wartezeiten einen entsprechenden Betrag in Rechnung gestellt (vgl. Blatt 134, 138 ff d. A.). Ein saldierbarer Anspruch auf Erstattung dieser Unkosten steht der Beklagten jedoch nicht zu. Soweit die Firma D der Beklagten für die Zeit vom 24.01. - 27.01.1994, also für vier Arbeitstage, 31 Arbeitstunden in Rechnung gestellt hat (Blatt 140 d. A.; davon entfallen allein 24 Stunden -drei Arbeitnehmer à 8 Std.- auf den 25.01.1994), ist nicht erkennbar, dass die Gemeinschuldnerin diese Unkosten schuldhaft veranlasst hat. Zwar hatten die Vertragsparteien ausweislich des Verhandlungsprotokolls zum Werkvertrag vom 15.12.1993 (Blatt 63 des AB) eine enge Zusammenarbeit zwischen der Firma D und der Gemeinschuldnerin vereinbart. Es kann aber nicht angenommen werden, dass die Gemeinschuldnerin gegen diese Abrede verstoßen hätte oder gar alle Wartestunden auf ein kausales Fehlverhalten der Gemeinschuldnerin zurückzuführen wären. Die Tatsache, dass sich drei Arbeitnehmer der Firma D einen ganzen Tag untätig auf der Baustelle aufgehalten haben, spricht im Gegenteil dafür, dass die Bauleitung der Beklagten es an Koordinationstätigkeiten fehlen ließen. Die Beklagte hat aber auch nicht einmal ansatzweise schlüssig vorgetragen, worin das Fehlverhalten der Gemeinschuldnerin bestanden haben könnte. Das von der Beklagten eingeschaltete Architekturbüro hat sich zwar mit Telefax-Schreiben vom 25.01.1994 um 10.50 Uhr an die Gemeinschuldnerin gewandt und um die nötige Zusammenarbeit mit der Firma D gebeten (Blatt 137 d. A.). Der Kläger hat aber unter Vorlage eines Antwortschreibens der Gemeinschuldnerin vom 25.01.1994 (Blatt 685 d. A.) geltend gemacht, dass die Arbeiten der Firma D deshalb nicht unterstützt werden konnten, weil es auf Grund der schlechten Witterungsverhältnisse unverantwortlich gewesen wäre, die Kernbohrungen für die neuen Stahlstützen durchzuführen; immerhin musste die Dachhaut dafür geöffnet werden. Dies gilt besonders deshalb, weil die Kernbohrungen größer ausfallen sollten als geplant, weshalb das Risiko eindringenden Wassers sich erhöhte (vgl. das Zusatzschreiben der Gemeinschuldnerin vom 25.01.1994, Blatt 686 f d. A.). Diesem plausiblen Vorbringen des Klägers ist die Beklagte auch im zweiten Rechtszug nicht schlüssig entgegen getreten.

Da die Beklagte weitere Gegenansprüche nicht im Wege der Saldierung, sondern über ihre Widerklage verfolgt, kommt eine Kürzung dieses Teils der Klageforderung somit nicht in Betracht (vgl. Werner / Pastor, Der Bauprozess, 8. Auflage, Rdz. 1379).

Aus der Schlussrechnung vom 26.04.1994 ist danach eine Restforderung von 24.267,51 DM (ausgeurteilter Teilbetrag von 18.549,81 DM zuzüglich der unberechtigten Kürzung von 5.717,70 DM).

b)

Soweit es die Rechnung der Gemeinschuldnerin vom 21.03.1994 (Blatt 25 ff des AB) betrifft, mit der der nicht flächenbezogene Teil des Nachtrags-Angebotes vom 25.02.1994 (reiner Stundenlohn sowie Arbeitshilfsmittel) in Ansatz gebracht wurde, hat das Landgericht einen Werklohn von brutto 11.522,21 DM zugesprochen und dabei zu Gunsten der Beklagten sowohl einen Rabatt vom 8% als auch eine Zahlung der Beklagten von 4.847,25 DM berücksichtigt. Hiergegen wendet der Kläger sich nicht.

Bezüglich der Einwände der Beklagten betreffend den angeblich fehlenden Auftrag bzw. die fehlende Vollmacht der Architektin C wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen. Die Beklagte kann aus den vorstehenden Gründen auch nicht damit gehört werden, dieser Teil des Werklohnes sei vom Auftrag vom 15.12.1993 erfasst.

Der Zusatzeinwand der Beklagten, die Gemeinschuldnerin habe lediglich die Stunden und die Materialien in Rechnung stellen dürfen, die im Angebot vom 25.02.1994 unter den Positionen 2 - 4 (Blatt 18 des AB) genannt sind, greift nicht durch. Die Architektin C hat nicht nur die Stundenzettel und Materialangaben abgezeichnet (vgl. Blatt 25 ff mit Blatt 49 - 56 des AB). Sie hat im Rahmen ihrer erstinstanzlichen Vernehmung auch bestätigt, dass die Stunden angefallen sind (Blatt 392 d. A.). Auch aus der erstinstanzlichen Aussage des Zeugen Z2 (Blatt 394 ff d. A.) ergibt sich, dass sowohl das in Ansatz gebrachte Material als auch die Arbeitsstunden angefallen sind.

Soweit es die Fälligkeit dieser Werklohnforderung betrifft, wird auf die vorstehenden Ausführungen (II 1 a) zur Position 4.001 aus der Rechnung vom 26.04.1994 verwiesen.

Es hat insoweit folglich bei dem ausgeurteilten Teilbetrag von 11.522,21 DM zu verbleiben.

c)

Die Rechnung der Gemeinschuldnerin vom 30.03.1994 (Blatt 28 des AB) über 1.487,41 DM, aus der die Gemeinschuldnerin unter Berücksichtigung eines Nachlasses von 8% restliche 1.368,42 DM beansprucht hat, hat das Landgericht mit der Begründung als ungerechtfertigt eingestuft, die Architektin C sei zur Erteilung des entsprechenden Zusatzauftrages vom 14.03. und 15.03.1994 (Blatt 29 des AB) nicht befugt gewesen.

Hiergegen wendet der Kläger sich mit der Berufung zu Recht. Dass die berechneten Arbeiten erbracht worden sind ist ebenso unstreitig wie die Tatsache, dass die Architektin C die entsprechenden Stunden sowie das berechnete Material auf dem als Blatt 29 des AB zu den Akten genommenen Formblatt ("Zusatzarbeit") abgezeichnet hat.

Daran, dass die berechneten Arbeiten (der Einbau von zwei Lichtkuppeln etc.; vgl. Blatt 29 d. AB) notwendig waren, kann in Ansehung der Unterschrift der Architektin auf dem abgezeichneten Formblatt "Zusatzarbeit" kein Zweifel bestehen. Soweit es die Vollmacht der Architektin betrifft kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden.

Auf die Klage ist daher der geforderte Betrag von 1.368,42 DM zuzusprechen.

d)

Aus der Rechnung vom 28.04.1994 (Blatt 30 des AB) über zunächst 4.681,45 DM, die das Landgericht insgesamt für unbegründet gehalten hat, macht der Kläger über die Berufung nur noch den Betrag geltend, der von der Architektin C im Rahmen der Rechnungsprüfung als "sachlich richtig und festgestellt" eingestuft worden ist, nämlich restliche 2.521,92 DM (Blatt 683 d. A., Blatt 33 des AB).

Soweit hier ausweislich der Prüfungsvermerke der Architektin (Blatt 33 des AB) Leistungen abgerechnet worden sind, die im Zusammenhang mit der Position 3002 des Leistungsverzeichnisses stehen (Blatt 71 des AB), steht die Frage der Vollmacht der Architektin nicht im Streit.

Soweit gemäß Blatt 31 und 32 des AB Zusatzarbeiten berechnet worden sind, die die Architektin abgezeichnet hat, kann in Ermangelung plausiblen Gegenvortrages der Beklagten angenommen werden, dass die abgerechneten Arbeiten notwendig waren. Wegen des Einwandes der Beklagten, es habe an einer Vollmacht der Architektin gefehlt, kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden.

Auf die Klage ist die Beklagte daher zu verurteilen, weitere 2.521,92 DM zu zahlen.

e)

Die behauptete Restforderung von 61,53 DM aus der Rechnung vom 28.04.1994 (Blatt 34 des AB; 418,14 DM hat die Beklagte gezahlt) hat das Landgericht demgegenüber zu Recht für unbegründet gehalten. Es ist kein vernünftiger Grund dafür erkennbar, warum der Abzug eines Nachlasses von 8% (vgl. die geprüfte Rechnung Blatt 36 des AB) hier ausnahmsweise nicht gerechtfertigt gewesen sein könnte. Der Kläger hat auch nicht plausibel dargelegt, warum unter der Position 2 der genannten Rechnung 75,96 DM abgerechnet worden sind, während die Architektin nur 31,90 DM für gerechtfertigt gehalten hat.

Danach hat die Beklagte dem Kläger auf die Klage 20.288,09 € (= 39.680,06 DM = 24.267,51 DM + 11.522,21 DM + 1.368,42 DM + 2.521,92 DM) zu zahlen, wobei dieser Betrag - wie erstinstanzlich unangegriffen ausgeurteilt - mit 8,75 % Zinsen seit dem 13.07.1994 zu verzinsen ist.

2) zur Widerklageforderung

a)

In Bezug auf die Widerklage ist zunächst davon auszugehen, dass die Beklagte ihren Schaden dem Grunde nach zu 75 % selbst zu tragen hat.

Auf Grund des wechselseitigen Parteivorbringens, auf Grund der erstinstanzlichen Bekundungen der Architektin C in der mündlichen Verhandlung vom 8.12.2000 (Blatt 393 d. A.) und auf Grund der Ausführungen des im Berufungsverfahren eingeholten Gutachtens des Sachverständigen SV1 vom 9.12.2005 (dort Seite 10, 25, 32) ist davon auszugehen, dass dem von der Beklagten beauftragte Streitverkündete (handelnd jeweils über seine Mitarbeiterin C) zwei gravierende Planungsfehler unterlaufen sind.

Bereits bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses hätte das Architekturbüro berücksichtigen müssen, dass die Fassadenarbeiten längere Zeit in Anspruch nehmen würden (tatsächlich dauerten sie zwei Wochen; vgl. Seite 16 des Gutachtens). Von daher musste bereits bei der Bauplanung damit gerechnet werden, dass es bei schlechten Witterungsverhältnissen (hier erfolgten die Arbeiten im ersten Quartal des Jahres 1994) wegen der zeitweise notwendigen Öffnungen der Dachhaut in den Fassadenbereichen zu Wasserschäden kommen konnte. Sicherungsmaßnahmen hat der Streitverkündete von Anfang an nicht eingeplant. Die Architektin C hat im Rahmen ihrer erstinstanzlichen Bekundungen einräumen müssen, dass bei der Bauplanung nicht an die Möglichkeit von Regenfällen gedacht worden ist.

Selbst im Rahmen der Bauausführung, als das Risiko von Wasserschäden erkannt wurde und der Streitverkündete erneut planende Tätigkeiten zu entfalten hatte, wurde von ihm kein geeignetes Konzept entwickelt. Ausweislich der überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen SV1 (vgl. dort Seite 11 - 13) war weder das provisorische Sicherungskonzept der Architektin C noch das letztlich in Abstimmung mit der Architektin umgesetzte Konzept der Gemeinschuldnerin gemäß Angebot vom 25.02.1994 (vgl. auch Seite 2 - 4 des Protokolls über den Ortstermin vom 21.04.2004 sowie die entsprechende Handskizze, Blatt 829 - 831 und Blatt 839 d. A.) geeignet, die betroffenen Fassadenbereiche bei stärkeren Regenfällen ausreichend abzudichten.

Hinzu kommt, dass dem von der Beklagten beauftragen Streitverkündeten ein weiterer gravierender Bauplanungsfehler anzulasten ist.

Ausweislich der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen SV1 (vgl. Seite 28 - 32 des Gutachtens; vgl. auch Seite 4 - 5 des Protokolls über den Ortstermin vom 21.04.2004, Blatt 831 - 832 d. A.) hat das Architekturbüro bei der Planung nicht berücksichtigt, dass während der Ausführung der Fassadenarbeiten lediglich im Bereich der Glaspyramide drei Wasserabläufe vorhanden waren. Diese waren jedoch nicht ausreichend, um das während der Arbeiten anfallende Regenwasser zu entsorgen.

Die genannten Planungsfehler muss die Beklagte sich nach §§ 254, 278 BGB zurechnen lassen, da der Architekt bei bauplanender Tätigkeit als Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers tätig wird (vgl. statt vieler: Ingenstau / Korbion, 12. Aufl., § 13 VOB / B, Rd. 34; vgl. auch Werner / Pastor, Der Bauprozess, 19. Aufl., Rd. 1964 ff).

Zur Überzeugung des Senates steht auf Grund der Darlegungen des Sachverständigen SV1 (vgl. dort Seite 25 f) zwar auch fest, dass auch die Gemeinschuldnerin hätte erkennen müssen, dass über die von ihr geplanten provisorischen Schutzmaßnahmen bei stärkeren Regenfällen keine Sicherheit gegen eindringendes Wasser zu erreichen war.

Das Verschulden der Gemeinschuldnerin und das der Beklagten anzulastende Verschulden des Streitverkündeten gewichtet der Senat mit 25 % zu 75 % zu Lasten der Beklagten. Die Beklagte kann mit ihrer Widerklage daher von den - gemäß den nachstehenden Ausführungen - berücksichtigungsfähigen Schadenspositionen und unter Berücksichtigung von so genannten Sowiesokosten nur die entsprechende Quote beanspruchen.

b)

Über das in den Rechtsstreit eingeführte Schreiben der Beklagten vom 5.04.1998 (Blatt 231 d. A.) und über die Darlegungen in den Schriftsätzen vom 7.07.1997, 23.07.1997, 20.05.1998 und 3.12.2002 (Blatt 129 ff, 148 ff, 227 ff und 631 ff d. A.) hat die Beklagte bis zuletzt einen Gesamtschaden (behauptete Schäden am Inventar von Mietern und eigene Schäden) von 51.783,31 € (= 101.279,36 DM) geltend gemacht.

aa)

Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass die Beklagte der Höhe nach zu Recht die Rechnung der Firma H über 1.061,10 DM vom 28.03.1994 (Blatt 153 -155 d. A.) in Ansatz gebracht hat. Ausweislich der entsprechenden Einsatzberichte handelt es sich hier um Trocknungsarbeiten, die die Beklagte nach ihrem schlüssigen Vorbringen bezahlt hat.

bb)

Entsprechendes gilt für die Rechnung der Firma H von 12.04.1994 über netto 9.807,85 DM (Blatt 156 - 167 d. A.).

cc)

Die Rechnung der Firma G vom 15.04.1994 (Blatt 168 - 170 d. A.) über netto 15.467,13 DM hat das Landgericht zu Gunsten der Beklagten ebenfalls zu Recht als Schadensposten in Ansatz gebracht. Der Kläger hat diese Rechnung im zweiten Rechtszug der Höhe nach nicht angegriffen.

dd)

Auch die Rechnung der Firma K vom 21.04.1994 über netto 669,50 DM (Blatt 171 d. A.) ist zu Gunsten der Beklagten ansatzfähig. Die Beklagte hat schlüssig vorgetragen, dass sie diese Rechnung bezahlt hat, ferner dass im Rahmen von Trocknungsarbeiten Sockelleisten entfernt werden mussten (vgl. auch die Rechnung der Firma L vom 5.04.1994, Blatt 239 d. A.). Im zweiten Rechtszug hat der Kläger diesen Schadensposten lediglich unter Hinweis auf fehlendes Verschulden angegriffen. Einwände zur Höhe hat er im Berufungsverfahren nicht geltend gemacht.

ee)

Das unter cc) und dd) Gesagte gilt auch für die Rechnung der Firma L vom 4.05.1994 über netto 1.921,00 DM (Blatt 239 d. A.; betrifft die von der Firma K gelieferten Leisten), die das Landgericht in Ansatz gebracht und die der Kläger im zweiten Rechtszug zur Höhe nicht angegriffen hat.

ff)

Die Rechnung der Firma F vom 9.05.1994 in Höhe von 21.337,88 DM (Blatt 172 d. A.) kann demgegenüber nicht zu Gunsten der Beklagten berücksichtigt werden. Geschädigter war insoweit nicht die Beklagte, sondern die Firma F selbst.

Die Firma F ist ausweislich des Schreibens der Bauherrn -Haftpflichtversicherung der Beklagten vom 8.05.1998 (Blatt 249 d. A.) entschädigt worden.

Es fehlt daher - worauf die Beklagte nicht nur über den richterlichen Hinweis des Landgerichts vom 8.04.1998 (Blatt 226 d. A.) und über das landgerichtliche Urteil hingewiesen wurde und worauf die Beklagte nicht zuletzt durch den begründeten Vergleichsvorschlag des Senats vom 25.06.2004 (Blatt 855 d. A.) aufmerksam gemacht wurde - an der Aktivlegitimation der Beklagten.

gg)

Den Rechnungsbetrag von netto 3.874,50 DM gemäß Rechnung der Firma M vom 16.05.1994 (Blatt 173 d. A.), den die Beklagte bezahlt hat, hat das Landgericht zu Recht in Ansatz gebracht.

Der Kläger hat sich im Berufungsverfahren gegen diese Rechnung nur mit dem Einwand gewandt, er habe dem Grunde nach nicht dafür einzustehen.

hh)

Die Rechnung der Firma E vom 15.06.1994 über 13.617,75 DM (Blatt 174 f d. A.) kann zu Gunsten der Beklagten keine Berücksichtigung finden. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen unter ff) verwiesen. Die Firma E hat sich mit der Bauherrn - Haftpflichtversicherung der Beklagten verglichen und ist durch die Zahlung eines Betrages von 8.000,00 DM befriedigt worden (Blatt 246, 249 d. A.). Ein Schaden der Beklagten ist danach nicht ersichtlich. Die Beklagte ist sowohl in erster Instanz als auch über den schriftlichen Vergleichsvorschlag des Senats vom 25.06.2004 (Blatt 856 d. A.) auf ihre fehlende Aktivlegitimation hingewiesen worden.

ii)

Die Rechnung der Firma N vom 12.08.1994 über netto 940,40 DM ist im angefochtenen Urteil zu Gunsten der Beklagten zu Recht in Ansatz gebracht worden. Der Kläger hat in zweiter Instanz Einwände nur insoweit geltend gemacht, als er eine Haftung dem Grunde nach verneint.

jj)

Auf die von der Beklagten geltend gemachten Kosten der Reinigung des Teppichbodens hat das Landgericht einen Betrag von 3.000,00 DM berücksichtigt. Der Kläger hat hiergegen der Höhe nach nicht remonstriert.

kk)

Soweit die Beklagte sich im Zusammenhang mit dem Teppichboden unter Hinweis auf das Angebot der Firma L vom 4.05.1995 (Blatt 250 d. A.) einer weiteren Forderung von 30.200,00 DM (1/2 aus dem Angebotsbetrag von netto 60.390,00 DM) berühmt, hat das Landgericht deren Ansatz zu Recht abgelehnt. Die Beklagte hat den Teppichboden unstreitig bis heute nicht erneuern lassen. Dass er gleichwohl komplett erneuerungsbedürftig sein könnte, hat die Beklagte nicht schlüssig vorzutragen vermocht. Über die unter der vorstehende Position jj) geltend gemachten Reinigungskosten von 3.000,00 DM hat die Beklagte im Gegenteil zu erkennen gegeben, dass sie selbst es unter Berücksichtigung von Schadensgeringhaltungspflichten für angezeigt hielt, sich mit der Reinigung zu begnügen.

ll)

Auf die behauptete Forderung der Firma G über 5.000,00 DM, auf die die Beklagte sich beruft, hat das Landgericht der Beklagten zu Recht keinen Betrag zugesprochen. Die Beklagte hat zwar über die Vorlage einer Aufstellung (Blatt 177 - 179 d. A.) behauptet, dass Lampen / Leuchten der Firma G zerstört worden seien. Die Beklagte hat aber nicht behauptet, eine entsprechende Forderung der Firma G befriedigt zu haben. Die Beklagte hat auch nicht vorgebracht, dass die Firma G sich ihr gegenüber nach wie vor einer solchen Forderung berühmt. Die Beklagte hat auch hinsichtlich der Einzelposten der genannten Aufstellung weder Rechnungen angefordert noch solche zu den Gerichtsakten gereicht. Es ist in Ermangelung entsprechenden Vortrags auch offen geblieben, ob es sich bei den in der Aufstellung genannten Beträgen um Einkaufs- oder Verkaufspreise handelt.

Darauf, dass entsprechender Vortrag notwendig gewesen wäre, war die Beklagte nicht nur über das Schreiben der Y-Versicherung vom 1.02.1999 (Blatt 640 d. A.) aufmerksam gemacht worden. Auch der Senat hat über den begründeten Vergleichsvorschlag vom 25.06.2004 (Blatt 856 d. A.) darauf hingewiesen.

c)

Von der daraus sich ergebenden Zwischensumme von 18.785,62 € ( = 36.741,48 DM = 1.061,10 DM + 9.807,85 DM + 15.467,13 DM + 669,50 DM 1.921,00 DM + 3.874,50 DM + 940,40 DM + 3.000,00 DM), die der Senat auch bei seinem Vergleichsvorschlag vom 26.001.2007 (Blatt 1177 d. A.) zu Grunde gelegt hat, hat die Beklagte sich die Kosten in Abzug bringen zu lassen, die bei gehöriger Planung als so genannte Sowiesokosten angefallen wären.

Entgegen der Auffassung des Klägers können insoweit zwar nicht die von dem Sachverständigen SV1 auf 85.000,00 € bis 100.000,00 € geschätzten Kosten einer kompletten Einhausung angesetzt werden. Eine Einhausung wäre bei Abwägung aller Risiken und Kosten nach den Darlegungen des Sachverständigen (Seite 26, 33 f des Gutachtens) zu teuer gewesen und von daher nicht in Betracht gekommen. Eine Einhausung war als unwirtschaftlich und nicht praxisgerecht nicht ernsthaft in Erwägung zu ziehen.

Demgegenüber hätte der für die Beklagte tätige Streitverkündete bereits bei der Entwurfsplanung, spätestens aber bei der Ausführungsplanung im Bereich der Fassade ein Fußschwellenelement einplanen müssen. Diese Konstruktion, die nach den überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen SV1 (Seite 23, 24, 33, 35,38 des Gutachtens) die einzig sinnvolle und praxisgerechte Lösung darstellt, hätte gegenüber der Ursprungsplanung zu vom Sachverständigen geschätzten Mehrkosten von 22.000,00 € netto (25.300,00 € brutto) geführt.

Die Beklagte hat also, da sie an den Kläger für dessen provisorische Abdichtungsarbeiten gemäß dem Angebot vom 25.02.1994 insgesamt 14.740,91 € brutto zahlen muss - (also 28.830,72 DM; vgl. Abschnitt II 1 a) und II 1 b der vorstehenden Ausführungen; 17.308,51 DM brutto für den flächenbezogenen Teil der angebotenen provisorischen Arbeiten, vgl. Position 4.001 der Rechnung vom 26.04.1994, Blatt 14 des AB, zuzüglich 11.522,21 DM brutto für reinen Werklohn und Hilfsmittel der angebotenen provisorischen Arbeiten gemäß der Rechnung vom 21.03.1994, Blatt 25 ff, 27 des AB) - im Verhältnis zu den seitens des Sachverständigen geschätzten und bei Einbau eines Schwellenprofils angefallenen Kosten von brutto 25.300,00 € (netto 22.000,00 €) einen Betrag von 10.559,09 € (25.300,00 € - 14.740,91 €) erspart.

Diese Ersparnis muss sie sich von ihren zu Recht in Ansatz gebrachten Schadenspositionen in Höhe von insgesamt 18.785,62 € in Abzug bringen lassen.

Als weitere Zwischensumme ergibt sich daher ein Schadensbetrag von 8226,53 € (= 18.785,62 € - 10.559,09 €).

f)

Von dem auf diese Weise ermittelten, bereinigten Schaden von 8.226,53 € kann die Beklagte in Anbetracht der Haftungsquote nur einen Teil von 25 % beanspruchen. Ihr sind daher auf ihre Widerklage in Abänderung des angefochtenen Urteils lediglich 2.056,63 € zuzusprechen.

Der genannte Betrag ist, wie beantragt, mit 4 % p. a. seit dem 18.07.1997 zu verzinsen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 I ZPO - bezüglich der ersten Instanz in Verbindung mit 269 III ZPO a. F. - und berücksichtigt, dass die Streitwerte in beiden Rechtszügen unterschiedlich waren (vgl. die Streitwertbeschlüsse vom 16.08.2002 und vom 21.06.2004, Blatt 479 und 835 d. A.).

Sie berücksichtigt ferner das Verhältnis des wechselseitigen Obsiegens und Unterliegens.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Ziffer 10, 709 S. 2, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß §§ 543 II ZPO nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und sich auch nicht für die Sicherung und / oder Fortbildung des Rechts eignet. Die Entscheidung des Senats erschöpft sich vielmehr in der Würdigung eines Einzelfalles.

Ende der Entscheidung

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