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Gericht: Oberlandesgericht Frankfurt
Urteil verkündet am 29.01.2009
Aktenzeichen: 15 U 115/08
Rechtsgebiete: BGB, VOB/B, ZPO


Vorschriften:

BGB § 195 a.F.
BGB § 278
BGB § 634 Abs. 3
BGB § 635 a.F.
VOB/B § 13 Nr. 7 Abs. 1
ZPO § 256 Abs. 2
ZPO § 300 Abs. 1
ZPO § 398
ZPO § 402
ZPO § 538 Abs. 2 Nr. 7
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Gründe:

I.

Der Kläger macht Mängelgewährleistungsansprüche in Form von Schadenersatz und Feststellung aus einem im Jahre 1995 geschlossenen Generalunternehmervertrag geltend. Bei der Streithelferin handelt es sich um eine Subunternehmerin des Beklagten.

Die Parteien schlossen am 14. September 1995 einen Generalunternehmervertrag (Anlage A1, Band I Blatt 9-84 d.A.) über die schlüsselfertige Errichtung eines Alten- und Pflegewohnheims mit 63 in sich abgeschlossenen Wohneinheiten in O1 durch den Beklagten zu einem Pauschalpreis von 13.330.000,00 DM. Gegenstand des Vertrags war die VOB/B. Der Beklagte war gemäß § 5 des Vertrags berechtigt, für die Erfüllung von Teilleistungen Dritte als Erfüllungsgehilfen im Sinne des § 278 BGB zu beauftragen. In § 7 des Vertrags wurde eine fünfjährige Gewährleistung mit kürzeren Verjährungsfristen für Verschleißteile und gärtnerische Arbeiten vereinbart.

Das Gebäude wurde dem Kläger nach weitgehendem Abschluss der Arbeiten im Sommer 1997 übergeben und von ihm in Betrieb genommen. Am 18. Dezember 1997 unterzeichneten die Parteien ein Abnahmeprotokoll (Anlage B1, Band I Blatt 160 d.A.), nach dessen Inhalt sie die Einrichtung mit der Inbetriebnahme als mängelfrei abgenommen erklärten.

In der Folgezeit zeigten sich im Bereich der Bäder Feuchtigkeitserscheinungen. Der Kläger leitete nach Einholung eines Privatgutachtens des Dipl.-Ing. SV1 vom 6. November 2006 (BA Blatt 80-90 d.A.) beim Landgericht Marburg ein selbständiges Beweisverfahren ein, in dem der gerichtlich beauftragte Sachverständige SV2 in seinem Gutachten vom 9. März 2007 (BA hintere Aktentasche) zu dem Ergebnis gelangte, dass die 63 Bäder des Alten- und Pflegewohnheims baugleiche Abdichtungsmängel aufwiesen und nicht den Anforderungen der seinerzeit geltenden Abdichtungsnorm DIN 18195 Stand 1993 entsprächen. Die Mängelbeseitigungskosten schätzte der Sachverständige je nachdem, ob die Sanierung nach dem seinerzeit geschuldeten Fachstandard (DIN 18195 Stand 1983) oder nur nach der DIN 18195-5 Stand 2000 erfolge, auf 315.000,00 Euro bzw. 189.000,00 Euro netto. Der Kläger ließ den Beklagten mit Schreiben vom 10. April 2007 unter Fristsetzung bis zum 2. Mai 2007 (Anlage A3, Band I Blatt 98 f. d.A.) erfolglos zur Zahlung des höheren Betrags auffordern.

Ein weiteres vom Kläger in Auftrag gegebenes Gutachten des Privatsachverständigen Dipl.-Ing. SV1 vom 23. Juni 2007 (Anlage A2, Band I Blatt 85-97 d.A.) gelangte zu dem Ergebnis, dass die in dem Objekt vorgesehenen Brandschutzmaßnahmen mangelhaft seien. Der Privatsachverständige schätzte Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 287.600,00 Euro brutto. Eine an den Beklagten gerichtete Zahlungsaufforderung seitens des Klägers vom 4. Juli 2007 (Anlage A4, Band I Blatt 100 d.A.) blieb erfolglos.

Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

Mit seiner am 26. Juli 2007 eingereichten Klage verlangt der Kläger von dem Beklagten mit der Behauptung, dessen Arbeiten wiesen die in den Gutachten der Sachverständigen SV2 vom 9. März 2007 und SV1 vom 23. Juni 2007 festgestellten Mängel auf, Schadenersatz in Höhe der angemahnten Mängelbeseitigungskosten nebst Zinsen (Klageantrag zu 1) und Erstattung der für die vorgerichtliche Tätigkeit seines Anwalts gemäß dessen Rechnung vom 23. Mai 2008 (Band I Blatt 227 f. d.A.) entstandenen Kosten in Höhe von 5.586,81 Euro (Klageantrag zu 2) sowie auf Feststellung der Ersatzpflicht für weitere Schäden in Anspruch (Klageantrag zu 3). Er steht auf dem Standpunkt, es sei nach der sog. "Arglist-Rechtsprechung" von einer dreißigjährigen Verjährungsfrist auszugehen, weil die aufgetretenen Serienfehler sich nur dadurch erklären ließen, dass überhaupt keine Bauüberwachung durchgeführt worden sei, was der Beklagte - insoweit unstreitig - bei der Abnahme aber nicht offenbart habe.

Der Kläger hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 662.450,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 374.850,00 Euro seit dem 3. Mai 2007 und aus 287.600,00 Euro seit dem 21. Juli 2007 zu zahlen;

2. den Beklagten darüber hinaus zu verurteilen, an ihn weitere 5.586,81 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und

3. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen weiteren, über den unter Ziffer 1. genannten Betrag hinausgehenden Aufwand zu erstatten, der ihm für die Beseitigung der Abdichtungsmängel an den Badezimmern im Seniorenheim in O1, A-Straße ..., gemäß Gutachten des Sachverständigen SV2 vom 9. März 2007 sowie für die Beseitigung der Brandschutzmängel in dem Seniorenzentrum gemäß Gutachten des Sachverständigen SV1 vom 23. Juni 2007 entsteht.

Der Beklagte und die Streithelferin haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die behaupteten Mängel bestritten, eine von dem vom Sachverständigen SV2 vorgefundenen Zustand abweichende Ausführung der Abdichtung behauptet und darauf verwiesen, dass die von dem Sachverständigen SV2 angewandte DIN 18195 (Stand 1983) im Zeitpunkt der Bauausführung bereits überholt gewesen sei. Die deshalb durchgeführten, alternativen Abdichtungsmaßnahmen hätten dem damaligen Stand der Technik entsprochen. Die Bauleitung und Bauüberwachung sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. Insbesondere habe sich der Beklage, wie er unter Beweisantritt (Band I Blatt 154 d.A.) behauptet hat, täglich selbst mehrere Stunden in bauleitender Funktion auf der Baustelle befunden, sowie zusätzlich das Büro B mit der Leistungsphase 8 HOAI für die Gewerke Heizung, Sanitär und Lüftung beauftragt. Im Übrigen hat der Beklagte bestritten, überhaupt mit der Bauleitung beauftragt worden zu sein.

Die 2. Zivilkammer des Landgerichts Marburg hat die Akten des selbständigen Beweisverfahrens, Az. 2 OH 16/07 LG Marburg, zu Beweiszwecken beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Sodann hat die Zivilkammer durch Teilurteil vom 11. Juni 2008 über die Schadenersatz- und Feststellungsansprüche (Klageantrag zu 1 und 3) betreffend den Streitgegenstand "Abdichtungsarbeiten in den Bädern" entschieden. Sie hat den Beklagten unter Abweisung des darüber hinausgehenden Klageantrags zur Zahlung der für die Sanierung nach heutigem Stand der Technik (DIN 18195-5 mit Stand 2000) erforderlichen, niedrigeren Kosten von 224.910,00 Euro verurteilt und festgestellt, dass der Beklagte auch den weiteren nach diesem Stand der Technik erforderlichen Aufwand für die von dem Sachverständigen SV2 in seinem Gutachten beschriebenen Sanierungsarbeiten zu erstatten habe. Zur Begründung hat die Zivilkammer ausgeführt: Der Rechtsstreit sei im ausgeurteilten Umfang, nicht jedoch hinsichtlich des Klageantrags zu 2 und der Brandschutzmängel, entscheidungsreif, so dass durch Teilurteil zu entscheiden sei. Dem Kläger stehe im zuerkannten Umfang gemäß § 635 BGB a.F. bzw. § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B (1992) ein Anspruch auf Schadenersatz gegen den Beklagten zu. Das Gutachten SV2 belege, dass die Abdichtungsmaßnahmen mangelhaft seien. Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte, der sich das Verschulden seiner Subunternehmer zurechnen lassen müsse, habe nicht hinreichend substantiiert dargetan, dass er die Mängel nicht zu vertreten habe. Eine Fristsetzung sei entbehrlich, weil der Beklagte die Mängel in Abrede stelle und die Einrede der Verjährung erhoben habe. Der Schadenersatzanspruch sei auch nicht verjährt, denn zu Gunsten des Klägers greife die längere Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. bzw. § 634 Abs. 3 BGB ein, die im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht abgelaufen gewesen sei. Der festgestellte Serienmangel lasse letztlich nur den Schluss darauf zu, dass der Beklagte die Bauüberwachung (Bauleitung) jedenfalls hinsichtlich der Abdichtungsarbeiten in den Bädern überhaupt nicht, auch nicht stichprobenartig, durchgeführt habe. Zu einer derartigen Überprüfung sei er jedoch verpflicht gewesen, weil Abdichtungs- und Isolierarbeiten typischerweise besonders schadensanfällig seien. Die mangelnde Offenbarung der vollständig fehlenden Überwachung der Abdichtungsarbeiten bei Abnahme begründe den Vorwurf der Arglist. Der Kläger könne jedoch eine Sanierung lediglich nach dem heute erforderlichen Stand der Technik verlangen, so dass nur der vom Sachverständigen genannte niedrigere Schadensbetrag zzgl. Mehrwertsteuer zuzusprechen sei.

Mit seiner am 30. Juni 2008 eingelegten und am 28. Juli 2008 begründeten Berufung gegen das ihm am 25. Juni 2008 zugestellte Urteil rügt der Beklagte die Verletzung von materiellem Recht und von Verfahrensrecht. Er macht geltend: Die Beweislast für das Verschulden des Beklagten treffe den Kläger; auch habe die Zivilkammer nicht entscheiden dürfen, ohne zuvor auf ihre gegenteilige Meinung hinzuweisen. Zu Unrecht sei Arglist bejaht worden. Das Vorhandensein eines Serienfehlers lasse nicht den Schluss auf mangelnde Bauüberwachung zu, denn der Beklagte sei selbst davon ausgegangen, dass die Art der Abdichtung mangelfrei sei. Die Zivilkammer habe sich mit seinem erstinstanzlichen Vortrag größtenteils nicht oder falsch auseinander gesetzt, so u.a. damit, dass der Beklagte dargetan und unter Beweis gestellt habe, selbst und durch Dritte intensiv bauleitend und bauüberwachend tätig geworden zu sein, dass er im Übrigen gar nicht mit der Bauleitung beauftragt gewesen sei, und dass Abdichtungsmängel nicht vorlägen und bestritten worden seien.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Marburg vom 11. Juni 2008 im Umfang der Berufungsanfechtung aufzuheben und an die 2. Zivilkammer des Landgerichts Marburg zurückzuverweisen,

hilfsweise: unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen;

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen;

im Wege der Zwischenfeststellungsklage festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, allen Schaden zu erstatten, der dem Kläger durch die mangelhafte Abdichtung der 63 Bäder und die mangelhaften Brandschutzmaßnahmen in seinem Seniorenzentrum in O1 entstanden ist.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Er meint, ein etwaiger formaler Mangel des Teilurteils der Zivilkammer sei jedenfalls durch die in der Berufungsinstanz erhobene Zwischenfeststellungsklage geheilt.

Der Beklagte beantragt,

die Zwischenfeststellungsklage abzuweisen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die von ihnen eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Die Akte des Landgerichts Marburg, 2 OH 16/06, war Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Der Kläger hat inzwischen bei dem Landgericht Marburg, 2 O 249/07, ein selbständiges Beweisverfahren wegen der Brandschutzmängel anhängig gemacht, in dem am 11. August 2008 ein Beweisbeschluss (Band II Blatt 417-419 d.A.) ergangen ist.

II.

Die Berufung des Beklagten ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache insoweit Erfolg, als das angefochtene Urteil im Umfang seiner Anfechtung aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die 2. Zivilkammer des Landgerichts Marburg zurückverwiesen wird.

Die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Zwischenfeststellungsklage des Klägers ist unzulässig.

1. Der Rechtsstreit ist in der Sache aufgrund eines Verfahrensfehlers der 2. Zivilkammer nicht entscheidungsreif, vielmehr ist eine weitere, voraussichtlich umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich, so dass das angefochtene Urteil im Umfang der Anfechtung aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die Zivilkammer zurückverwiesen wird, § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO. Die Entscheidung durch Teilurteil war, was in der Berufungsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist, verfahrensfehlerhaft, weil im Hinblick auf den in erster Instanz verbliebenen Klageantrag zu 2 die Gefahr sich in der Begründung widersprechender Entscheidungen in erster und zweiter Instanz besteht (vgl. BGH ZfBR 2003, 250; NJW 2007, 156, 157; Stein/Jonas-Leipold, ZPO, 22. Auflage 2008, § 301 Rdn. 14). Gegenstand des Klageantrags zu 2 sind die aus dem Gesamtstreitwert errechneten Nebenkosten in Form der Anwaltskosten, die der Beklagte nur erstatten muss, wenn er die durch die behaupteten Abdichtungsmängel entstehenden Schäden zu ersetzen hat. Daher stellen sich die in der Berufungsinstanz entscheidungserheblichen Fragen in erster Instanz im Hinblick auf diesen Klageantrag erneut. Es besteht die Gefahr, dass die in beiden Instanzen entscheidungserhebliche Vorfrage der Ersatzpflicht des Beklagten für Schäden durch Abdichtungsmängel unterschiedlich entschieden wird. Die Gefahr widersprechender Entscheidungen kann auch dann nicht hingenommen werden, wenn es in einer Instanz "nur" um Nebenkosten geht (OLG Frankfurt, MDR 1975, 321).

2. Die in der Berufungsinstanz erhobene Zwischenfeststellungsklage vermag den Mangel nicht zu heilen; sie ist mangels Vorgreiflichkeit für die Entscheidung in der Hauptsache unzulässig. Zwar kann die durch ein Teilurteil bewirkte Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen in geeigneten Fällen dadurch beseitigt werden, dass das Berufungsgericht ein Zwischenfeststellungsurteil erlässt (BGH ZfBR 2003, 250 ff. (unter II.1.b.); OLG Köln, VersR 1973, 89; Stein/Jonas-Leipold, a.a.O., § 301 Rdn. 21; Zöller/Heßler, ZPO, 27. Auflage 2009, § 525 Rdn. 8). Dies erfordert jedoch, dass die Zwischenfeststellungsklage zulässig, insbesondere im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO vorgreiflich ist, mithin vor oder zumindest gleichzeitig mit der Hauptsache eine Sachentscheidung über sie getroffen werden kann; daran fehlt es hier.

a) Soweit sich die Zwischenfeststellungsklage auf die Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten für mangelhafte Brandschutzmaßnahmen bezieht, fehlt ihr die für ihre Zulässigkeit gemäß § 256 Abs. 2 ZPO erforderliche Vorgreiflichkeit schon deshalb, weil die behaupteten Brandschutzmängel im Seniorenzentrum in O1 nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens sind. Die Zivilkammer hat über diesen Streitgegenstand noch nicht entschieden; er ist daher nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens. Durch das Teilurteil ist der Prozess in zwei selbständige Teile aufgespalten worden (Stein/Jonas-Leipold, ZPO, 22. Auflage 2008, § 301 Rdn. 2). Die bloße Präjudizialität der in der Berufungsinstanz erhobenen Zwischenfeststellungsklage für einen Streitgegenstand, der noch in erster Instanz anhängig ist, vermag die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage daher nicht zu begründen. Von der Möglichkeit, den in erster Instanz verbliebenen Verfahrensteil ausnahmsweise an sich zu ziehen, macht der Senat aus den sogleich noch näher auszuführenden Gründen keinen Gebrauch.

b) Aber auch die auf Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten für die behauptete mangelhafte Abdichtung der 63 Bäder des Seniorenzentrums in O1 gerichtete Zwischenfeststellungsklage ist für die Entscheidung des Senats nicht vorgreiflich, daher unzulässig und zur Heilung des Mangels des Teilurteils nicht geeignet. Vorgreiflich im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO ist eine Zwischenfeststellungsklage nur dann, wenn eine Entscheidung in der Sache über sie vor oder jedenfalls gleichzeitig mit der Hauptsacheentscheidung erfolgt. Wird die Entscheidung in der Hauptsache unabhängig davon getroffen, ob das zwischen den Parteien streitige Rechtsverhältnis besteht, ist die Zwischenfeststellungsklage nicht präjudiziell und daher unzulässig (BGH NJW-RR 1994, 1272, 1273; NJW 2004, 3330, 3332). Das gilt selbst dann, wenn in der Hauptsache keine Sachentscheidung ergeht, sondern der Rechtsstreit aus formellen Gründen entscheidungsreif ist (BGH NJW-RR 1994, 1272, 1273; Zöller/Greger, ZPO, 27. Auflage 2009, § 256 Rdn. 25). So liegt die Sache hier; denn der Rechtsstreit ist im Sinne einer Aufhebung und Zurückverweisung des Rechtsstreits in der Hauptsache entscheidungsreif, während über die Zwischenfeststellungsklage nur nach Beweisaufnahme in der Sache entschieden werden könnte.

Der Rechtsstreit ist im Hinblick auf den Streitgegenstand der behaupteten Abdichtungsmängel noch nicht zur Entscheidung reif. Die bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen reichen nach Auffassung des Senats nicht aus, um über die streitentscheidende Frage eines arglistigen Verschweigens entsprechender Mängel des Bauwerks entscheiden zu können.

In der Frage des von der Zivilkammer bejahten, alle 63 Bäder des Bauvorhabens betreffenden Serienfehlers sind weitere Feststellungen erforderlich. Der Beklagte hat bestritten, dass der von dem Sachverständigen beschriebene, unzureichende Abdichtungszustand in den 63 Bädern vorliege, und unter anderem geltend gemacht: Die Zwischentrennwände und Vorwandmontagen in den Bädern seien entgegen den Ausführungen des Gutachters mit imprägnierten Gipskartonplatten der Firma X, 200 mm Dicke, beplankt worden, was fachgerecht gewesen sei. Der Einbau von Rohrmanschetten sei zum damaligen Zeitpunkt von den ausführenden Fachingenieuren und Handwerkern als problematisch und kaum geeignet angesehen worden, weshalb die Armaturdurchführungen in den Wandbereichen mit geeigneten Dichtstoffen dicht schließend und elastisch ausgeführt worden seien. In der seinerzeit geführten Diskussion um die DIN 18195 hätten Alternativabdichtungen oder Verbundabdichtungen als Alternative im Raume gestanden. Um größtmögliche Sicherheit zu bieten, habe man sich für ein Boden- und Wandabdichtungssystem der Firma C, System Y, entschieden, das mit systemkonformen Dichtbändern in den Eckbereichen ausgeführt werde; dies habe der Gutachter nicht erkannt. Die Eindichtung der Bodeneinläufe sei durch Einbau eines systemgerechten Bodenflies erfolgt. Der Sachverständige habe dabei übersehen, dass die Keramikflächen mit Epoxidharz verfugt worden seien, was weitere Abdichtungen entbehrlich mache. Das "Aufkämmen" des Fliesenklebers habe den Herstellerangaben und dem Stand der Technik entsprochen.

Der Auffassung der Zivilkammer, eine ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen zu diesen Einwänden komme nicht in Betracht, weil der Beklagte die Einwände im selbständigen Beweisverfahren nicht vorgebracht habe und die Voraussetzungen für die Einholung eines neuen Gutachtens nicht gegeben seien, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Die Möglichkeit der Einholung einer ergänzenden Stellungnahme des Gutachters zu Einwendungen einer Prozesspartei gegen das Gutachten besteht gemäß §§ 402, 398 ZPO nämlich auch noch nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens (vgl. Zöller/Herget, a.a.O., § 493 Rdn. 2; s. auch BGH VersR 1997, 1158). Eine ergänzende gutachterliche Stellungnahme ist hier auch erforderlich und geboten, weil sich der Sachverständige mit den vom Beklagten aufgeworfenen Fragen bislang nicht umfassend auseinander gesetzt hat, und die Ausführungen des Beklagten das Gutachten ergänzungsbedürftig erscheinen lassen.

Ausweislich des schriftlichen Gutachtens hat der Sachverständige SV2 lediglich zwei Bäder untersucht, nämlich das bereits durch den Privatgutachter SV1 geöffnete Bad des Appartements 209, das Anlass für den Mangelverdacht des Klägers gewesen war, weil in der darunter liegenden Wohnung im Deckenbereich Feuchte aufgetreten war, und das Bad der Wohnung Nr. 105. Die Untersuchung ergab einen teilweise abweichenden Zustand der jeweils vorgefundenen Abdichtung. So waren die Armatur-Wanddurchdringungen im Bad des Appartements 105, anders als in der Wohnung Nr. 209, elastisch verschlossen. In der Wohnung Nr. 105 wurden in den direkten Eckkanten-Bereichen Dichtbeschichtungen mit Vlieseinlage vorgefunden. Der gutachterlich dokumentierte Zustand der Bäder weist dabei Diskrepanzen zu den vorgelegten Rechnungen der Subunternehmer des Beklagten auf. Der Sachverständige merkt selbst an, dass die nach seinen Beobachtungen fehlenden Z-Schlämme an den Wandflächen unterhalb der Fliesen im Duschbereich in der Rechnung der Firma D (Anlage O.2 zum Gutachten) aufgeführt sind. Die nicht begründete Schlussfolgerung des Sachverständigen, Abdichtungsmängel seien in Form eines Serienfehlers in allen 63 Bädern vorhanden, ist daher erläuterungsbedürftig.

Darüber hinaus erscheint der Sachverhalt nach Auffassung des Senats auch im Hinblick auf die Frage des seinerzeit geltenden Standes der Technik nicht hinreichend geklärt. Der Beklagte hat behauptet, die zur Ausführung gelangte Abdichtung habe dem damaligen Stand der Technik entsprochen. In der seinerzeit geführten Diskussion um die DIN 18195 hätten Alternativabdichtungen oder Verbundabdichtungen als Alternative im Raume gestanden. In dieser Situation sei der Einbau der vom Gutachter geforderten Rohrmanschetten von den ausführenden Fachingenieuren und Handwerkern als problematisch und kaum geeignet angesehen worden, weshalb die Armaturdurchführungen in den Wandbereichen mit geeigneten Dichtstoffen dicht schließend und elastisch ausgeführt worden seien. Auf das Boden- und Wandabdichtungssystem der Firma C, System Y, habe er zurückgegriffen, um größtmögliche Sicherheit zu bieten. Die Verwendung imprägnierter Gipskartonplatten der Firma X sei seinerzeit ebenfalls als fachgerecht angesehen worden. Aus dem Gutachten des Sachverständigen SV2 ergibt sich, dass etwa ab 1986 eine Diskussion um alternative Abdichtungsmaßnahmen begann, deren Ergebnis in der Novellierung der DIN 2000 Niederschlag fand, und dass deshalb im hier maßgeblichen Zeitpunkt in Fachkreisen alternative Abdichtungsmaßnahmen in Betracht gezogen wurden. Es erscheint möglich, dass neben den durch die geltende DIN 18195 und die später geänderte DIN 18195-5 Stand 2000 zugelassenen Abdichtungsmethoden damals auch die nach Behauptung des Beklagten eingesetzten Abdichtungssysteme diskutiert und als fachgerecht angesehen wurden, oder dass es jedenfalls nicht auf einen groben oder offensichtlichen Fehler hindeutet, der bei ordnungsgemäßer Bauüberwachung erkannt werden muss, wenn derartige Abdichtungssysteme seinerzeit zur Ausführung gelangt sind. Hierzu hat sich der Sachverständige bislang nicht geäußert; insbesondere hat er sich mit der unter Ziffer 1 des im selbständigen Beweisverfahren ergangenen Beweisbeschlusses aufgeworfenen Frage einer groben Verletzung der anerkannten Regeln der Technik nicht auseinander gesetzt.

c) Die Zwischenfeststellungsklage ist daher in der Sache noch nicht zur Entscheidung reif. Sie kann die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen in erster und zweiter Instanz nicht ausräumen. Eine Beweisaufnahme über die Begründetheit der Zwischenfeststellungsklage mit dem Ziel einer möglichen künftigen Heilung des Mangels des Teilurteils durch Sachentscheidung über die Zwischenfeststellungsklage kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Nach § 300 Abs. 1 ZPO muss ein Endurteil ergehen, sobald der Prozess zur Entscheidung reif ist; ein Ermessen steht dem Gericht nicht zu (BGHZ 101, 249 f.; Stein/Jonas-Leipold, a.a.O., § 300 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Auflage 2009, § 300 Rdn. 2). Im Falle einer nur "auf Verdacht" durchgeführten Beweisaufnahme über die Begründetheit der im jetzigen Verfahrensstadium unzulässigen Zwischenfeststellungsklage könnte diese ihr prozessuales Ziel einer Heilung der Unzulässigkeit des Teilurteils auch nicht zuverlässig erfüllen. Angesichts der Verpflichtung, dem Rechtsstreit zeitgleich in erster Instanz Fortgang zu geben, wäre nämlich nicht gewährleistet, dass eine Sachentscheidung über die Zwischenfeststellungsklage zeitlich vor einer Entscheidung über den in erster Instanz verbliebenen Klageantrag zu 2 ergehen kann.

3.

Das unzulässig ergangene Teilurteil war daher im Umfang der Anfechtung aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die 2. Zivilkammer zurückzuverweisen. Von der Möglichkeit, den in erster Instanz verbliebenen Verfahrensteil an sich zu ziehen, macht der Senat keinen Gebrauch. Angesichts der Verklammerung der beiden Streitgegenstände (Abdichtungs- und Brandschutzmängel) in dem Klageantrag zu 2 wäre eine Entscheidung durch den Senat nur in der Form möglich, dass der gesamte in erster Instanz verbliebene Verfahrensteil in die Berufungsinstanz gezogen und eine Entscheidung über den Rechtsstreit insgesamt getroffen würde. Dies erscheint angesichts der anstehenden, umfangreichen Beweisaufnahme, die sich in erster Instanz besser durchführen lässt, und des Zurückverweisungsantrags des Beklagten jedoch nicht sachgerecht.

4.

Da die Entscheidung in der Hauptsache unabhängig davon getroffen wird, ob das zwischen den Parteien streitige Rechtsverhältnis, das Gegenstand der Zwischenfeststellungsklage ist, besteht, ist die Zwischenfeststellungsklage nicht präjudiziell. Sie war daher als unzulässig abzuweisen.

III.

Über die Kosten dieses Berufungsverfahrens wird die Zivilkammer im Zusammenhang mit ihrer erneuten Entscheidung zu befinden haben.

Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedurfte es mangels vollstreckbaren Inhalts der Entscheidung nicht.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung

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