Judicialis Rechtsprechung

Verlangt der Käufer von der beklagten Bank erstinstanzlich den Ersatz des Nichterfüllungsschadens wegen der Nichtgewährung eines Sanierungsdarlehens, zweitinstanzlich aber den Schaden wegen eines Beratungsmangels, da die beklagte Bank ihn vor diesem Anlageobjekt nicht gewarnt habe, so liegt eine unzulässige (§§ 533, 529, 531 ZPO) Klageänderung vor.

---

OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

13 U 203/02

Verkündet am 24.03.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 13. Zivilsenat in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18. Februar 2004 durch ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 29.8.2002 abgeändert:

I. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit hinsichtlich der Herausgabe der Urkunde und Löschungsbewilligung der Grundschuld über DM ... bezogen auf das Grundstück ... Straße ..., O1, in der Hauptsache erledigt ist.

II. Die Beklagte wird verurteilt,

1. die Grundschuldbestellungsurkunde über DM ... bezogen auf das Grundstück ... Straße ..., O2, Urkundsrollennummer .../1998 des Notars ... N1, O2, vom ... Juni 1998 herauszugeben und

2. folgende Willenserklärung abzugeben:

"Hiermit bewilligen wir als Rechtsnachfolgerin der A...bank AG die Löschung der Grundschuld Urkundsrollennummer .../1998 des Notars ... N1 in O2 über DM ... zuzüglich 18 % Zinsen jährlich, eingetragen am ... Juli 1998 bei dem Amtsgericht Darmstadt, Grundbuch von O3, Flur..., Flurstück ..., Blatt..., lfd. Nr. ..."

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage, soweit in der Berufungsbegründung eine Klageänderung erfolgte, als unzulässig abgewiesen wird.

Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben die Klägerin sieben und die Beklagte sechs Dreizehntel zu tragen.

Von den Kosten des zweiten Rechtszuges haben die Klägerin acht und die Beklagte ein Neuntel zu tragen.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jeder Partei kann die Vollstreckung gegen sie durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil gegen sie vollstreckbaren Betrag abwenden, wenn nicht die die Vollstreckung gegen sie betreibende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des Betrages leistet, dessen Vollstreckung sie betreibt.

Gründe:

Wegen des Tatbestandes wird zunächst auf den des angefochtenen Urteils (Bl. 123 d. A.) verwiesen, der wie folgt zusammengefasst und ergänzt wird:

Die Klägerin klagt aus fremdem Recht. Ihr Prozessbevollmächtigter Rechtsanwalt R1 (im folgenden nur "Zedent") hat ihr am ... 12.2001 (Bl. 9) die folgenden Ansprüche gegen die Beklagte, Filiale O2, abgetreten:

(1.) Auf Herausgabe einer Grundschuldurkunde über DM ... Million, bezogen auf das Grundstück ... Str. ..., O1, sowie einer Grundschuldurkunde über DM ... bezogen auf das Grundstück ... Str. ..., O2, ferner der Löschungsbewilligungen für die auf den Grundstücken eingetragenen Grundschulden. (2.) Auf Schadensersatz in Höhe von DM 159.812,13 nebst Zinsen seit 1.1.2002. (3.) Auf Schadensersatz wegen falscher Berechnung von Überziehungs- und Sollzinsen des Kontos .... (4.) Auf Schadensersatz wegen des über den Antrag zu oben (2.) hinausgehenden Schadens, der entstehe, weil die Beklagte das Darlehen für die Sanierung des Anwesens ... Str. ..., O1, nicht gewährt hat.

Dem Zedenten wurde 1995 durch die Immobilienabteilung der B...bank in O1 das mit einem Altbau-Mehrfamilienhaus bebaute Grundstück ... Str. ..., O1, zum Erwerb angeboten. Mit Darlehensvertrag vom .../... Juli 1995 (Bl. 10 f.) gewährte die Niederlassung O4 der A...bank, einer Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden jeweils nur "Beklagte"), dem Zedenten zum Erwerb dieses Hausgrundstücks ein Darlehen von DM ... über denselben Betrag wurde dort eine Grundschuld bestellt (Bl. 12 f.). Der Zedent erwarb das Grundstück, um es zu sanieren.

Neun Monate später, am ... 4.1996, fand zwischen dem Zedenten und dem ... Filialleiter C der Beklagten ein Gespräch über das Sanierungsprojekt statt. Durch Schreiben vom .... 4.1996 bestätigte die Beklagte dem Zedenten die Bereitschaft, "bei der Finanzierung der Sanierungs- und Ausbaukosten behilflich zu sein", wobei von einem Fremdfinanzierungsbedarf von DM ... Million und einem Eigenkapitalanteil des Zedenten von 20 % auszugehen sei (wegen des Wortlautes dieses Schreibens vgl. Bl. 22 f.). Zwischen Februar und August 1996 wandte der Zedent für Architektenleistungen DM 102.197,13 auf. Unter dem ... 8.1996 gewährte die Beklagte dem Zedenten einen Kontokorrentkredit über DM ... . Das diesbezügliche Zusageschreiben enthielt unter "Sicherheiten" die Klausel, dass die bereits bestehenden oder noch zu bestellenden Sicherheiten für alle Ansprüche der Beklagten aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung mit dem Zedenten nach Maßgabe der gesondert abgeschlossenen oder noch abzuschließenden Sicherungsverträge dienten (wegen des Wortlautes vgl. Bl. 24). Ein Doppel dieses Zusageschreibens sandte der Zedent der Beklagten unterschrieben zurück.

Ende 1996 löste der Zedent seine langjährige Rechtsanwaltssozietät auf, um fortan allein zu praktizieren. Zwischen September 1996 und August 1997 richtete die Beklagte vier Mahnungen (vgl. Bl. 73-77 d. A.) wegen verschiedener Zahlungsrückstände von 5.000.- bis 10.000.- DM an den Zedenten. Die Ehe des Zedenten geriet 1996 in die Krise; er wurde im November 1998 geschieden.

Unter dem .... 1.1998 verlängerte die Beklagte dem Zedenten den Kontokorrentkredit über DM ... (vgl. im einzelnen das Zusageschreiben Bl. 85 f.). Am ... 2.1998 schloss der Zedent für die Sanierung des O1er Hauses mit einer Firma D einen Generalunternehmervertrag zu einem Werklohn von DM 968.600.-brutto. Zugesagter Fertigstellungstermin war der 31.12.1998.

Unter dem ... 4.1998 schrieb die Beklagte dem Zedenten, sie habe an D eine "Vorkostenpauschale" von DM 57.615.- überwiesen; weitere Verfügungen des Zedenten würden erst nach Prüfung weiterer Unterlagen zugelassen (vgl. wegen der Einzelheiten Bl. 41).

Unter dem ... 5.1998 übersandte die Beklagte dem Zedenten ein Formular über eine Grundschuldbestellung in Höhe von DM ... Million auf dem O1er Grundstück und schrieb dazu: "Wir weisen ausdrücklich darauf hin, dass mit der Übergabe dieses Vordrucks keine Kreditzusage verbunden ist" (Bl. 71). Unter dem ... 5.1998 reichte der Zedent ein ihm von der Beklagten - noch ohne deren Unterschrift - übersandtes Darlehensvertragsformular (Bl. 37 ff.) über DM ... unterschrieben zurück; unter "weitere Auszahlungsvoraussetzungen" (Bl. 38) befand sich darauf kein Eintrag. Unter dem ... 5.1998 bestellte der Zedent eine Grundschuld über DM ... Million auf das O1er Grundstück (Bl. 42). Eine schriftliche Zweckerklärung vereinbarte er mit der Beklagten nicht.

Unter dem ... 6.1998 bestellte der Zedent auf Verlangen der Beklagten eine weitere Grundschuld über DM ... auf sein ... Hausgrundstück ... Str.. Die Beklagte bestätigte dem Zedenten mit Schreiben vom ... 10.1998 (Bl. 50), diese Grundschuld solle ihrer Absicherung nur befristet bis zur Fertigstellung der (O1er) Baumaßnahme und zur Vollvermietung dienen. Eine schriftliche Zweckerklärung erfolgte auch hier nicht.

Erst am ... 8.1998 reichte die Beklagte, Niederlassung ..., das ihrerseits nunmehr unterschriebene Exemplar des Darlehensvertrages über DM ... zurück, allerdings mit einer "Ergänzungsvereinbarung" (Bl. 40, 49, Begleitschreiben Bl. 46), in der jetzt der Nachweis eines Eigenkapitals von DM ... statt DM ... und der Abschluss einer Risikolebensversicherung für den Zedenten über DM ... gefordert wurden. Der Zedent widersprach mit Schreiben vom ... 9.1998 den zusätzliche Auszahlungsvoraussetzungen.

Der Kredit wurde von der Beklagten nicht ausgezahlt, die Sanierung des O1er Hauses nicht durchgeführt. Das Haus stand inzwischen, vom Zedenten "entmietet", leer. Ab 1.1.1999 verschlechterte sich die staatliche Förderung von Bausanierungen in den Neuen Bundesländern nach dem Fördergebietsgesetz, durch die zuvor eine hohe "Sonder-AfA" ermöglicht worden war.

Unter dem 18.12.2001 erstellte ein Sachverständiger ein Gutachten (Bl. 218), wonach das O1 er Hausgrundstück lediglich € 20.000.- wert sei. Nach Klageerhebung, jedoch vor dem ... 4.2002, wurde das Hausgrundstück vom Zedenten für € 15.000.- veräußert. Die Grundschulden über DM ... und DM ... gab die Beklagte mit Löschungsbewilligungen vom 29.4.2002 gegen Zahlung von € 15.000.-frei (vgl. im einzelnen Bl. 109 f.).

Mit der Klage hat die Klägerin behauptet, im Frühjahr 1996 sei zwischen dem Zedenten und der Beklagten ein Darlehensvertrag, zumindest aber ein Darlehensvorvertrag zustande gekommen. Es habe Einigkeit über ein Darlehen von DM ... bei 20%igem Eigenkapitalanteil bestanden; dies ergebe sich aus dem Beklagtenschreiben vom ... 4.1996. Die Übersendung des ausgefüllten Vertragsformulars durch die Beklagte im Mai 1998 stelle einen zweiten Darlehensvorvertrag dar. Deren Erfüllung habe die Beklagte durch ihre Forderungen nach DM ... mehr Eigenkapital und nach der Risikolebensversicherung ernsthaft und endgültig verweigert, sodass es zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht bedurft habe. Die Forderung nach zusätzlichem Eigenkapital sei ungerechtfertigt, denn der Zedent sei stets kreditwürdig gewesen; die Beklagte habe seine guten Einkommensverhältnisse gekannt; geringe eingetretene Kontenüberziehungen seien in Relation zu seinem Gebührenaufkommen unerheblich gewesen; seine familiären Verhältnisse und seine Sozietät hätten für die Kreditgewährung keine Rolle zu spielen. Bei Auszahlung des Darlehens wäre die Sanierung Ende 1998 fertiggestellt und das Haus ab 1.1.99 mit einer zumindest fünfundsiebzigprozentigen Auslastung zu DM 8.- pro qm vermietet worden.

Die Klägerin hat zunächst verlangt: (1.) Herausgabe der Grundschuldurkunden über DM ... Million und DM ... sowie Bewilligung der Löschung der Grundschulden, da deren Sicherungszweck ausschließlich das dann nicht gewährte Sanierungsdarlehen, nicht aber die Absicherung anderer Forderungen der Beklagten gegen den Zedenten gewesen sei. (2.) Schadensersatz in Höhe von DM 159.812,13 für (vgl. im einzelnen Bl. 7) behauptete vergebens aufgewendete Planungs- und Baukosten. (3.) Die Feststellung der Nichtberechtigung der Beklagten, für die Inanspruchnahme des Kontokorrentkontos Überziehungs- und/oder Sollzinsen wie berechnet zu verlangen (vgl. im einzelnen Bl. 7). (4.) Die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für jeden über den Antrag zu 2. hinausgehenden Schaden aus der Nichtgewährung des Sanierungsdarlehens.

Mit Schriftsatz vom 27.7.2002 (Bl. 96 ff.), eingegangen beim Landgericht am 29.7.2002, hat die Klägerin den ursprünglich angekündigten Antrag zu (1.) teilweise, nämlich hinsichtlich der Grundschuld über DM ... Million, nach deren Freigabe durch die Beklagte für erledigt erklärt; den angekündigten Antrag zu (2.) auf Schadensersatz hat sie erweitert. Zur Begründung der Klageerweiterung hat sie weitere Schadenspositionen (vgl. im einzelnen Bl. 97 f.) vorgetragen. Die Klägerin hat in diesem Schriftsatz ferner vorgetragen, bereits der Kaufvertrag über das O1er Grundstück sei vom Zedenten im Vertrauen auf die Fachkenntnisse des ... Filialleiters der Beklagten C, der das Objekt als "attraktiv und auch lukrativ" (Bl. 99) eingeschätzt habe, geschlossen worden. Der Zedent habe sich 1995 an die Beklagte gewandt, sowohl um abzuklären, ob das Objekt lukrativ sei, als auch, ob die Beklagte die Finanzierung übernehmen werde (vgl. im einzelnen ihren Vortrag Bl. 98). C, der damals Mitglied eines Gremiums der Beklagten gewesen sei, welches Immobilienprojekte in den neuen Bundesländern einzuschätzen gehabt habe, habe nach eigner Aussage die Befugnis gehabt, über Anlageobjekte in der Größenordnung von mehreren 100 Millionen DM zu entscheiden. Wäre dieser Filialleiter nicht aus O2 wegversetzt worden, hätte die Beklagte die Finanzierung der Sanierung mit Sicherheit übernommen (im einzelnen Bl. 99).

In der am 1.8.2002 stattfindenden mündlichen Verhandlung hat das Landgericht das Doppel des Schriftsatzes vom 27.7. an die Beklagte "nicht zum Zwecke der Zustellung, sondern nur betreffend die darin enthaltene Replik" ausgehändigt.

Die Klägerin hat beantragt,

den Rechtsstreit in der Hauptsache insoweit für erledigt zu erklären, als gemäß Antrag Ziffer 1 auch die Rückgabe der Grundschuldurkunde über DM ... Million, bezogen auf das Grundstück ... Straße ..., O1, sowie die Löschungsbewilligung hierfür verlangt worden war; im übrigen die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin,

1. die Grundschuldurkunde über DM ..., bezogen auf das Grundstück ... Straße ... in O2, herauszugeben und die Löschung dieser Grundschuld zu bewilligen;

2. € 105.826,26 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 1. Januar 2002 zu zahlen;

3. festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, für die Inanspruchnahme des Kontos Nr. ... Überziehungszinsen und/oder Sollzinsen zu verlangen;

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtlichen über den im Antrag Ziffer 2.geltendgmachten Betrag hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der entsteht, weil die Beklagte das Darlehen für die Sanierung des Anwesens ... Straße ..., O1 nicht gewährt hat.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Verspätung des Vorbringens im Schriftsatz vom 27.7.2002 gerügt. Sie hat die Meinung vertreten (Bl. 57 ff.), ein Darlehensvertrag oder ein Vorvertrag seien nicht zustandegekommen. Am ... 4.1996 sei keine Zusage gegeben worden. Auch in dem Schreiben vom ... 4.1996 liege, wie sich schon aus deren Wortlaut ergebe, eine bloße Absichtserklärung, aber keine rechtsverbindliche Zusage. Kreditanträge über so hohe Volumina seien zudem, wie dem Zedenten bekannt gewesen sei, stets nur von ihrer Niederlassung ... bearbeitet worden. Ferner seien die Kreditbedingungen hinsichtlich Zinsen und Tilgung völlig unklar.

Der Zedent habe auch keinen Schadenersatzanspruch aus culpa in contrahendo, da die Beklagte die Verhandlungen über die Gewährung des Sanierungskredits keineswegs grundlos abgebrochen habe. Sie habe ihm im Gegenteil ein Angebot über einen Sanierungskredit gemacht, zwar zu geänderten Bedingungen, dies aber im Hinblick eine verschlechterte Bonität des Zedenten wegen bestehender Zahlungsrückstände, wegen Eheproblemen, sowie wegen der Auflösung der Sozietät mit dem langjährigen Partner, zu Recht.

Die Grundschuldurkunde über DM ... müsse sie nicht herausgeben, da dieses Grundpfandrecht zur Absicherung aller Darlehen des Zedenten, nicht nur des nicht gegebenen Sanierungsdarlehens gedient habe. Dieser weitreichende Sicherungszweck sei vom Zedenten durch Rücksendung der eine entsprechende Klausel enthaltenden Kontokorrentkreditverträge gebilligt worden. Deswegen sei auch wegen der Grundschuld über DM ... Million keine Erledigung der Hauptsache eingetreten, da die Klage auf Löschung usw. hätte abgewiesen werden müssen.

Die Schadenshöhe hat die Beklagte bestritten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt (vgl. Bl. 123 ff.): Die Klägerin sei im Ermangelung einer wirksamen Abtretung nicht aktiv legitimiert. Die Ansprüche auf Herausgabe der Grundschuldbestellungsurkunden und der Löschungsbewilligungen seien als solche nicht abtretbar, sondern verblieben stets beim Eigentümer des belasteten Grundstücks als dem Grundschuldschuldner.

Auch ein Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung stehe der Klägerin nicht zu. Weder Darlehensvertrag noch Darlehensvorvertrag seien zustande gekommen. Die zusätzlichen Leistungen des Zedenten gemäß der Ergänzungsvereinbarung seien von der Beklagten im Hinblick auf dessen Bonität verschlechternde Umstände zu Recht gefordert worden.

Sämtlicher Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 27.7.2002 sei verspätet und zurückzuweisen, denn dieser sei erst zwei Tage vor dem Verhandlungstermin vom 1.8.2002 bei Gericht eingegangen; die Klägerin habe die ihr zur Replik gesetzte Frist zum 13.6.2002 versäumt (vgl. zur Verspätung im einzelnen die Urteilsausführungen Bl. 133 f.).

Unter dem ... 12.2002 schlossen die Klägerin und der Zedent eine "Zusatzvereinbarung zur Abtretungsvereinbarung vom ... 12.2001" (vgl. im einzelnen Bl. 210).

Mit ihrer Berufung greift die Klägerin das Urteil mit Ausnahme der Abweisung des bisherigen Klageantrags zu 3. (Feststellung unberechtigter Überziehungszinsen auf dem Kontokorrentkonto usw.) an. Hinsichtlich des Zahlungsanspruchs erweitert sie die Klage abermals. Zur Begründung (vgl. Bl. 186 ff.) wiederholt und vertieft sie zunächst ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie führt ferner aus:

Ihr zurückgewiesenes Vorbringen in der Replik, also dem Schriftsatz 27.7.02, sei, da bei der Fristsetzung durch das Landgericht keine Belehrung nach § 277 Abs. 4 iVm. Abs. 2 ZPO erfolgt sei, nicht verspätet und somit zu berücksichtigen.

Sie sei aktiv legitimiert, denn eine Abtretung des Anspruches auf Löschung ("Aufhebung") einer Grundschuld sei möglich (vgl. Bl. 192 f). Sicherungsabreden seien bezüglich beider Grundschulden nicht getroffen worden; aus den Umständen ergebe sich, dass nur das Sanierungsdarlehen abgesichert werden sollte. Die Klägerin wiederholt, durch eine Zusage des Sanierungskredits von DM ... Million bei einem Eigenkapitalanteil von 20 % sei schon im Gespräch vom ... 4.1996 zumindest ein Vorvertrag über diese Darlehensgewährung zustande gekommen. Jedenfalls stehe ihr ein Anspruch aus culpa in contrahendo zu: Die Beklagte habe seit der Finanzierung des Grundstückserwerbs gewusst, dass der Zedent für die - wie die Beklagte habe erkennen müssen, notwendige - Sanierung im Vertrauen auf eine Finanzierung durch die Beklagte hohe Aufwendungen machte; sie habe sich deswegen ohne Verletzung ihrer vorvertraglichen Pflichten weder darauf zurückziehen dürfen, nur unverbindliche Absichtserklärungen abgegeben zu haben, noch habe sie über die ursprünglichen Kreditbedingungen hinaus Forderungen nach höherem Eigenkapital und Risikolebensversicherung stellen dürfen.

Zur Schadenshöhe behauptet die Klägerin, bei rechtzeitiger Annahme des Vertragsangebotes des Zedenten vom ... 5.1998 wäre die Sanierung noch rechtzeitig zur Erlangung hoher Steuervorteile zustandegekommen. Nach der "abgeschwächten Differenztheorie" könne die Klägerin die gemachten Aufwendungen ersetzt verlangen, da vermutet werde, dass diese bei Projektrealisierung voll wieder eingebracht worden wären (vgl. wegen der Einzelheiten dieses Vertrages Bl. 198). Neu trägt die Klägerin in der Berufungsbegründung vor: Bei einer Begutachtung des Grundstücks durch die ...bank O1 im Jahr 1998 habe sich herausgestellt, dass die Sanierung dieses Objektes "von Anfang an wirtschaftlich undurchführbar" war (vgl. wegen der Einzelheiten dieses neuen Vertrages Bl. 205 f.). Da der Zedent die Dienste der Beklagten auch wegen Filialleiter C Kenntnissen zur Abschätzung der Erfolgsaussichten dieses Projektes in Anspruch genommen habe, und da C eine falschpositive Einschätzung abgegeben habe, liege ein Beratungsverschulden vor. Die Klägerin stellt (vgl. im einzelnen Bl. 207 f.) eine neue Schadensberechnung auf der Basis des negativen Interesses vor, die sie nunmehr dem Zahlungsantrag zugrunde legt. Diese Berechnung umfasst den Schaden aus dem Saldo aus Grundstückserwerb und dessen Wiederveräußerung sowie den Schaden wegen der getätigten Aufwendungen, insgesamt € 318.012,39. Die Klägerin beantragt ferner, wie erstinstanzlich, die Feststellung der Schadensersatzpflicht im übrigen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 29. August 2002 verkündeten Urteils des Landgerichts Darmstadt,

I. festzustellen,

1. dass der Rechtsstreit hinsichtlich der Grundschuld über ... DM bezogen auf das Grundstück ... Straße ..., O1, in der Hauptsache erledigt ist

2. und der Beklagten die Verfahrenskosten insoweit aufzuerlegen.

II. die Beklagte zu verurteilen,

3. die Grundschuldbestellungsurkunde über ... DM, bezogen auf das Grundstück ... Straße ..., O2, U. R. Nr. .../1998 Notar ... N1, O2 vom ... Juni 1998 herauszugeben und

4. folgende Willenserklärung abzugeben:

"Hiermit bewilligen wir als Rechtsnachfolgerin der A...bank AG die Löschung der Grundschuld U. R. Nr. .../1998 Notar ... N1 in O2 über ... DM zuzüglich 18 % Zinsen jährlich, eingetragen am ... Juli 1998 bei Amtsgericht Darmstadt, Grundbuch von O3, Flur ..., Flurstück ..., Blatt ... lfd. Nr. ..."

5. € 318.012,39 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 1. Januar 2002 zu zahlen.

6. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen über den im Antrag Ziffer II 3. hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der entsteht und entstanden ist, weil die Beklagte das Darlehen für die Sanierung des Anwesens ... Straße ..., O1 nicht gewährt hat.

In der mündlichen Verhandlung vom 18.2.2004 hat die Klägerin zu ihrer Antragstellung erklärt, den Vortrag zur Pflichtverletzung der Beklagten bei dem Erwerb des hier streitigen O1er Grundstücks durch den Zedenten wolle sie als zusätzliche Anspruchsbegründung verstanden wissen.

Die Beklagte beantragt

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholt, vertieft und ergänzt ihren erstinstanzlichen Vortrag:

Die Klägerin sei nicht aktiv legitimiert; auch der Umfang der neuen Abtretung vom ... 12.2002 sei nicht bestimmbar. Der Klägerin seien auch durch den neuen Abtretungsvertrag nicht die Rückgewährsansprüche, sondern unzulässig nur Teilaspekte - Herausgabe der Urkunde und Löschungsbewilligung - abgetreten worden. Auch sei das Recht zur Geltendmachung der Erledigung der Hauptsache nicht abtretbar.

Sie, die Beklagte, habe aus einer Gesamtsicherungsabrede im Vertrag über den Kontokorrentkredit ein Recht zum Behalten der Grundschuld.

Die Beklagte bestreitet weiterhin, dass ein Darlehens- oder Darlehensvorvertrag zustande gekommen seien. Es habe kein rechtlicher Zusammenhang der Grundstücks- und der Planungsfinanzierung mit der späteren Finanzierung der Sanierung bestanden; dies schon deswegen, weil der Zedent sowohl den Grundstückserwerb als auch Teile des Planungen vor dem Gespräch mit C vom ... 4.1996 vorgenommen bzw. veranlasst habe.

Die Beklagte wiederholt ihre Auffassung, der Zedent habe auch keinen Anspruch aus culpa in contrahendo. Sie, die Beklagte, habe nie ein schutzwürdiges Vertrauen darauf erweckt, das Sanierungsdarlehen zu geben. Entsprechende Zusagen C bestreitet sie. Dem Zedenten als erfahrenem Rechtsanwalt habe zudem klar sein müssen, dass jede so hohe Kreditgewährung durch die Beklagte, wie auch bankenüblich, in einem formalen mehrstufigen Verfahren, also unter einem "Gremienvorbehalt" geschah. Schließlich habe nicht sie, sondern der Zedent die Vertragsverhandlungen abgebrochen. Ihre zusätzlichen Forderungen seien durch kritische neue Erkenntnisse über die Bonität des Zedenten berechtigt gewesen. Den von der Klägerin geltend gemachten Schaden bestreitet die Beklagte der Kausalität und der Höhe nach im einzelnen (vgl. wegen der Einzelheiten Bl. 247 ff.).

Wegen der Einzelheiten des weiteren Vertrages der Parteien wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 31.12.2002 (Bl. 186 ff.), vom 29. 1. 2004 (Bl. 263 ff.) und vom 11.3.2004 (Bl. 276 ff.) sowie auf die Schriftsätze der Beklagten vom 27.3.2003 (Bl. 226 ff.) und vom 10. März 2004 (Bl. 283 ff.) und deren Anlagen verwiesen.

Die zulässige Berufung ist zum Teil begründet.

I. Das angefochtene Urteil war abzuändern und die Beklagte im Umfang der Berufungsanträge zu I. und zu II 1. und 2. antragsgemäß zu verurteilen.

A. Die Klägerin kann von der Beklagten die Herausgabe der Grundschuldbestellungsurkunde und die Abgabe der Löschungsbewilligung für die Grundschuld über DM ... auf dem ... Grundstück verlangen, da der den Sicherungszweck für diese Grundschuldbestellung bildende Darlehensvertrag nicht zustande gekommen und damit der nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eingetreten ist. Nach dem zwischen den Parteien in Ermangelung einer ausdrücklich geschlossenen Sicherungsabrede in Ansehung des Charakters dieser Grundschuld als einer Sicherungsgrundschuld konkludent zustande gekommenen Sicherungsvertrag war das Grundpfandrecht bei Nichtzustandekommen des Darlehensvertrages freizugeben.

1. Alleiniger Sicherungszweck auch dieser Grundschuld war der geplante Darlehensvertrag über die Sanierungskosten. Dies folgt aus dem engen zeitlichen Zusammenhang der vom Zedenten unter dem ... 5.1998 beantragten Darlehensgewährung mit den Grundschuldbestellungen über DM ... Million vom ... 5.1998 und über weitere DM ... vom ... 6.1998, sowie im Rückschluss aus dem ausdrücklich im Schreiben der Beklagten vom ... 10.1998 genannten Sicherungszweck, der allein das O1 er Projekt nennt. Eine im Hinblick auf die beantragte Darlehenssumme von DM ... scheinbar gegebene Übersicherung insbesondere durch die zweite Grundschuld über DM ... steht dem letztlich nicht entgegen, denn die Beklagte mag damals schon - im Hinblick auf den späteren Verkaufserlös berechtigte - für den Zedenten erkennbar Zweifel an der Werthaltigkeit des O1 er Grundstücks gehabt und deswegen auf dieser zusätzlichen Sicherung des Sanierungsdarlehens mittels des ... Grundstücks bestanden haben. Entgegen der Behauptung der Beklagten war Sicherungszweck beider Grundschulden nicht - über das Sanierungsdarlehen hinaus - auch die Absicherung der zuvor an den Zedenten durch Kontokorrentkredite herausgelegten Darlehen. Eine aus Anlass der Grundschuldbestellungen diesbezüglich getroffene Sicherungsabrede diesen weiten Umfangs hat es unstreitig nicht gegeben. Die vom Zedenten im August 1996 unterschriebene formularmäßige Klausel, alle künftig abzuschließenden Sicherungsvereinbarungen dienten auch der Absicherung des Kontokorrentkredits, steht nach ihrem Wortlaut ausdrücklich unter dem Vorbehalt "nach Maßgabe der gesondert abgeschlossenen oder noch abzuschließenden Sicherungsverträge" (im einzelnen Bl. 25). Entsprechende Sicherungsverträge über die hier streitgegenständliche Grundschuld gab es aber nicht. Zudem musste diese Klausel von dem Zedenten infolge des - trotz einer wiederholten Unterschrift unter derselben Formulierung bei der Verlängerung des Kontokorrentkredits am ... 1.1998 - vorhandenen großen Zeitabstandes und ihrer drucktechnisch in keiner Weise hervorgehobenen, unauffälligen Gestaltung nicht in Verbindung mit den 1998 erfolgenden Grundschuldbestellungen gebracht werden (vgl. zur Maßgeblichkeit der "jüngsten Abrede" und zur Bedeutung der zeitlichen Nähe zwischen Darlehensgewährung und Sicherungsabrede BGH, Urteil des XI. Senates vom 16.1.2001, NJW 2001, 1416f, 1417 li Spalte mwN.). Dies gilt zumal, als die Beklagte den Kontokorrentkredit und dessen Verlängerung seinerzeit ohne eine gesonderte dingliche Sicherung gewährt hatte.

2. Da spätestens mit Jahresende 1998 feststand, dass der vorbeschriebene Sicherungszweck endgültig nicht erreicht würde, stand dem Zedenten spätestens seit damals der - zuvor durch den Fortfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingte - Rückgewährsanspruch unbedingt zu (vgl. Palandt/Bassenge, 63. Aufl. 2004, Rn 19 zu § 1191 BGB; BGH, Urteil des XII. Zivilsenates vom 11.10.1995, NJW-RR 1996, 234 f., 235).

3. Seinen Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld hat der Zedent der Klägerin bereits durch Vertrag vom ... 12.2001 wirksam abgetreten.

Entgegen der Auffassung des Landgerichtes ist der Anspruch auf Rückgewähr einer Grundschuld nicht untrennbar mit dem Grundstückeigentum verbunden; er kann an einen anderen als den Grundstückseigentümer abgetreten werden (allg. Meinung, vgl. z. B. Merkel in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 2. Aufl. 2001 Rn 346; BGH, Urteil des IX. Zivilsenates vom 17. 3. 1988, BGHZ 104, 26 ff., 29).

Zwar gilt auch für Rückgewährsansprüche von Grundschulden, dass bloße Nebenrechte - im Sinne von § 401 BGB - nicht gesondert abgetreten werden können. Die Auslegung der Abtretungsvereinbarung vom ... 12.2001 ergibt indes, dass die Klägerin in die Lage versetzt werden sollte, im eigenen Namen die Rückgewähr beider Grundschulden von der Beklagten zu verlangen. Dies haben der Zedent und die Klägerin zwar nicht durch die rechtstechnisch richtige Bezeichnung des Abgetretenen (als Abtretung "der Rückgewährsansprüche"), aber durch die Beschreibung derjenigen Handlungen (Herausgabe der Bestellungsurkunden und Löschungsbewilligungen), durch die eine solche Rückgewähr praktisch erfolgt, hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht. Dass die Zessionarin damit an eine Ausübung des Wahlrechts durch den Zedenten - dieser konnte ursprünglich wahlweise entweder Abtretung der Grundschuld an sich oder Verzicht oder Löschung verlangen - im Sinne der Löschung gebunden ist (vgl. dazu Merkel aaO.), schadet vorliegend nicht, da sie von der Beklagten ja nichts anderes verlangt.

Auf die zwischen den Parteien umstrittene Wirksamkeit der zweiten Abtretung kommt es nach dem Vorgesagten nicht an.

B. Aus den dargelegten Gründen war ferner auf die einseitig gebliebene Erledigungserklärung der Klägerin hinsichtlich der Grundschuld über DM ... Million festzustellen, dass die Hauptsache erledigt ist.

Auch insoweit kommt es auf die Wirksamkeit der zweiten Abtretungsvereinbarung nicht an, denn das Recht, die Hauptsache teilweise für erledigt zu erklären, stand der Klägerin als Prozesspartei selbst zu.

Die Klage auf Herausgabe der Urkunde und Bewilligung der Löschung wäre ohne den Eintritt des erledigenden Ereignisses auch bezüglich dieser Grundschuld begründet gewesen, denn auch hinsichtlich ihrer hatte die Beklagte kein Recht, sie nach dem endgültigen Scheitern des Sanierungsdarlehens zu behalten. Bezüglich der Wirksamkeit der Abtretung des Herausgabeanspruchs bezüglich dieser Grundschuldbestellungsurkunde usw. an die Klägerin gilt ebenfalls das Vorgesagte.

II. Die weitergehende Berufung - sie umfasst die Berufungsanträge zu II 3. (bezifferter Schadenersatz) und II 4. (Feststellung der darüber hinausgehenden Schadensersatzpflicht) - war zurückzuweisen.

Der Senat versteht - im Hinblick auf die entsprechende Erklärung der Klägerin eingangs der mündlichen Verhandlung über ihre Berufung - das klägerische Begehren dahin, dass die Klägerin den Zahlungsantrag sowohl auf die erstinstanzliche Begründung stützt, demnach die Beklagte wegen Verletzung eines Darlehens- oder Darlehensvorvertrages und hilfsweise wegen culpa in contrahendo in Anspruch nimmt. Als zusätzliche Anspruchsbegründung stützt sich die Klage auf eine behauptete Pflichtverletzung der Beklagte beim Erwerb des Grundstücks im Jahr 1995.

Ein Eventualverhältnis dieser letztgenannten zu der zuvor geltend gemachten Anspruchsbegründung hat die Klägerin nicht hergestellt.

Mit diesen Angriffen hat die Berufung keinen Erfolg.

A. Die Klage stellt eine gemäß § 533 ZPO im zweiten Rechtszug unzulässige Klageänderung dar, soweit die Klägerin sich neu auf eine Pflichtverletzung beim Grundstückserwerb stützt. Damit verfolgt die Klägerin zweitinstanzlich einen anderen Streitgegenstand als vor dem Landgericht. Der Senat kann über diese geänderte Klage nicht in der Sache entscheiden, sodass sie durch Prozessurteil als unzulässig abzuweisen war (vgl. Musielak/Ball, 3. Aufl. 2002, Rn 24 zu § 533 ZPO; Zöller/Gummer/Heßler, 24. Aufl. 2004, Rn 14 zu § 533 ZPO, jeweils unter Verweis auf BGH, Urteil des V. Zivilsenates vom 23. 11. 1960, BGHZ 33, 398 ff., 401). Entgegen der Meinung der Klägerin (vgl. zuletzt deren Ausführungen im Schriftsatz vom 11.3. 2004, insbes. Bl. 277 f.) handelt es sich bei dem zweitinstanzlichen Vortrag insoweit nicht lediglich um einen neuen, aber denselben Lebenssachverhalt betreffenden rechtlichen Gesichtspunkt:

1. Die Klägerin stützt ihre Schadensersatzforderung im zweiten Rechtszug erstmals auf den Vortrag eines neuen Lebenssachverhaltes, wonach das O1er Sanierungsprojekt von Anfang an zum Scheitern verurteilt gewesen sei. Sie behauptet, der Zedent hätte, von der Beklagten pflichtgemäß auf geringen Erfolgsaussichten der Sanierung hingewiesen, bereits den Erwerb des Hausgrundstücks unterlassen. Konsequent errechnet sie ihren Schaden zu einem Anteil von 60 % aus dem für das wirtschaftlich ungeeignete Objekt gezahlten Kaufpreis; daneben macht sie ihre vergebens aufgewendeten Erwerbskosten, Planungs- und Bauausführungskosten geltend. Sie verlangt jetzt das sogenannte negative Interesse. Grund für den Schadensersatzanspruch ist nach diesem Vortrag die pflichtwidrig falsche Beratung oder Auskunft durch den Filialleiter C vor dem Erwerb des Grundstücks, begangen vordem Abschluss des Darlehensvertrages über DM ..., also vor dem Juli 1995.

Dazu im Gegensatz lautete der von der Klägerin erstinstanzlich dem Gericht zur Entscheidung unterbreitete Lebenssachverhalt dahin, das O1er Projekt sei wirtschaftlich aussichtsreich gewesen. Demgemäß sah die Klägerin ihren - erstinstanzlich überwiegend noch nicht bezifferten - Schaden in, konkret umrissenen, entgangenen Mieteinnahmen und Steuervorteilen. Soweit in ihrer Schadensberechnung Aufwendungen erschienen, verband die Klägerin dies mit der Behauptung, das Projekt hätte, durchgeführt, jedenfalls diese aufgewendeten Kosten eingebracht. Verlangt hat sie damit den Nichterfüllungsschaden, das sogenannte positive Interesse. Erstinstanzlich war geltend gemachter Grund für den Schadensersatzanspruch eine im Sommer 1998 erfolgte pflichtwidrige Verweigerung der Weiterfinanzierung.

Angesichts dieser Änderung ihres Vertrages hat die Klägerin den Lebenssachverhalt, aus dem sie den eingeklagten Anspruch ableitet, im Kern geändert. Es handelt sich bei diesen Änderungen um mehr als bloße Ergänzungen oder Berichtigungen des Klagegrundes. Die Verschiedenheit des erst- und des zweitinstanzlich behaupteten Lebenssachverhaltes wird insbesondere durch die Überlegung deutlich, dass nach dem erstinstanzlich vorgetragenen Lebenssachverhalt dem Zedenten bei Gewährung des Sanierungsdarlehens kein Schaden, sondern ein Gewinn entstanden wäre, nach dem zweitinstanzlich neu vorgetragenen Lebenssachverhalt hingegen durch die Auszahlung des Sanierungsdarlehens sein Schaden sogar vergrößert worden wäre, weil er ... Million DM in ein a priori zum Scheitern verurteiltes Objekt gesteckt hätte (vgl. zu der Bedeutung des Lebenssachverhaltes für den zweigliedrig bestimmten Streitgegenstand z. B. Luke in Münchner Kommentar, 2. Aufl. 2000, Rn 14 zu § 263 ZPO; Zöller/Vollkommer, 24. Aufl. 2004, Rn 68 ff. der Einleitung vor § 1 ZPO; ferner BGH, Urteile des IX. Zivilsenates vom 21. 3. 2000, NJW 2000, 2678 ff., 2679 und vom 22.11.1990, NJW-RR 1991, 1279 f., 1279 re Sp; letzteres zur Abgrenzung der Klageänderung gegenüber der [die Identität des Streitgegenstandes nicht berührenden] Abänderung bloß innerhalb der Schadensberechnung bei derselben Schadensart).

2. Entgegen der Auffassung der Klägerin - wie sie sie zuletzt noch einmal im Schriftsatz vom 11.3.2004 entwickelt hat - ist der jetzt der Berufung zugrundegelegte Vortrag eines Beratungsverschulden aus dem Jahr 1995 von ihr nicht bereits erstinstanzlich gehalten worden.

a. In der Klageschrift heißt es zwar, im Frühjahr 1995 habe Filialleiter C gegenüber dem Zedenten "die Auffassung vertreten, das Angebot sei attraktiv" (vgl. Bl. 2). Jedoch hat die Klägerin dort schon nicht vorgetragen, dass dies mehr als eine bloße Meinungsäußerung gewesen sei, denn es werden weder Absprachen genannt, aus denen eine Beratungs- oder Auskunftsverpflichtung folgte, noch geht aus den dort geschilderten Umständen hervor, dass die Beklagte als ... Bankfiliale über eine Immobilienanlage in O1 einen für den Zedenten erkennbaren, zur zutreffenden Auskunft verpflichtenden Wissensvorsprung gehabt habe. Ferner fehlt jeder auch nur andeutungsweise Vortrag dahin, die positive Einschätzung durch den Filialleiter C sei im Jahr 1995, als sie abgegeben wurde, unzutreffend gewesen.

b. Nichts anderes gilt im Ergebnis für den Vortrag im klägerischen Schriftsatz vom 27.7.2002.

Zwar durfte das darin enthaltene Vorbringen entgegen dem Urteil des Landgerichtes nicht wegen Verspätung zurückgewiesen werden, sodass keine Präklusion für die zweiten Instanz - gemäß § 531 Abs. 1 ZPO - gegeben ist. Denn da dieser Schriftsatz die Replik der Klägerin darstellt, hätte das Landgericht die Klägerin nach § 277 Abs. 4 iVm. Abs. 2 ZPO über die Folgen einer Versäumnis der für die Einreichung der Replik gesetzten Frist belehren müssen. Diese Belehrung ist auch, wenngleich nur in kurzer Form, im Anwaltsprozess erforderlich; ohne sie kann eine Zurückweisung als verspätet nicht erfolgen (allg. Meinung - vgl. Zöller/Greger, 24. Aufl. 2004, Rn 5 zu § 277 ZPO; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 62. Aufl. 2004, Rnrn. 9 f. iVm. 6 zu § 277 ZPO; Musielak/Foerste, 3. Aufl. 2002, Rn 6 f. zu § 277 ZPO). Die Verfügung des Landgerichts, mit der die von der Klägerin dann versäumte Frist für diese Replik gesetzt wurde, enthielt eine solche Belehrung nicht (vgl. Bl. 89 R).

Indes ist auch in dieser Replik kein ausreichender Vortrag zu einem Beratungsverschulden aus dem Jahr 1995 gehalten. Zwar hat die Klägerin unter Beweisantritt behauptet (vgl. im einzelnen Bl. 97 f.), der Zedent habe sich mit der Absicht an die Beklagte gewandt, mit Hilfe der Kenntnisse und Erfahrungen des Filialleiters die Erfolgsaussichten des Projektes abzuklären. Sie hat sich zu untermauern bemüht, abweichend von der Regel, dass der Bankkunde das Risiko der Anlageentscheidung nicht auf das Kreditinstitut überwälzen darf (vgl. dazu Münchner Kommentar/Grundmann 4. Aufl. 2003, Rn 118 zu § 276 BGB; Palandt/Heinrichs 63. Aufl. 2004 Rn 63 zu § 280 BGB, jeweils m.w.N.), sei hier ein Beratungsvertrag zustandegekommen. Insoweit bestehen bereits nach dem eignen Vortrag der Klägerin erhebliche Zweifel, denn sie trägt nicht vor, dass Filialleiter C das Objekt, dessen genaue Lage, dessen baulichen Zustand, die Mietverträge usw. gekannt oder näher geprüft hätte; im Gegenteil erweckt der klägerische Vortrag den Eindruck, C habe ganz spontan bloß aus der Tatsache, dass dieses Grundstück "im Innenbereich" liege, den Schluss auf eine Attraktivität des Projektes gezogen. Es kann indes dahinstehen, ob dieser Vortrag ausreichend substantiiert ist. Entscheidend ist nämlich, dass die Klägerin auch in diesem Schriftsatz mit keinem Wort behauptet hat, Cs Auskunft sei zum Zeitpunkt, zu dem sie gegeben wurde, falsch gewesen. Im Gegenteil ging ihr Vortrag damals weiterhin ausschließlich dahin, dass Cs Auskunft richtig und das Projekt, seine Weiterfinanzierung durch die Beklagte vorausgesetzt, wirtschaftlich erfolgreich abzuschließen gewesen wäre (vgl. im einzelnen Bl. 99 d. A.). Auch aus dem zu diesem Zeitpunkt bereits erfolgten (und in dieser Replik auch angesprochenen, vgl. Bl. 97) Verkauf des Objektes für nur € 15.000.- im Jahr 2002 zog die Klägerin damals mit keinem Wort einen Schluss auf eine entsprechende Geringwertigkeit des Objektes im Jahr 1995. Ein solcher Schluss ergibt sich auch nicht etwa aus den Umständen: Sowohl der Zustand des Gebäudes als auch seine Bewertung durch den Markt können sich in den 7 Jahren zwischen 1995 und 2002 durch Marktschwankungen, wie sie in den Neuen Bundesländern besonders stark eingetreten sind, aber auch im Hinblick darauf, dass der Zedent das Grundstück inzwischen "entmietet" hatte, entscheidend geändert haben.

3. Die somit vorliegende Klageänderung ist gemäß § 533 ZPO unzulässig, da -unabhängig von der Frage der Sachdienlichkeit im Sinne von § 533 Nr. 1 ZPO - jedenfalls die in der Verweisungskette § 533 Nr. 2, § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO für eine ausnahmsweise Zulässigkeit einer Klageänderung im zweiten Rechtszug aufgestellten Voraussetzungen nicht gegeben sind. Die mit der Klageänderung vorgetragenen neuen Tatsachen hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung nicht zugrunde zu legen, da keine der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO für die Berücksichtigung neuen Sachvortrages gegeben ist: Das Landgericht hat weder einen wesentlichen Gesichtspunkt übersehen, noch war sein Verfahren insoweit fehlerhaft. Insbesondere war das Landgericht nicht nur nicht verpflichtet, sondern durch das Verbot unzulässiger Parteihilfe im Gegenteil gehindert, den Vortrag über den geringen im Vergleich zudem Erwerbspreis auffällig geringen Verkaufserlös aufzugreifen und etwa durch Hinweis gemäß § 139 ZPO darauf hinwirken, die Klägerin möge einen Beratungs- oder Aufklärungsmangel der Beklagten vortragen und vom positiven auf das negative Interesse umstellen (vgl. Zöller/Greger, 24. Aufl. 2004, Rn 17 zu § 139 ZPO; ferner jetzt BGH, Beschluss vom 2.10.2003, MDR 2004, 167: ein richterlicher Hinweis begründete dort eine Befangenheitsablehnung, denn "der Ablehnung setzt sich der Richter aus, wenn er die Äquidistanz zu den Parteien aufgibt und sich zum Berater einer Seite macht.").

Die erstinstanzliche Nichtgeltendmachung des zweitinstanzlichen Vertrages beruht, da die geringe Werthaltigkeit des Grundstücks dem Zedenten spätestens seit Frühsommer 2002 bekannt war, auch auf Nachlässigkeit (vgl. zum Begriff der Nachlässigkeit - einfache Fahrlässigkeit reicht - vgl. Zöller/Gummer/Heßler, 24. Auflage 2004, Rn 31 zu § 531 ZPO). Wenn der Zedent das Grundstück tatsächlich drastisch überteuert erworben hätte - und dieser Umstand ist notwendiger Anknüpfungspunkt für ein Beratungsverschulden der Beklagten -, hätte er das schon nach dem Wertgutachten aus dem Dezember 2001 (angenommener Wert: € 20.000.-), spätestens aber nach der Veräußerung im Frühjahr 2002 für nur € 15.000.- vortragen müssen. Ein Ausnahmefall - dass die Kl. nach den Grundsätzen einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung keine Veranlassung hatte, schon früher von der prozessualen Bedeutung der späteren Vorbringens auszugehen (so die Formulierung von Albers in Baumbach/Lauterbach usw., 62. Aufl. 2003, Rn. 13 zu § 531 ZPO) - ist nicht gegeben: Die Kl. hätte von sich aus die Rechtslage bzgl. eines Beratungsverschuldens spätestens seit Frühjahr 2002 und somit noch während des ersten Rechtszuges zu prüfen gehabt.

Schließlich ist das neue Vorbringen nicht etwa deswegen ausnahmsweise zulässig, weil der entsprechende neue Vortrag unstreitig wäre. Zum einen bezieht sich die Ausnahme nur auf erstinstanzlich bereits gehaltenes Vorbringen, das im zweiten Rechtszug unstreitig wurde (vgl. Zöller/Gummer/Heßler 24. Aufl. 2004, Rn 10 zu § 531 ZPO). Zum anderen bestreitet die Beklagte diesen gesamten neuen Vortrag der Klägerin.

B. Soweit die Klägerin Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Darlehens- bzw. Darlehensvorvertrages und/oder aus culpa in contrahendo verlangt, war ihre Berufung durch Sachurteil als unbegründet zurückzuweisen.

Klarzustellen ist, dass insoweit die erstinstanzlich erklärte Klageerweiterung -trotz der ausdrücklichen Weitergabe des Doppels des sie erklärenden Schriftsatzes durch das Landgericht "nicht zum Zwecke der Zustellung" - nicht nur rechtshändig geworden ist (§ 261 Absatz 2, 1. Alternative ZPO), sondern auch, wie dargetan, in Ermangelung einer Belehrung die zur Begründung der Klageerweiterung gemachten Ausführungen vom Landgericht nicht wirksam als verspätet zurückgewiesen wurden.

Dennoch hat auch insoweit die Berufung keinen Erfolg.

1. Der Senat ist davon überzeugt, dass dem Zedenten von Beginn der diesbezüglichen Kontakte mit der Beklagten an, erst Recht aber jedenfalls im Mail 998, als er ein entsprechendes Darlehen beantragt hat, kein Anspruch auf die von ihm verlangte Darlehensauszahlung zustand.

a. Es bestand kein Darlehensvertrag, denn ein solcher war nach der dem Zedenten bekannten Handhabung der Beklagten stets schriftlich abzuschließen und in Ermangelung eines schriftlichen Darlehensvertrages nicht zustande gekommen (§ 154 Abs. 2 BGB).

b. Es bestand schon nach dem eignen Vortrag der Klägerin auch kein Darlehensvorvertrag mit dem Inhalt der Verpflichtung, einen Darlehensvertrag mit dem Inhalt des Entwurfs vom ... 5.1998 abzuschließen.

Ein solcher Vorvertrag ergibt sich nicht aus dem Schreiben der Beklagten vom ... 4.1996, da dort zwar von einer grundsätzlichen Bereitschaft der Beklagten zur Übernahme der Finanzierung die Rede ist, aber auch von einer "notwendigen Konkretisierung der Angaben" des Zedenten. Zusätzlich musste dem Zedenten klar sein, dass eine derartige Zusage, wenn sie denn gegeben worden wäre, zeitlich nicht unbefristet, sondern im Hinblick auf die Schwankungen am Immobilienmarkt, zumal in den neuen Bundesländern, nur für einen in der nahen Zukunft liegenden Zeitraum gelten können. Jedenfalls konnte der Zedent nicht im Jahr 1998, also mehr als zwei Jahre später, auf eine solche Zusage mit dem Begehren zurückkommen, dass die Beklagten den Kredit immer noch zu denselben Bedingungen, wie ihm 1996 angeblich zugesagt, geben müsse. Allgemein gilt, dass Banken sich, wie dem Zedenten als geschäftserfahren Rechtsanwalt bekannt sein musste, bei Kreditzusagen stets dazu ausdrücklich zu äußern pflegen, bis wann sie sich an eine bestimmte Zusage, das sind gemeinhin einige Wochen, gebunden halten. Eine solche Limitierung von Zusagen musste auch vorliegend, hätte es denn überhaupt eine Zusage gegeben, stillschweigend gelten. Insbesondere ist ferner zu berücksichtigen, dass zum Zeitpunkt der Beantragung des Kredits im Mai 1998 das Ende der hohen Förderung nach dem Fördergebietsgesetzes nah herangerückt war, was für das Projekt ein zusätzliches Risiko notwendig darstellen musste, denn die Fertigstellung des Objektes musste zur Erlangung der für den Zedenten nach dessen eigenem Vortrag wirtschaftlich entscheidenden Sonder-AfA gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 2 Fördergebietsgesetz vor dem 1.1.1999 erfolgen. In der Vertragsgestaltung, die dem Sanierungsprojekt zugrunde lag, hatte der Zedent das vom Bauunternehmer einzuhaltende Fertigstellungsdatum auf den letzten Tag dieser Frist bedungen; jede kleine Verzögerung hätte somit die Sonder-AfA entfallen lassen. Diese enge Terminplanung stellte ein zusätzliches wirtschaftliches Risiko des Projektes dar, auf welches die Beklagte durch die geforderte Erhöhung des Eigenkapitalanteils reagieren durfte.

Der Vortrag der Klägerin über die angeblichen Zusagen an den Zedenten in dem Gespräch vom ... 4.1996 seitens Filialleiter C deckt sich mit dem Inhalt des Schreibens vom ... 4.1996, sodass es der angebotenen Vernehmung des Zedenten als Zeugen über mündliche Zusagen nicht bedarf.

Für die Bonität des Zedenten und damit für die ihm zu gewährenden Kreditbedingungen durfte die Beklagte ferner, entgegen der Auffassung der Klage, auch die beruflich und familiäre soziale Situation des Zedenten berücksichtigen. Dass bei einem mehr als 50jährigen Freiberufler die Ehe scheitert und zeitgleich damit die langjährige Sozietät aufgelöst wird, stellt eine Häufung von Belastungsfaktoren dar, die zu einer kritischen erneuten Prüfung der Bedingungen einer hohen Kreditvergabe berechtigte; dies zumal, als diese Faktoren zu dem sich erhöht habenden Risiko aus dem Projekt selbst noch hinzutraten. Ob die Mahnungen der Beklagten gegenüber dem Zedenten berechtigt waren, ist nach dem Vorgesagten unerheblich, denn eine Neubewertung des Kreditrisikos war auch ohne eine Säumigkeit des Zedenten gerechtfertigt.

Angesichts der Gesamtsituation, davon ist der Senat überzeugt, hielten sich die zusätzlichen Forderungen der Beklagten für eine Kreditgewährung nach zusätzlichen DM 100.000.- Eigenkapital und einer Risikolebensversicherung sogar in einem maßvollen Rahmen.

Hinzu kommen folgende weitere Umstände, aus denen der Zedent entnehmen musste, dass die Beklagte ihm keine Kreditzusage hatte geben wollen: In der Übersendung des Grundschuldbestellungsformulars unter dem ... 5.1998 ist eine Kreditzusage ausdrücklich ausgeschlossen (Bl. 71). Deswegen ist auch die am Folgetag, dem ... 5.1998 erfolgte Übersendung des Kreditvertragsformulars für den Zedenten entgegen seiner Auffassung nicht als neuer Kreditvorvertrag zu verstehen gewesen, sondern als eine bloße invitatio ad offerendum, auf die der Zedent mit einem Angebot reagierte, welches von der Beklagten unter dem ... 8.1998 zu geänderten Bedingungen angenommen und somit (§ 150 Absatz 2 BGB) abgelehnt worden ist.

c. Die Beklagte haftet dem Zedenten nicht aus culpa in contrahendo. Aus denselben Umständen, denen der Zedent entnehmen musste, dass ein Vorvertrag noch nicht zustandegekommen war, erhellt auch, dass er nicht auf den Abschluss des Darlehensvertrages vertrauen durfte (vgl. dazu die Kommentierung von Emmerich in der 4. Aufl. des Münchener Kommentars, Rn 177 ff. zu § 311 BGB mit einem Überblick über die Rechtsprechung zum grundlosen Abbruch von Vertragsverhandlungen.

c. Letztlich aber - und dies führt schon für sich allein zu einer Verneinung eines Anspruches der Klägerin, gründe sich diese auf eine Nichterfüllungsschaden oder auf c. i. c. - hatte der Senat davon auszugehen, dass dem Zedenten kein Schaden entstanden ist.

Dafür ist zum einen maßgebend, dass die Klägerin für ihre Behauptung über eine zumindest fünfundsiebzigprozentige Vermietbarkeit des Objektes nach einer Sanierung zu DM 8.- pro qm ab dem 1.1.1999 keinen Beweis angeboten hat und somit nicht davon ausgegangen werden kann, die von dem Zedenten verauslagten Kosten wären wieder eingebracht worden.

Ferner besagt, wie dargestellt, der neue eigene Vortrag der Klägerin, das Immobilienprojekt sei von Anfang an zum Scheitern verurteilt gewesen. Insoweit widerspricht sich die Klägerin in ihrem Vortrag selbst. Das hat zur Folge, dass sie an ihrem eigenen Vortrag festzuhalten ist, soweit dieser ihr ungünstig ist. Das bedeutet, dass zu ihren Lasten davon auszugehen ist, das Projekt bei Durchführung wirtschaftlich gescheitert und dem Zedenten bei Gewährung des verlangten Darlehens nicht, wie behauptet und nach der Differenztheorie maßgebend, kein oder ein geringerer, sondern dass ihm im Gegenteil ein noch höherer Schaden entstanden wäre.

C. Aus dem zuletzt genannten Grund war auch die Berufung gegen die Abweisung des zu II 4 gestellten Feststellungsantrages abzuweisen.

Der Senat ist nach alledem nicht davon überzeugt, dass dem Zedenten aus der Nichtgewährung des als zugesagt behaupteten Sanierungskredits irgendein Schaden entstanden ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO; die Kosten waren nach dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens der Parteien zwischen ihnen zu verteilen. Dabei war hinsichtlich der Kosten des ersten Rechtszuges für die Zeit vor und nach der Erledigungserklärung entsprechend den jeweils entstandenen Kosten (zwei Anwalts- und drei Gerichtsgebühren vor, zwei Anwaltsgebühren nach der Erledigungserklärung) auf der Grundlage der Streitwertfestsetzung des Senates in der mündlichen Verhandlung zu differenzieren.

Hinsichtlich der Kosten des zweiten Rechtszuges war ausschlaggebend, dass die Klägerin lediglich hinsichtlich des erledigten Teils von Antrag I 1, hinsichtlich dessen das erstinstanzliche Kosteninteresse den Wert bestimmt, und der Löschung der Grundschuld über DM ... obsiegt hat. Nach dem von dem Senat den Parteien in der mündlichen Verhandlung erläuterten Bewertungsmaßstäben war der Wert der Löschung usw. der Grundschuld mit deren Valuta zuzüglich 20 % der Differenz des Valutabetrages zum Nennbetrag anzusetzen. Da die umstrittene, nämlich von der Beklagten zu Unrecht behauptete Valuta für beide Grundschulden etwa DM ... betrug, und da in Ermangelung gegenteiligen Vertrages davon auszugehen ist, dass sie sich auf die Grundschulden von DM ... Million und DM ... gleich verteilt, ist die Valuta der Grundschuld von DM ... mit einem Sechstel oder DM 33.000.-, das sind € ca. 17.000.- anzusetzen. Hinzu kommen 20 % der Differenz oder ca. weitere DM 33.000.- oder € ca. 17.000.-, sodass addiert von einem Wert von gerundet € 34.000.- ausgegangen wird. Hinzu kommt ein Kosteninteresse von € 6.000.- für die umstritte Erledigung im ersten Rechtszug. Zusammen hat die Klägerin zweitinstanzlich somit im Umfang von ca. € 40.000.- obsiegt.

Hinsichtlich des Umfangs des Unterliegens der Klägerin hat der Senat - im Anschluss an Hartmann, Kostengesetze, 33. Aufl. 2004, Rn 31 zu § 19 GKG - für die zweitinstanzliche Klageänderung einen zusätzlichen Wertansatz nicht vorgenommen, da der Senat diese Klageänderung nicht zugelassen hat. Daher bleibt es bei der Streitwertfestsetzung aus der mündlichen Verhandlung vom 18.2.2004.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes verlangen.

Ende der Entscheidung