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Gericht: Oberlandesgericht Frankfurt
Urteil verkündet am 07.11.2006
Aktenzeichen: 14 U 155/05
Rechtsgebiete: BGB


Vorschriften:

BGB § 151
BGB § 164
BGB § 765
BGB § 775
Zu den Voraussetzungen des Abschlusses eines Bürgschaftsvertrages.
Gründe:

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus abgetretenem Recht als Bürgen in Anspruch. Der Beklagte war Geschäftsführer und Gesellschafter der A GmbH. Mit Bürgschaftserklärung vom 26.08.1997 (Bl. 18, 19 d. A.) verbürgte sich der Beklagte selbstschuldnerisch bis zu einem Betrag von 200.000 DM zur Sicherung aller bestehenden und bedingten Ansprüche der ...bank O1 eG gegenüber der A GmbH. Ebenfalls am 26.08.1997 gewährte die ...bank der GmbH ein DtA (Deutsche Ausgleichsbank-)Darlehen in Höhe von 700.000 DM, welches im September 1997 zur Auszahlung kam. Wegen des Darlehensvertrages wird auf die Kopie Bl. 13 - 17 d. A. Bezug genommen. Mit Schreiben vom 14.02.2000 (Bl. 28 d. A.) kündigte die ...bank gegenüber der Hauptschuldnerin die Geschäftsverbindung und bezifferte den Sollstand zum Kündigungszeitpunkt mit 350.483,33 Euro, wobei der Rückstand auf das DtA-Darlehen 238.599,47 Euro betrug. Nachdem im Jahr 2000 über das Vermögen der Hauptschuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, meldete die ...bank ihre Darlehensrückzahlungsforderung aus dem Vertrag vom 26.08.1997 zur Insolvenztabelle an. Das Insolvenzverfahren wurde am 22.03.2004 mangels Masse eingestellt. Im Jahr 2001 ging die ...bank O1 eG im Wege der Verschmelzung in die ...bank- und ...bank O2 eG über. Diese trat mit Vereinbarung vom 22.02.2001 (Bl. 31 - 33 d. A.) ihre Ansprüche gegen die Hauptschuldnerin sowie gegen den Beklagten aus der Bürgschaft an die Klägerin ab. Die Klägerin begehrt einen Teilbetrag aus der Bürgschaft in Höhe von 100.000 DM.

Sie hat behauptet, der Sollstand der Hauptschuldnerin habe zum Kündigungszeitpunkt 350.483,33 Euro betragen.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 51.129,19 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.03.2000 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 08.06.2005 überreichten Schriftsatz vom 07.06.2005 (Bl. 59 - 75) hat er behauptet, ein wirksamer Bürgschaftsvertrag sei nicht zustande gekommen, weil die ...bank diesen nicht angenommen habe. Deren Mitarbeiter B habe mit seiner Unterschrift in der Bürgschaftsurkunde lediglich die Legitimation des Beklagten bestätigt und sei zur Annahme des Angebots auf Abschluss eines Bürgschaftsvertrages nicht bevollmächtigt gewesen. Erst mit Schreiben vom 27.08.1997 habe die Bank die Bürgschaftserklärung annehmen wollen, wobei sie jedoch von derjenigen des Beklagten insoweit abgewichen sei, als sie die Bürgschaft auch auf künftige Forderungen erstreckt habe. Insoweit hat der Beklagte ein an seinen Mitgesellschafter C, der sich ebenfalls in entsprechender Weise verbürgt hat, zur Akte gereicht (Bl. 67 - 70).

Ferner hat der Beklagte die Auffassung vertreten, aus dem Umstand, dass in dem Bürgschaftsformular das Wort "künftig" gestrichen worden sei, ergebe sich, dass hiervon die Rückzahlungsverpflichtung der Hauptschuldnerin aus dem am 26.08.1997 geschlossenen Darlehensvertrag nicht umfasst sein könne, weil dieser erst am Nachmittag unterzeichnet worden sei, die Bürgschaftserklärungen demgegenüber bereits am Vormittag des 26.08.1997.

Hilfsweise hat der Beklagte die Aufrechnung mit Schadensersatzforderung wegen einer vermeintlich unterlassenen Aufklärung seitens der ...bank über die Darlehensgewährungsvoraussetzungen des DtA-Darlehens erklärt. Darüber hinaus hat er die Einrede der Verjährung erhoben.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 06.07.2005 (Bl. 78 - 81) hat die Klägerin die Auffassung vertreten, die Unterzeichnung der Bürgschaftserklärung durch den Mitarbeiter der ...bank stelle eine Annahmeerklärung dar und hierzu behauptet, dass dieser auch bevollmächtigt gewesen sei. Ferner hat die Klägerin die Behauptungen des Beklagten, die ...bank habe am 26.08.1997 keine Bürgschaft angenommen sondern am 27.08.1997 lediglich ein Angebot auf Abschluss eines anderen Bürgschaftsvertrages gemacht, bestritten und darauf hingewiesen, dass das als Anlage eingereichte Schreiben die Richtigkeit der Behauptungen des Beklagten nicht beweise, weil dieses an Herrn C und nicht an den Beklagten gerichtet sei. Weiter hat die Klägerin dargelegt, dass es zur Abgabe der Bürgschaftserklärungen im Zusammenhang mit dem Abschluss des Kreditvertrages vom 26.08.1997 gekommen sei, so dass diesbezügliche Ansprüche gegen die Hauptschuldnerin in jedem Fall von der Bürgschaft umfasst seien. Im Hinblick auf den hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch hat die Klägerin eine Pflichtverletzung der ...bank in Abrede gestellt und zu der erhobenen Verjährungseinrede ausgeführt, dass die Verjährung der Hauptforderung infolge der Anmeldung zur Insolvenztabelle gehemmt worden sei.

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 03.08.2005 (Bl. 83 - 91 d. A.) stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, der Beklagte habe als Bürge für die Verbindlichkeiten der A GmbH aus dem DtA-Existenzgründungs- darlehen vom 26.08.1997, die sich unstreitig auf 238.999,47 Euro belaufen, mit einem Höchstbetrag von bis zu 200.000 DM einzustehen. Weder die Hauptschuld noch die Bürgschaftsforderung selbst seien verjährt. Die Verjährung der Bürgschaftsforderung, die gemäß § 195 BGB f. F. in Verbindung mit Artikel 229 § 6 EGBGB am 31.12.2002 eingetreten wäre, sei gemäß § 204 Abs. 1 Ziffer 1 und 3 BGB durch die Einleitung des Mahnbescheides bzw. die Klageerhebung noch im November 2004 gehemmt worden. Auch der Darlehensrückzahlungsanspruch, der nach der Kündigung am 29.02.2000 zur Rückzahlung fällig geworden sei, wäre zum 31.12.2004 verjährt gewesen. Eine Verjährung sei jedoch nicht eingetreten, weil sie gemäß § 204 Ziffer 10 BGB n. F. während der Dauer des Insolvenzverfahrens vom Jahr 2000 bis zur Einstellung mangels Masse am 22.03.2004 sowie darüber hinaus gemäß § 204 Abs. 2 BGB n. F. für die Dauer von 6 Monaten nach Beendigung des Insolvenzverfahrens, mithin bis zum 22.09.2004 gehemmt gewesen sei, so dass der Lauf der Verjährungsfrist mithin erst am 23.09.2004 beginne und am 23.09.2007 ende.

Entgegen der Auffassung des Beklagten sei auch von dem wirksamen Abschluss eines Bürgschaftsvertrages auszugehen. Die Unterschrift des Bankmitarbeiters bestätige nicht nur die Legitimation des Beklagten, sondern befinde sich in der für die Annahmeerklärung der Bank vorgesehenen Unterschriftsspalte. Unbeachtlich sei die Behauptung des Beklagten, der unterzeichnende Mitarbeiter sei zum Abschluss des Bürgschaftsvertrages nicht bevollmächtigt gewesen. Es sei nämlich nicht ersichtlich, weshalb dieser Bankangestellte, der auch den Darlehensvertrag für die ...bank unterzeichnet habe, zwar zum Abschluss desselben, nicht jedoch zum Abschluss des Bürgschaftsvertrages bevollmächtigt gewesen sein solle. Ferner sei ein möglicher Mangel der Vertretungsmacht durch das Vorgehen aus der Bürgschaftsurkunde geheilt, da hierin eine konkludente Genehmigung zu sehen sei.

Außerdem sei das Bestreiten der fehlenden Vertretungsmacht des Bankangestellten gemäß § 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen, weil der Beklagte entsprechenden Vortrag erst im Schriftsatz vom 07.06.2005 gehalten habe, obwohl ihm eine ausreichende Frist zur Klageerwiderung bis zum 14.01.2005 gesetzt worden sei.

Auch dem Vortrag des Beklagten, ihm sei mit Schreiben vom 27.08.1997 gemäß § 150 Abs. 2 BGB ein neuer Antrag erklärt worden, sei nicht zu folgen. Aus jenem Schreiben lasse sich für den Beklagten bereits deswegen nichts herleiten, da es an einen Herrn C und nicht an den Beklagten gerichtet sei.

Entgegen der Auffassung des Beklagten beziehe sich die Bürgschaft auch auf den Darlehensvertrag vom 26.08.1997, weil unstreitig sei, dass die Bürgschaft vom 26.08.1997 gerade in Ansehung dieses Darlehens eingeräumt worden sei. Die Rückzahlungsverpflichtung aus dem Darlehensvertrag stelle sich damit als künftiger sondern als bestehender Anspruch im Sinne der Bürgschaftserklärung dar. Unmaßgeblich in diesem Zusammenhang sei, dass das Darlehen erst später valutiert worden sei, da maßgeblich auf die Begründung der Verbindlichkeit abzustellen sei. Da der Beklagte den diesbezüglichen Saldostand nicht hinreichend bestritten habe, sei der von der Klägerin behauptete zugrunde zu legen.

Schließlich stünden dem Beklagten auch keine aufrechenbaren Schadensersatzansprüche gegen die ...bank zu. Auch das diesbezügliche Vorbringen des Beklagten sei gemäß § 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Außerdem sei es auch unerheblich, weil nicht ersichtlich sei, dass ein mögliches Fehlverhalten der ...bank ursächlich für die in Rede stehende Bürgschaftserklärung geworden sein könne, weil der Beklagte nicht dargelegt habe, dass die GmbH den Kredit bei Kenntnis der Richtlinien der Deutschen Ausgleichsbank nicht in Anspruch genommen hätte. Ferner sei nicht hinreichend dargelegt, dass die ...bank Kenntnis davon gehabt habe, dass es sich bei der A GmbH um einen Sanierungsfall gehandelt habe.

Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Er rügt die Annahme des Landgerichts, es sei ein wirksamer Bürgschaftsvertrag zustande gekommen, und weist darauf hin, dass sich die Unterschrift des Mitarbeiters der ...bank lediglich auf die Legitimation des unterzeichnenden Bürgen beziehe. Dieser habe die Erklärungen der Bürgen und der Geschäftsführer der GmbH lediglich entgegengenommen, sei aber nicht berechtigt gewesen, die Verträge abzuschließen. Insoweit sei sein Vorbringen auch nicht verspätet, weil sich der Rechtsstreit ohnehin schon durch die der Klägerin eingeräumte Schriftsatznachlassfrist verlängert habe. Soweit erstinstanzlich das Schreiben an den weiteren Gesellschafter und Bürgen Herrn C eingereicht worden sei, handele es sich um ein Versehen. Insoweit reicht der Beklagte eine Kopie eines inhaltsgleichen, an ihn gerichteten Schreibens zur Akte (Bl. 120, 121 d. A.).

Ferner ist der Beklagte der Auffassung, dass die Ansprüche aus dem Kreditvertrag vom 26.08.1997 von der Bürgschaftserklärung nicht erfasst seien. Zudem sei entgegen der Auffassung des Landgerichts von einer Verjährung des Hauptanspruchs auszugehen, weil die Klägerin keinen Beweis dafür angeboten habe, dass die ...bank ihre Forderung zur Insolvenztabelle der Hauptschuldnerin angemeldet habe, woraus zu schließen sei, dass eine solche Anmeldung nicht stattgefunden habe. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 17.10.2005 (Bl. 111 - 121 d. A.) verwiesen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 03.08.2005 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt die Auffassung, das Bürgschaftsformular enthalte nicht lediglich das Angebot des Bürgen, sondern dokumentiere den Vertragsschluss selbst. Da es für die Unterschriftsleistung der Bank lediglich eine Spalte vorsehe, werde mit der Unterschrift des Bankmitarbeiters sowohl der Annahmewille der Bank als auch die Legitimation des Bürgen zum Ausdruck gebracht. Der Bankmitarbeiter sei auch bevollmächtigt gewesen. Ein diesbezügliches Bestreiten des Beklagten sei nicht mehr zulässig. Soweit der Beklagte nunmehr eine Kopie eines an ihn gerichteten Schreibens vom 27.08.1997 vorlege, handele es sich um neues Vorbringen im Berufungsverfahren, welches nicht zuzulassen sei und im Übrigen mit Nichtwissen bestritten werde.

Auch im Hinblick auf die Frage der Verjährung handele es sich um ein neues nicht mehr zuzulassendes Vorbringen, soweit der Beklagte die Anmeldung zur Insolvenztabelle bestreite. Wie bereits erstinstanzlich vorgetragen, habe die ...bank eine Anmeldung durchgeführt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 19.12.2005 (Bl. 152 - 176 d. A.) Bezug genommen.

Die Berufung des Beklagten ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht gegen den Beklagten der geltend gemachte Anspruch aus den §§ 398, 775 BGB nicht zu.

Es fehlt bereits am Abschluss eines Bürgschaftsvertrages. Das Landgericht ist unter unzutreffender Würdigung der vorgelegten Vertragsunterlagen zu der Auffassung gelangt, die Bürgschaftsurkunde enthalte mit der Unterschrift des Bankmitarbeiters B zugleich die Annahmeerklärung der Bank und dieser sei hierzu auch bevollmächtigt gewesen, da er auch den Darlehensvertrag für die Bank unterzeichnet habe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts enthält das Bürgschaftsformular der ...bank O1 eG keine für die Annahmeerklärung der Bank vorgesehene Unterschriftsspalte. Vielmehr befinden sich die auszufüllenden und von dem Mitarbeiter der Bank ausgefüllten Felder unter der Überschrift "Die Unterschrift(en) unter diesem Vertrag ..." und enthalten lediglich zur Ankreuzung vorgesehene Ausführungen über die Unterschriftsleistung des Bürgen und dessen Legitimation. Die in dem letzten Feld rechts vorgesehene Unterschrift eines Mitarbeiters der Bank bezieht sich somit ausschließlich auf die Legitimation, die vorliegend der Mitarbeiter B vorgenommen und durch seine Unterschrift bestätigt hat. Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich auch nicht aus dem sonstigen Inhalt der Bürgschaftsurkunde, dass die Unterschrift des Mitarbeiters der Bank jedenfalls gleichzeitig als Annahmeerklärung angesehen werden könne. Ein Vergleich mit dem Darlehensvertrag zeigt, dass die dort für die Unterschriften vorgesehenen Felder die Vertragspartner entsprechend dem "Rubrum" des Vertrages als "Darlehensnehmer" und als "Bank", nicht jedoch als "Mitarbeiter der Bank" aufführen. In dem für die Unterschriftsleistung der Bank vorgesehenen Feld am Ende des Darlehensvertragsformulars haben entgegen der Darstellung des Landgerichts ausweislich des Schriftbildes auch andere Personen unterzeichnet als in dem Feld "Mitarbeiter der Bank" in dem Bürgschaftsformular. Der Darlehensvertrag ist seitens der Bank von zwei Personen mit dem Vertretungszusatz "i. V." und nicht von dem Bankmitarbeiter B unterzeichnet worden. Soweit das Landgericht davon ausgegangen ist, dass auch der Darlehensvertrag von dem Mitarbeiter, der auch die Bürgschaftsurkunde unterzeichnet hat, unterzeichnet worden sei, hat es versehentlich auf die Unterschrift auf Seite 3 der allgemeinen Darlehensbedingungen abgestellt. Dort ist in der Tat in dem Feld "Mitarbeiter der Bank" eine im Schriftbild vergleichbare Unterschrift des Mitarbeiters der Bank ersichtlich. Allerdings handelt es sich auch insoweit lediglich um eine Legitimation, indem dort entsprechend dem Bürgschaftsformular in den vorgedruckten Feldern bestätigt wird, dass die Unterschriften unter dem Darlehensvertrag vor dem unterzeichnenden Mitarbeiter der Bank von dem Darlehensnehmer geleistet worden und dieser dem Mitarbeiter persönlich bekannt sei.

Für diese Auslegung, dass es sich bei der Unterschriftsleistung des Mitarbeiters der Bank auf dem Bürgschaftsformular lediglich um eine Legitimationsbestätigung handelt, spricht ferner der Umstand, dass ausweislich des in Kopie zur Akte gereichten Schreibens der ...bank vom 27.08.1997 an den Mitgesellschafter C nebst beigefügter Kopie in der diesem übersandten Ausfertigung der Bürgschaftsurkunde die Unterschrift eines Mitarbeiters der Bank sowie der gesamte Passus über die Legitimation nicht enthalten ist.

Die ...bank hat das Angebot des Beklagten zum Abschluss eines Bürgschaftsvertrages in der Folgezeit auch sonst nicht angenommen. Soweit die Rechtsprechung gemäß § 151 BGB eine Betätigung des Annahmewillens für ausreichend erachtet und diesen für den Fall, dass die Bürgschaftsurkunde unter Anwesenden übergeben wird, in deren Entgegennahme sieht, und bei der Übersendung der Bürgschaftsurkunde an den abwesenden Gläubiger darin sieht, dass dieser die Urkunde behält (BGH Urteil vom 06.05.1997 NJW 2000 1563 - zitiert nach JURIS) liegen die erforderlichen Voraussetzungen nicht vor.

Zunächst kann in der Entgegennahme der Urkunde durch den Mitarbeiter B keine Betätigung des Annahmewillens der ...bank gesehen werden. Zwar ist bei der Betätigung des Annahmewillens ebenfalls eine Stellvertretung möglich (Staudinger-Bork, BGB, 2003, § 151 Rdnr. 24), hierbei muss jedoch das Offenkundigkeitsprinzip gewahrt werden, also erkennbar sein, dass der Entgegennehmende namens des Vertragspartners dessen Annahmewillen betätigt. Soweit sich gemäß § 164 BGB ein Handeln im fremden Namen auch nach den Umständen ergeben kann, liegen Umstände, aus denen sich hätte ergeben können, dass der Mitarbeiter B mit der Entgegennahme der Bürgschaftserklärung einen Annahmewillen namens der Bank betätigen wollte, nicht vor. Nach den vorstehenden Ausführungen war der Zeuge B im Zusammenhang mit dem Abschluss des Darlehensvertrages sowie des Bürgschaftsvertrages lediglich insoweit tätig, als er die entsprechenden Formulare der Bank den Geschäftsführern der Kreditnehmerin und den Bürgen zur Unterzeichnung vorgelegt und die Unterzeichnung durch diese sowie deren Identität in dem hierfür vorgesehenen Rubriken bestätigt hat. Aus diesem Verhalten sowie aus der tatsächlichen Entgegennahme der unterzeichneten Schriftstücke lässt sich nicht herleiten, der Mitarbeiter der Bank, der zum Abschluss des Darlehensvertrages keine Vollmacht hatte, wolle jedenfalls im Hinblick auf den Bürgschaftsvertrag einen eigenen Annahmewillen namens der Bank als deren Vertreter betätigen.

Ferner ist der Verzicht auf die Abgabe und den Zugang einer Annahmeerklärung der Bank gemäß § 151 S. 1 BGB gerade deshalb gerechtfertigt, weil die Bank zuvor ja eine entsprechende Bürgschaftserklärung verlangt hatte. Hier hat der Beklagte aber nicht die nach dem Formular verlangte Bürgschaftserklärung, die sich auch auf künftige Forderungen erstrecken sollte, sondern mit der Streichung des Wortes "künftige" nur eine eingeschränkte Bürgschaftserklärung abgegeben.

Ebenso wenig kann festgestellt werden, dass die ...bank die Bürgschaftserklärung ohne weitere Reaktion behalten hat und sich hieraus eine Betätigung ihres Annahmewillens ergibt. Vielmehr zeigt ihr an den Beklagten gerichtetes Schreiben vom 27.08.1997, welches ebenfalls von zwei Personen mit Vertretungszusatz unterzeichnet ist, dass sie unmittelbar nach Vorlage der Bürgschaftsurkunde auf das einschränkende Angebot reagiert und die Einschränkung nicht hat gelten lassen wollen, indem sie erklärt hat, dass die Bürgschaft alle bestehenden und künftigen Ansprüche aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung sichere und daher nicht nur zur Sicherung sämtlicher gegenwärtigen Ansprüche diene, sondern als Sicherheit für alle späteren, auch neu begründeten Ansprüche herangezogen werden könne. Soweit sie im Anschluss hieran erklärt, dass sie diese Bürgschaft hiermit annehme, handelt es sich um eine Annahme mit einer Abänderung gemäß § 150 Abs. 2 BGB. Denn in dem Bürgschaftsformular, welches das Angebot des Beklagten enthält, ist die Übernahme einer Bürgschaft für künftige Forderungen ausdrücklich ausgeschlossen worden, indem der entsprechende Satzteil gestrichen wurde. Damit liegt gemäß § 150 Abs. 2 BGB eine Ablehnung des Angebots des Beklagten, verbunden mit einem neuen Antrag auf Abschluss einer entsprechenden Bürgschaft unter Einschluss künftiger Ansprüche vor. In Anbetracht der eindeutigen Formulierung des Schreibens kann hierin auch nicht eine uneingeschränkte Annahme des Bürgschaftsantrages des Beklagten, verbunden mit einem Vertragsergänzungsantrag gesehen werden.

Da der Beklagte das neue Angebot nicht angenommen hat, fehlt es an einem Bürgschaftsvertrag, aus dem die Klägerin Ansprüche herleiten könnte.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist das Vorbringen des Beklagten auch nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich. Es erscheint bereits fraglich, ob es sich überhaupt um neues Vorbringen handelt. Zwar legt der Beklagte mit der Berufungsbegründung erstmals eine Kopie eines an ihn gerichteten Schreibens der ...bank vom 27.08.1997 vor, nachdem das Landgericht in seinen Urteilsgründen darauf hingewiesen hat, dass das erstinstanzlich in Kopie vorgelegte Schreiben an Herrn C gerichtet ist. Auf Seite 4 oben seines erstinstanzlichen Schriftsatzes vom 07.06.2005 hat er jedoch unter Bezugnahme auf die eingereichte Fotokopie vorgetragen, dass mit diesem Schreiben ihm, dem Beklagten, die Bürgschaftserklärung übersandt worden sei. Die Behauptung, ihm sei ein entsprechendes Schreiben zugegangen, hat der Beklagte somit bereits in erster Instanz aufgestellt und lediglich versehentlich das an den Mitgesellschafter C gerichtete Schreiben vorgelegt.

Aber auch für den Fall, dass das Vorbringen insgesamt als neues Vorbringen im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO aufzufassen sein sollte, ist es zuzulassen, weil es von der Klägerin nur in unzulässiger Weise bestritten worden und damit als unstreitig anzusehen ist. Neues unstreitiges Vorbringen kann gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht ausgeschlossen werden (BGH Urteil vom 18.11.2004, WM 2005, 99 - zitiert nach JURIS). Soweit die Klägerin mit Nichtwissen bestreitet, dass die ...bank dem Beklagten ein entsprechendes Schreiben übersandt hat, ist ihr Bestreiten gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist diese Vorschrift erweiternd dahin auszulegen, dass ein Bestreiten mit Nichtwissen auch dann nicht gestattet ist, wenn es um Tatsachen geht, die Gegenstand von Handlungen und Wahrnehmungen des gesetzlichen Vertreters oder solcher Personen gewesen sind, die unter der Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung der Partei tätig geworden sind. Dem ist der Fall einer Abtretung gleichzustellen. Der Schuldner darf durch eine Abtretung nicht schlechter gestellt werden; der Zessionar hat gegenüber dem Zedenten einen umfassenden Auskunftsanspruch gemäß § 402 BGB und es ist kein prozessrechtlich durchschlagender Grund ersichtlich, den Zessionar im Vergleich zum Zedenten und zum Nachteil des Schuldners verfahrensrechtlich zu privilegieren (OLG Düsseldorf Urteil vom 19.02.2002, MDR 2002, 1148 - zitiert nach JURIS; Zöller-Greger, ZPO. 25. Aufl., § 138 Rdnr. 16).

Auch das in dem nach Verkündung des Urteil eingegangenen Schriftsatz vom 7.11.2006 gehaltene und damit nicht zu berücksichtigende Vorbringen der Klägerin würde keine abweichende Beurteilung rechtfertigen. Soweit darauf hingewiesen wird, die in Rede stehende Bürgschaftsurkunde sei nach dem unstreitigen Vorbringen in Anwesenheit der beiden beteiligten Vertragsparteien unterzeichnet worden, besagt dies für einen Vertragsschluss nichts. Es mag sein, dass der Mitarbeiter der Bank seine Unterschrift in dem Feld zur Legitimationsprüfung ebenfalls in Anwesenheit des Beklagten geleistet hat. Hieraus lässt sich nach den vorstehenden Ausführungen jedoch eine Annahmeerklärung gerade nicht herleiten. Eine weitere Unterschrift "der Bank" enthält das Bürgschaftsformular nicht. Ebenso wenig kann dem Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 7.6.2005, Seite 2, entnommen werden, die Bank habe bei Bürgschaftsunterzeichnung die eingeschränkte Bürgschaftserklärung sogleich angenommen. Soweit der Beklagte im Zusammenhang mit der Schilderung der zwischen ihm, dem Zeugen C und dem Bankmitarbeiter B anlässlich der Unterzeichnung der Bürgschaftserklärung geführten Gespräche ausgeführt hat, die Bank sei damit einverstanden gewesen, dass er sich nicht für künftige Forderungen verbürge, kann hieraus allenfalls hergeleitet werden, dass der Mitarbeiter B dem Ansinnen des Beklagten zugestimmt hat. Denn weitere Personen haben an dem Gespräch nicht teilgenommen. Dass der Beklagte hiermit auch nicht zum Ausdruck bringen wollte, der Bankmitarbeiter B habe die eingeschränkte Bürgschaftserklärung sofort namens der Bank und mit deren Vollmacht angenommen, ergibt sich aus seinen weiteren Ausführungen, wonach eine sofortige Annahmeerklärung der Bank nicht erfolgt sei, die Unterschrift des Bankmitarbeiters B lediglich die Legitimationsprüfung bestätige und die Bank auf seine Bürgschaftserklärung mit Schreiben vom 27.8.1997 reagiert habe. Eine Annahme durch die Bank wird damit gerade in Abrede gestellt. In diesem Sinne hat auch die Klägerin das Vorbringen des Beklagten auf Seite 2 ff. des Schriftsatzes vom 7.6.2005 verstanden und dieses in ihrem Stellungnahmeschriftsatz vom 6.7.2005 bestritten und ausgeführt, es sei nicht zutreffend, dass lediglich der Beklagte am 26.8.1997 die Bürgschaftsurkunde unterzeichnet und eine Willenserklärung auf Abschluss eines Bürgschaftsvertrages abgegeben habe.

Nach alledem ist die Berufung mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 ZPO.

Ende der Entscheidung

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