Judicialis Rechtsprechung

15 W 91/02

In dem Rechtsstreit

durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht als Einzelrichter am 20. November 2002

beschlossen:

Tenor:

Die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluß der 3.Zivilkammer des Landgerichts vom 25. Oktober 2002 (3 O 713/02) wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Außergerichtliche Kosten der Parteien im Beschwerdeverfahren werden nicht erstattet.

Gründe:

Die Klägerin nimmt den Beklagten, der aufgrund eines Agenturvertrages vom 8.4./9.4.1999 von April 1999 bis zum 31.12.2001 für sie als selbständiger Handelsvertreter, und zwar zunächst als Hauptvertreter, später als Generalvertreter, gegen Provisionszahlungen und sogenannten Aufbauzuschuß den Abschluß von Versicherungsverträgen aus der Angebotspalette der Kläger u.a.: Sachversicherung, Krankenversicherung, Rechtsschutzversicherung, Bausparkasse- vermittelt hatte, auf Rückzahlung von Provisionsvorschüssen aus Versicherungsverhältnissen in Anspruch, die wegen vorzeitiger Beendigung im Verhältnis der Klägerin zum jeweiligen Versicherungsnehmer den endgültigen Bestand eines Provisionsanspruchs des Beklagten nicht bewirkten.

Der Beklagte hat eingewendet, als in Polen aufgewachsener und dort eine Grundschul- wie auch Realschulausbildung absolvierender gelernter Schlosser zur Vermittlung, insbesondere zur qualifizierten Beratung von Interessenten und Kunden für Versicherungsverträge völlig ungeeignet gewesen zu sein, weshalb die vorzeitige Beendigung der 11 von der Klägerin im einzelnen genannten Versicherungsverhältnisse von der Klägerin selbst verschuldet gewesen sei. Die Versicherungsnehmer hätten sich nämlich jeweils darauf berufen, ihr Versicherungsverhältnis nicht aufrecht erhalten zu wollen, weil sie vom Beklagten als dem für sie zuständigen Vertreter der Klägerin nur gänzlich unqualifiziert beraten worden seien. Sie hätten sich außerstande gesehen, ein langfristiges Versicherungsverhältnis mit der Klägerin aufrecht zu erhalten, weil die Klägerin mit so gänzlich ungeeigneten Versicherungsvertretern wie dem Beklagten zusammenarbeite. Der Beklagte hat darüber hinaus in Abrede gestellt, daß die Klägerin hinreichende Bemühungen entfaltet habe, eine Stornierung der gestörten Versicherungsvertragsverhältnisse abzuwenden.

Außerdem hat der Beklagte im Wege der Aufrechnung Ansprüche auf Auszahlung des sogenannten Aufbauzuschusses für die Monate Januar bis einschließlich Dezember 2001 zu je 1.500 DM geltend gemacht. Darüber hinaus hat er - ebenfalls per Aufrechnung - von der Klägerin sogenannte Ausgleichszahlungen für den Zeitraum des nach der Kündigung des Handelsvertreterverhältnisses am 15.8.2001 bis zu dessen Enden am 31.12.2001 geltend gemacht, die er mit 3.099,63 DM monatlich, entsprechend für 4,5 Monate insgesamt 6.924,58 €, beziffert hat.

Die Klägerin hat sich unter Zeugenbeweisantritt darauf berufen, in allen 11 Fällen vom Beklagten vermittelter und von ihr alsbald stornierter Versicherungsverträge ihr Bestandserhaltungsprogramm eingesetzt zu haben, und zwar jeweils am Ende des auf einen Zahlungsverzug des Versicherungsnehmers mit der monatlichen Versicherungsprämie folgenden Monats eine schriftliche Zahlungserinnerung an den Versicherungsnehmer gerichtet zu haben, nach fruchtlosem Ablauf eines weiteren Monats ein Stundungsangebot zur zeitweisen Fortsetzung des Versicherungsverhältnisses als sogenannte beitragsfreie Versicherung unterbreitet zu haben, einen weiteren Monat später ein qualifiziertes Mahnschreiben an den Versicherungsnehmer gerichtet zu haben und schließlich erst nach einer, einen Monat später abgesandten letzten Zahlungserinnerung das Versicherungsverhältnis storniert zu haben. Zwischenzeitlich habe sich auch jeweils der zuständige Bezirksdirektor um persönlichen Kontakt zu den betreffenden Versicherungsnehmern bemüht. Dabei hätte sich in einigen Fällen herausgestellt, daß die Versicherungsnehmer unter den für sie benannten Anschriften nicht erreichbar und auch zu keinem Zeitpunkt polizeilich gemeldet gewesen seien, in anderen Fällen hätten die Versicherungsnehmer darauf bestanden ausschließlich vom Beklagten beraten zu werden, und in weiteren Fällen hätten die Versicherungsnehmer jeden weiteren Kontakt überhaupt zur Klägerin abgelehnt.

Die 3. Zivilkammer des Landgerichts Kassel hat durch Beschluß vom 25.10.2002 die Bewilligung der Prozeßkostenhilfe für den Beklagten abgelehnt.

Sie hat die von der Klägerin zugrunde gelegte Anspruchsgrundlage zur Provisionsrückzahlung bei vorzeitig beendeten Versicherungsverhältnissen aus § 8 Nr. 7 des Agenturvertrages in Ansehung der gesetzlichen Schranken für Vereinbarung einer Provisionsrückzahlung in § 87 a Abs. 3, 5 HGB dahin interpretiert, daß der Klägerin als Versicherungsunternehmerin die Darlegung des Nichtverschuldens der jeweiligen Stornierungen obliege. Diese Darlegung erübrige sich aber schon deshalb, weil der Beklagte, indem er sich selbst auf seine Ungeeignetheit zu einer hinreichend qualifizierten Beratung von Versicherungsinteressenten und Versicherungsnehmern berufe, welche in allen genannten Fällen zur Störung der von ihm vermittelten Versicherungsverhältnisse geführt hätten, das vorzeitige Scheitern der Versicherungsverhältnisse jeweils selbst zu vertreten habe. Er hafte für die hinreichende Qualifikation zur Ausübung der beruflichen Tätigkeit, zu welcher er sich in dem Agenturvertrag der Klägerin gegenüber verpflichtet habe. Die Klägerin sei auch nicht gehalten gewesen, die gefährdeten Versicherungsverhältnisse in persönlichem Kontakt mit den jeweiligen Versicherungsnehmern nachzubearbeiten, weil diese Nachbearbeitung im Anschluß an das Vorbringen des Beklagten von vornherein sinnlos gewesen sei.

Der im Wege der Aufrechnung vom Beklagten verfolgte Anspruch auf Zahlung eines sogenannten Aufbauzuschusses stehe ihm nicht zu, weil der Beklagte dessen Mindestvoraussetzungen, so wie in der Zusatzvereinbarung vom 8./9.4.1999 festgelegt, in dem fraglichen Zeitraum nicht erreicht habe, und weil die spätere Anhebung der Position des Beklagten bei der Klägerin zum Generalvertreter mit Schreiben vom 2.5.2000 an den grundsätzlichen Voraussetzungen für den Aufbauzuschuß trotz nicht ausdrücklicher Nennung in jenem Schreiben nichts geändert habe.

Ein Anspruch auf monatliche Ausgleichszahlungen in dem Zeitraum zwischen Kündigungserklärung und Kündigungswirksamkeit aus § 8 Nr. 4 des Agenturvertrages scheitere für den Beklagten daran, daß er in jenem Zeitraum von der Klägerin von seinen vertraglichen Pflichten als Handelsvertreter nicht freigestellt gewesen sei.

Gegen diese, ihm am 29.10.2002 zugestellte Entscheidung hat der Beklagte seine am 5.11.2002 bei Gericht angebrachte sofortige Beschwerde gerichtet.

Er verfolgt sein Prozeßkostenhilfebegehren weiter. Dabei wiederholt er seine bereits vor der Zivilkammer vertretene Auffassung, die Regelung in § 8 Nr. 7 des Agenturvertrages, betreffend den Anspruch der Klägerin auf Provisionsrückzahlung bei vorzeitiger Beendigung eines vermittelten Versicherungsverhältnisses, sei wegen Verstoßes gegen § 87 a Abs. 5, Abs. 3 HGB unwirksam, woran ein Anspruch der Klägerin von vornherein scheitere.

Darüber hinaus beanstandet der Beklagte, daß die Zivilkammer eine hinreichende Ausübung der von ihm angenommenen Nachbearbeitungspflicht in gefährdeten Versicherungsverhältnissen nicht im Einzelfall diskutiert habe, und er hält an seiner Auffassung fest, die Klägerin habe die Unzufriedenheit der von ihm vermittelten Versicherungsnehmer wegen seiner mangelnden Eignung zur Vermittlung von Versicherungsverträgen gegenüber den Versicherungsnehmern zu vertreten und infolge dessen die vorzeitige Stornierung der Versicherungsverträge verschuldet, so daß die von ihm zuvor jeweils erhaltenen Provisionsvorschüsse nicht zurückzuzahlen seien. Diese Folge müsse sich im Vertragsverhältnis der Parteien auch aus Treu und Glauben ergeben.

Der Beklagte hält auch an seiner Auffassung fest, unbeschadet seiner im Jahre 2001 mangelhaften Vermittlungserfolge ohne Einschränkungen zur Einforderung der monatlichen Aufbauzuschüsse berechtigt zu sein.

Zur Ausgleichszahlung während des Kündigungszeitraums vertieft er seinen Vortrag. Da es nach § 8 Nr. 4 des Agenturvertrages im Ermessen der Klägerin liege, einen Versicherungsvertreter nach Kündigung für die Restlaufzeit des Handelsvertreterverhältnisses von seinen Tätigkeiten frei zu stellen, könne diese einseitig von der Klägerin zu treffende Freistellungsentscheidung keine Anspruchsvoraussetzung für die Ausgleichszahlung nach jener Vorschrift sein. Anderenfalls verstoße auch dies gegen Treu und Glauben.

Die sofortige Beschwerde des Beklagten, der die Zivilkammer nicht abgeholfen hat, ist form- und fristgerecht, nämlich innerhalb der Notfrist von einem Monat gem. § 127 Abs. 2 Satz 3 ZPO, eingelegt und auch im übrigen zulässig. In der Sache hat das Rechtsmittel indes keinen Erfolg.

Der Beklagte ist zwar nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen außer Stande, die Kosten der Prozeßführung auch nur in Raten aufzubringen. Seine Rechtsverteidigung gegen die Klage ist aber ohne hinreichende Aussicht auf Erfolg, so daß die Voraussetzungen für eine Bewilligung der Prozeßkostenhilfe gem. § 114 ZPO für ihn nicht gegeben sind.

Der Klageanspruch auf Rückzahlung der von der Klägerin an den Beklagten geleisteten Provisionsvorauszahlungen in den betroffenen 11 Fällen kann zwar nicht auf § 8 Nr. 7 Satz 1 des Agenturvertrages vom 8./9.4.1999 gestützt werden, denn diese Vertragsklausel ist wegen für den Beklagten nachteiliger Abweichungen von der gesetzlichen Regelung in § 87 a Abs. 3 Satz 1, 2 HGB unwirksam - § 87 a Abs. 5 HGB. Dies führt jedoch entgegen der Auffassung des Beklagten nicht dazu, daß für das Klagebegehren überhaupt keine Anspruchsgrundlage mehr zur Verfügung steht, sondern es tritt solchenfalls vielmehr die gesetzliche Grundlage, also § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB, an die Stelle der verworfenen Vertragsklausel. Dies hat zur Folge, daß der nach der gesetzlichen Konstruktion zunächst aufschiebend bedingte Provisionsanspruch des Handelsvertreters, dessen endgültige Wirksamkeit unter der aufschiebenden Bedingung der späteren Ausführung des vermittelten Geschäfts steht - § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB (vgl.: Ebenroth/Boujong/Joost-Löwisch, HGB (2001), § 87 Rdn. 2) -, trotz nicht vollständiger oder gar gänzlicher Nichtausführung des vermittelten Geschäfts nach § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB entstanden ist und nur für denjenigen Fall unter der auflösenden Bedingung des Wegfalls steht, daß die Umstände für die nur teilweise oder gänzlich unterbliebene Ausführung dieses Geschäfts vom Unternehmer nicht zu vertreten sind - § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB (vgl.: Löwisch a.a.O.). Diese Vorschriften gelten gem. § 92 Abs. 4 HGB auch für die Handelsvertreterverhältnisse von Versicherungsvertretern.

Danach ist vorliegend der Klägerin die Darlegung und erforderlichenfalls der Beweis eröffnet, daß die Umstände, die dazu geführt haben, daß die fraglichen Versicherungsverhältnisse notleidend geworden und schließlich storniert worden sind, von ihr nicht zu vertreten sind. Dies hat die Klägerin dargelegt. Die Rechtsverteidigung des Beklagten hiergegen ist ungeeignet. Der Beklagte kann der Klägerin seine eigene mangelnde Qualifikation für die Erbringung der von ihm übernommenen Leistungen als Versicherungsvertreter im Innenverhältnis zur Klägerin nicht als Verschulden zur Last legen, wenn auch die Klägerin ihrerseits den Versicherungsnehmern gegenüber, welche sich auf eine vertragswidrig mangelhafte Beratung durch den Beklagten berufen, die vom Beklagten verschuldeten Mängel zu vertreten hat. Das Risiko einer unterdurchschnittlichen Leistungsfähigkeit für diejenigen Dienste, welche ein Schuldner verspricht, und zu welchen er sich vertraglich verpflichtet, trägt gem. § 276 Abs. 1 Satz 2 BGB der Schuldner selbst. Der Beklagte haftet der Klägerin für die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns - § 286 Abs.3 HGB -, selbst wenn er diese nach seiner Ausbildung und seinen Fähigkeiten nicht zu leisten vermag. Auch eine etwaige Kenntnis des Gläubigers von der mangelnden Leistungsfähigkeit des Schuldners ändert hieran nichts, wenn der Gläubiger für die Leistungserfüllung gleichwohl ein angemessenes Entgelt verspricht und auch zahlt. Es ist mit Treu und Glauben vereinbar, daß ein Handelsvertreter für unqualifizierte Leistungen dem Prinzipal gegenüber dann einstehen muß, wenn vermittelte Vertragspartner die Mangelhaftigkeit seiner Beratungsleistungen dem Prinzipal gegenüber rügen, sofern andererseits der Prinzipal die Schlechterfüllung des Handelsvertreters in Fällen, in welchen sich die vermittelten Kunden hierüber nicht beschweren, akzeptiert und voll angemessen vergütet.

Der Beklagte kann gegen den Klageanspruch auch nicht mit Erfolg Ansprüche auf Auszahlung des Aufbauzuschusses im Jahre 2001 und auf Ausgleichszahlung für den Kündigungszeitraum zur Aufrechnung stellen. Die vertragliche Definition des Anspruchs auf Zahlung des Aufbauzuschusses, wie sie in der Zusatzvereinbarung zum Agenturvertrag vom 8./9.4.1999 fixiert ist, ist durch die erneute Nennung dieser Leistungen für den Beklagten in dem Schreiben der Klägerin vom 2.5.2000 in ihrem Kern nicht berührt. Daß die Beklagte dem Versicherungsvertreter nach § 8 Nr. 4 für einen Kündigungszeitraum eine monatliche Ausgleichszahlung - die mit dem nachvertraglichen gesetzlichen Ausgleichsanspruch gem. § 89 b HGB nicht zu verwechseln ist - nur für den Fall zugesteht, daß der Versicherungsvertreter während des Kündigungszeitraums von jeglicher Tätigkeit für die Klägerin entbunden ist, verstößt ebenfalls nicht gegen Treu und Glauben.

Im einzelnen gilt folgendes:

Anspruchsgrundlage für die Klägerin auf Rückzahlung der fraglichen Provisionszahlungen ist § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB in Verbindung mit entsprechender Anwendung von Abs. 2 Halbsatz 2 dieser Vorschrift und nicht die Vertragsklausel in § 8 Nr. 7 Satz 1 des Agenturvertrages der Parteien. Die Vertragsklausel verstoßt gegen das Verbot der für den Handelsvertreter gegenüber der gesetzlichen Regelung nachteiligen Vereinbarungen aus § 87 a Abs. 5 HGB.

Nach § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB - welche Vorschrift gem. § 92 Abs. 4 HGB auch für den Versicherungsvertreter gilt (vgl. z.B.: BGH NJW-RR 1988, 546) - hat der Handelsvertreter einen Provisionsanspruch grundsätzlich auch dann, wenn feststeht, daß der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. Hiermit ist das generelle Entstehen des Provisionsanspruchs gem. § 87 a Abs. 1 Satz 1 HGB, nämlich dann, sobald und soweit der Unternehmer das Geschäft ausgeführt hat, welches ihm der Handelsvertreter vermittelt hat, zu Gunsten des Handelsvertreters erweitert. Nach § 92 Abs. 4 HGB hat der Versicherungsvertreter den Anspruch auf Provision, sobald der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem Vertragsverhältnis berechnet. Nach den zwischen den Parteien vereinbarten Provisionsrichtlinien wird die Provision vorschüssig mit der Ausfertigung des Versicherungsscheins gezahlt. Sie entsteht endgültig nach den von der Klägerin in jedem einzelnen vermittelten Versicherungsverhältnis gesondert ausgeführten Berechnungen, welche der Beklagte in den streitbefangenen 11 notleitend gewordenen Versicherungsverhältnissen nicht angegriffen hat. Nach § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB entfällt der Provisionsanspruch des Handelsvertreters im Falle der Nichtausführung nur, soweit diese auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind.

Von dieser Regelung weicht § 8 Nr. 7 Satz 1 des Agenturvertrages der Parteien zum Nachteil des Versicherungsvertreters ab. Hiernach verpflichtet sich der Versicherungsvertreter, im Falle der Nichteinlösung oder Kündigung der Versicherungsverträge oder bei vorzeitiger Zahlungseinstellung durch den Versicherungsnehmer, bereits empfangene Vergütungen zurückzuzahlen. Diese Vertragsklausel steht unter keiner einschränkenden Bedingung. Sie steht damit im Gegensatz zu der gesetzlichen Regelung in § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB, nach welcher der Handelsvertreter unbeschadet eines notleidend gewordenen vermittelten Geschäfts bzw. Versicherungsverhältnisses grundsätzlich den Provisionsanspruch erwirbt. Die Folge dieser Abweichung der vertraglichen Regelung von der gesetzlichen Regelung ist gem. § 87 a Abs. 5 HGB die Unwirksamkeit von § 8 Nr. 7 Satz 1 des Agenturvertrages.

Dies führt indes im Gegensatz zur Auffassung des Beklagten nicht dazu, daß damit ein Anspruch der Klägerin auf Provisionsrückzahlung im Falle notleidend gewordener Versicherungsverhältnisse, welche der Beklagte vermittelt hat, insgesamt entfiele. Der Wegfall der Vertragsregelung bewirkt nicht, daß dem Versicherungsvertreter im Falle der Nichtausführung oder der Störung des vermittelten Versicherungsverhältnisses die vorschüssig ausgezahlte Provision von vornherein endgültig zustehen würde. Die Vertragsnichtigkeit der Rückzahlungsklausel kann nicht zur Folge haben, daß der Versicherungsvertreter eine weit über die gesetzliche Regelung hinausgehende Besserstellung auf Dauer erfährt. Vielmehr entspricht es der überwiegenden Meinung im Schrifttum, das an die Stelle der unwirksamen vertraglichen Regelung die gesetzliche Regelung tritt (vgl. z.B.: Löwisch a.a.O. § 87 a HGB Rdn. 44; Schlegelberger-Schröder, HGB, 5. Aufl., § 87 a Rdn. 44).

Beurteilen sich die. Ansprüche der Klägerin demnach nach § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB, so stellt der Anspruch auf Provisionsrückzahlung für den Fall, daß der Provisionsanspruch des Handelsvertreters entfällt, einen vertraglichen Anspruch im Handelsvertreterverhältnis dar, für den § 87 a Abs. 2 Halbsatz 2 HGB entsprechend gilt (vgl. z.B.: Löwisch, a.a.O., § 87 a Rdn. 52, 15). Dabei handelt es sich nicht um einen bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch wegen Wegfalls eines rechtlichen Behaltensgrundes, so daß sich der Versicherungsvertreter solchenfalls auch nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen kann (vgl.: Löwisch, a.a.O. Rdn. 52).

Die danach für den Klageanspruch allein einschlägigen gesetzlichen Voraussetzungen in § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB sind von der Klägerin im einzelnen dargelegt und vom Beklagten nicht entscheidend angegriffen.

Nach ihrem Vorbringen hat die Klägerin an den Beklagten für die Vermittlung des Versicherungsvertrages mit beginnend im Dezember 2000 für eine Laufzeit von 40 Jahren, eine Provision in Höhe von 1.868,54 € ausgezahlt. Der Versicherungsnehmer hat aber die Beitragszahlungen nicht aufgenommen, so daß sie diesen Vertrag schließlich stornierte. Darüber hinaus beruft sich die Klägerin darauf, die Stornierung dieses Versicherungsvertragsverhältnisses nicht vertreten zu müssen, weil sie den Versicherungsnehmer am 23.1.2001 zur Zahlung erinnert habe und am 28.3.2001 eine letzte Zahlungserinnerung an ihn gerichtet habe. Darüber hinaus habe ihr Bezirksdirektor am 21.6.2001 persönlich versucht, den Versicherungsnehmer zu einer Wieder-Inkraftsetzung seiner Versicherung zu bewegen, woran jener aber nicht interessiert gewesen sei Letzteres bestreitet der Beklagte - zulässig - mit Nichtwissen und wendet ein, Herr habe wegen seiner, des Beklagten unzureichender Qualifikation als Versicherungsvertreter das Vertragsverhältnis mit der Klägerin nicht in Kraft gesetzt. Hierzu verweist er auf ein handschriftliches Schreiben des Versicherungsnehmers ohne Datum in welchem ausgeführt ist, der Versicherungsnehmer fühle sich von der Klägerin hintergangen, denn er habe die Beratung durch einen Versicherungsfachmann und nicht durch einen "ungelernten Fachmann" begehrt, "man" werde "betrogen ", der "Fachmann" habe sich als ein Schlosser "entpuppt" (Bl. 76 d.A.).

Mit diesen Ausführungen, welche sich der Beklagte zu eigen macht, und die offensichtlich nicht an die Klägerin, sondern an ihn zum Zwecke der Verwendung gegenüber der Klägerin gerichtet waren, beruft sich der Beklagte auf einen Grund für die Stornierung des Versicherungsverhältnisses, den im Verhältnis zur Klägerin allein er selbst zu vertreten hat.

Nach § 276 Abs. 1 Satz 2 BGB hat der Schuldner berufsgruppentypische Sorgfalt zu vertreten. Der Handelsvertreter schuldet die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns. Wer sich als Versicherungsvertreter beschäftigen läßt, haftet folglich dafür, daß er durchschnittliche Leistungen eines Versicherungsvertreters zu erbringen vermag. Erreicht er diesen Leistungsstand in Wahrheit nicht, so entlastet ihn dies selbst dann nicht, wenn ihn an seiner mangelnden Leistungsfähigkeit keinerlei Verschulden trifft. Dies ist Folge des objektivierten Haftungsmaßstabes, welchem der Schuldner in vertraglichen Schuldverhältnissen unterliegt.

Diese Haftung des Beklagten hat im Innenverhältnis der Parteien die Klägerin nicht ihrerseits zu vertreten. Nach seiner Sachdarstellung geht der Beklagte davon aus, die Klägerin habe um seine mangelnde Qualifikation für die ihm übertragene Versicherungsvertreter-Tätigkeit von Anfang an gewußt. Hieraus folgt indes nicht, daß der Beklagte beanspruchen könne, von der Klägerin nicht wie ein vollwertiger Versicherungsvertreter behandelt zu werden, sondern in Fällen, in welchen seine Minderleistung von Versicherungsnehmern gerügt werde, gewissermaßen von der Klägerin durch Belassung des Provisionsanspruchs geschützt zu werden. Im Gegenteil sind danach beide Parteien in Kenntnis der Unzulänglichkeiten des Beklagten - wenn das Vorbringen des Beklagten insoweit zutrifft- davon ausgegangen, daß die Klägerin die Leistungen des Beklagten als vollwertige Vertreterleistungen akzeptiert und ihm die volle Provision bezahlt, wenn die von ihm vermittelten Versicherungsverträge unbeschadet seiner mangelnden Qualifikation bis zum vollen Entstehen des Provisionsanspruchs Bestand behalten. Begnügt sich also die Klägerin in offensichtlich einer Vielzahl der vom Beklagten durchgeführten Vertragsvermittlungen mit unqualifizierten Leistungen, die durchaus geeignet sein mögen, ihr Ansehen bei den beteiligten Kundenkreisen zu schädigen und leistet sie dennoch die übliche Vergütung, so entspricht es gerade der Billigkeit, den Beklagten seinerseits in denjenigen Fällen, in welchen seine mangelnde Qualifikation die Ursache dafür geworden ist, daß vermittelte Versicherungsverträge notleidend geworden sind, mit dem Provisionsrisiko zu belasten. Wenn es so gewesen sein sollte, wie der Beklagte behauptet, daß beiden Parteien die gänzliche fachliche Ungeeignetheit des Beklagten für die ihm aufgetragenen und von ihm übernommenen Vermittlungstätigkeiten auf dem Gebiete des Versicherungswesens von Anfang an bekannt gewesen sind - was die Klägerin bestreitet -, und wenn die Klägerin gleichwohl im Erfolgsfall die volle Provision an den Beklagten ausschüttet, ihn sogar mit Schreiben vom 2.5.2000 zum "Generalvertreter" aufsteigen läßt, so spricht nichts dagegen, im anderen Fall das Provisionsrisiko dem Beklagten anzulasten.

Dem steht nicht entgegen, daß die Klägerin - wie der Beklagte im Rahmen seiner Beschwerde einwendet - den enttäuschten Versicherungsnehmern gegenüber für Minderleistungen des Beklagten gem. § 278 BGB einzustehen hat. Andererseits führen die vorgenannten Überlegungen ohne weiteres dazu, daß die Klägerin beim Beklagten als dem für seine Leistungsfähigkeit primär verantwortlichen Vertragspartner Rückgriff nehmen könnte, würde sie von Versicherungsnehmern wegen dessen mangelhafter Beratung in Anspruch genommen.

Aus allem erhellt, daß es entgegen der Auffassung des Beklagten gerade gegen Treu und Glauben verstoßen würde, wenn er die Früchte seiner unzureichenden Leistungen im Falle der Nichtbeanstandung durch die vermittelten Versicherungsnehmer erntet, umgekehrt aber die Nachteile allein der Klägerin anlasten will. Hätten beide Parteien mit der vorgenannten Verteilung das Risiko der mangelnden Qualifikation des Beklagten nicht in Kauf nehmen wollen, hätte die Klägerin den Beklagten überhaupt nicht beschäftigen dürfen, und der Beklagte hätte die während der gesamten Vertragslaufzeit entstandenen Provisionseinnahmen, die ihm am Ende verblieben sind, nicht erzielen können.

Auch im Fall des Versicherungsnehmers wendet der Beklagte gegen den Provisionsrückzahlungsanspruch in Höhe von 3.179,42 € unter Berufung auf eine schriftliche Erklärung des Versicherungsnehmers ohne Datum, die er in den Rechtsstreit eingeführt hat (Bl.77 d.A.), ein, der Vertrag sei gescheitert, weil der Versicherungsnehmer nicht von einem Schlosser, sondern von einem Versicherungsfachmann habe beraten werden wollen. Er selbst, der Beklagte, habe den notleidend gewordenen Vertrag nacharbeiten wollen, das sei aber von dem Versicherungsnehmer verweigert worden. Nach den vorstehenden Ausführungen kommt es auf die von der Klägerin behaupteten -und vom Beklagten bestrittenen Bemühungen, das Versicherungsverhältnis zu retten, nicht an.

Im Falle des Versicherungsnehmers in welchem die Klägerin eine Provisionsrückzahlungsanspruch in Höhe von 1.536,73 DM geltend macht, bringt der Beklagte ebenfalls vor, der Versicherungsnehmer habe seine Zahlungen von Versicherungsbeiträgen nach Leistung in den Monaten Oktober, November und Dezember 2000 ab Januar 2001 deshalb eingestellt, weil er Kenntnis von seinem, des Beklagten, Ausbildungsgang zum Schlosser erlangt habe, und auch dieser Versicherungsnehmer habe eine persönliche Nacharbeit des Vertragsverhältnisses durch den Beklagten abgelehnt. Wiederum ist die Sachlage die gleiche wie in den vorgenannten Fällen, so daß es auf eine anderweitige Beweisführung der Klägerin zur Zahlungseinstellung des Versicherungsnehmers und der Verweigerung eines persönlichen Gesprächs mit dem Bezirksdirektor Lüttke, die der Versicherungsnehmer jenem gegenüber telefonisch abgelehnt habe, nicht an.

Im Falle des Versicherungsnehmers beruft sich die Klägerin zur Rückzahlung der an den Beklagten ausgekehrten Provision in Höhe von 1.719,33 € darauf, mit dem Versicherungsnehmer nach Ablauf des schriftlichen Bestandserhaltungsprogramms mit Zahlungserinnerung am 23.1.2001, nach letztmaliger und einziger Zahlung des monatlichen Versicherungsbeitrags in Höhe von 167,70 DM im November 2000, nach Stundungsangebot vom 21.2.2001, nach Mahnschreiben vom 28.3.2001 und nach letzter Zahlungserinnerung am 25.4.2001 eine persönliche Kontaktaufnahme nicht zustande gebracht zu haben, weil der Versicherungsnehmer unbekannt verzogen gewesen sei. Der Beklagte wendet wiederum ein, der Versicherungsnehmer habe das Versicherungsverhältnis wegen der nicht ausreichenden Beratung durch der Beklagten nicht mehr fortgeführt. Zugleich räumt der Beklagte ein, daß eine entsprechende handschriftliche Erklärung jenes Versicherungsnehmers an ihn, den Beklagten, aus Polen zugesandt worden sei. Der Versicherungsnehmer war Mieter des Beklagten. Der Beklagte hat sich - wie er formuliert - die schriftliche Erklärung zusenden lassen, nachdem der Versicherungsnehmer nach Polen zurückgekehrt war.

Abgesehen davon, daß danach schon die Vermittlung des Versicherungsvertrages Zweifeln unterliegt, wenn der Versicherungsnehmer eine Versicherung mit einer Laufzeit von 31 Jahren begründet, dann aber alsbald nach Vertragsschluß die Bundesrepublik Deutschland verläßt und keine Versicherungsbeiträge mehr zahlt, gelten für diese Version rechtlich wiederum die vorstehenden Ausführungen, so daß der Provisions-Rückzahlungsanspruch der Klägerin auch in diesem Fall begründet ist.

Nichts anderes gilt für den Versicherungsnehmer wegen der Provision für ein Versicherungsverhältnis mit Beginn November 2000 und einer Laufzeit von 26 Jahren. Die Klägerin hat an den Beklagten 1.948,46 € gezahlt, die nach 24 Monaten ununterbrochener Beitragszahlung in Höhe von 185,00 € durch den Versicherungsnehmer endgültig verdient gewesen wäre. Der Versicherungsnehmer hatte aber ab Dezember 2000 bereits keine Zahlungen mehr erbracht. Nach dem streitigen Klagevorbringen waren Versuche der persönlichen Nachbearbeitung des Versicherungsverhältnisses nach vorausgegangenem schriftlichem Bestandserhaltungsprogramm gescheitert, und eine Antrage beim Einwohnermeldeamt hat auch in diesem Falle ergeben, daß der Versicherungsnehmer unter der angegebenen Anschrift nicht gemeldet gewesen ist.

Auch in diesem Fall beruft sich der Beklagte auf das Scheitern des Versicherungsverhältnisses wegen seiner mangelnden Beratung des Versicherungsnehmers laut handschriftlichem Schreiben ohne Datum (Bl. 80 d.A.). Die Rechtslage ist die gleiche wie in den vorgenannten Fällen.

Im Falle des Versicherungsnehmers ist die Klageverteidigung des Beklagten gegen den Provisionsrückzahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 4.087,61 € keine andere. Der Versicherungsnehmer habe mit einem an die Klägerin adressierten handschriftlichen Schreiben, dessen Eingang die Klägerin bestreitet, und welches der Beklagte in Fotokopie zu den Akten reicht (Bl. 81 d.A.), die Zahlungen der Versicherungsbeiträge nach einmaliger Leistung im Februar 2001 ausgesetzt, als sich herausgestellt habe, daß der Beklagte nicht ein Versicherungsfachmann, sondern nur ein Metallarbeiter sei. Auch in diesem Fall hat sich das von Anfang an vom Beklagten eingegangene Vertragsrisiko zu Lasten des Beklagten realisiert. Auf den von der Klägerin angetretenen Zeugenbeweis für die Behauptung, der Versicherungsnehmer habe Stundung und alles andere abgelehnt, kommt es nicht an.

Wegen eines Provisionsrückzahlungsanspruchs in Höhe von 4.144,94 € ist der Beklagte selbst der Versicherungsnehmer gewesen. Sein Vorbringen, er habe die monatlichen Versicherungsleistungen nach einmaliger Zahlung im Mai 2001 deshalb nicht erbringen können, weil die Klägerin gekündigt habe, entlastet ihn nicht, denn für eingegangene finanzielle Verpflichtungen haftet der Schuldner gem. § 279 BGB auch ohne Verschulden.

Der Provisionsrückzahlungsanspruch in Höhe von 2.311,26 € im Zusammenhang mit dem vom Beklagten vermittelten Versicherungsverhältnis der Klägerin zu verhält sich inhaltsgleich zu dem vorgenannten Rückzahlungsanspruch wegen des Versicherungsverhältnisses der Klägerin mit Z K. Wiederum beruft sich der Beklagte darauf, der Versicherungsnehmer - Sohn des vorgenannten Z K - habe das Versicherungsverhältnis wegen seiner, des Beklagten mangelhafter Beratung nicht in Gang gesetzt und auf die per Januar 2001 mit einer Laufzeit von 43 Jahren beginnende Prämienzahlungspflicht keinerlei monatliche Zahlungen aufgenommen.

Entsprechendes gilt in den Versicherungsverhältnissen der und der - jeweils Töchter vorgenannter gleichnamiger Versicherungsnehmer, die der Beklagte an die Klägerin vermittelt hatte.

Schließlich ist auch der Provisionsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten wegen des gescheiterten Versicherungsverhältnisses mit in Höhe von 22.471,24 € begründet. Zwar beruft sich die Klägerin ihrerseits darauf, der Versicherungsnehmer habe das Versicherungsverhältnis bei einer monatlichen Beitragszahlung von 1.278,00 € für die Laufzeit von 44 Jahren von Anfang an aus finanziellen Gründen nicht bedienen können, weil seine Firma in Konkurs gefallen sei. Diesem, von der Klägerin unter Zeugenbeweis gestellten Vorbringen, widerspricht der Beklagte aber wiederum mit seiner Version, die Ursache für die Nichtzahlung der Versicherungsprämien durch den Versicherungsnehmer sei die von ihm, dem Beklagten, durchgeführte Beratung des Kunden, welche jener als fehlerhaft beanstandet habe. Unbeschadet des Umstands, daß die Ehefrau des Beklagten ihrerseits zur Rettung des Provisionsanspruchs am 18.1. und am 25.4.2001 jeweils einen Monatsbeitrag an die Klägerin überwiesen hat, ist das Scheitern dieses hochkarätigen Versicherungsvertrages nach seiner Version vom Beklagten und nicht von der Klägerin verschuldet.

Gegen den nach alledem unter Abzug einer Gutschrift mit 47.714,68 € schlüssigen und nach derzeitigem Sachstand auch begründeten Klageanspruch stehen dem Beklagten die von ihm eingewendeten Aufrechnungsansprüche nicht zu.

Was den Aufbauzuschuß anbelangt, den der Beklagte mit 1.500 DM monatlich für die Zeit von Januar bis Dezember 2001 geltend macht, folgt aus der Anhebung des Status des Beklagten zum "Generalvertreter" durch das Schreiben der Klägerin vom 2.5.2000, in welchem die Klägerin den monatlichen Aufbauzuschuß für Generalvertreter für den Zeitraum 1.5.2000 bis 31.3.2001 mit 2.000 DM und 1.4.2001 bis 31.12.2002 mit 1.500 DM beziffert, nicht, daß der Begriff des Aufbauzuschusses, so wie er ihn im Ausgangsvertrag vom 8./.9.4.1999 als Zusatzvereinbarung fixiert ist, verändert worden wäre. Voraussetzung für die Zahlung ist danach eine Mindestproduktion von 1.800 NWE im Jahr, und die Zuschußleistung kann auch ohne Kündigung des Vertretervertrages jederzeit teilweise oder vollständig eingestellt werden, wenn die Vermittlungsleistung des Vertreters nicht zufriedenstellend ist. Als nicht zufriedenstellende Leistung wird in der Regel eine Produktion von weniger als durchschnittlich 150 NWE monatlich angesehen. Die Höhe des Zuschusses wird in jener Vereinbarung im ersten Jahr mit 2.000 DM, im zweiten Jahr mit 1.500 DM und im dritten Jahr mit 1.000 DM angegeben.

Zwar ist dem Beklagten zuzugeben, daß in dem Schreiben vom 2.5.2000, in welchem ihm der monatliche Aufbauzuschuß für Generalvertreter - wie schon im Ausgangsvertrag - mit 2.000 DM ab Mai 2000 und mit 1.500 DM ab April 2001 zugesagt wird, alle einschränkenden Bestimmungen nicht genannt sind. Hieraus ergibt sich aber nicht, daß der Aufbauzuschuß zu einer generellen Zusatzleistung des Versicherungsunternehmens umgestaltet worden ist. Vielmehr wird der Begriff des Aufbauzuschusses, so wie er in das Vertragsverhältnis der Parteien eingeführt ist, als bekannt vorausgesetzt. Daß die Klägerin mit jenem Schreiben eine Änderung der Auszahlungs- bzw. Kürzungsvoraussetzungen habe begründen wollen, kann diesem Schreiben nicht entnommen werden.

Dem Beklagten steht schließlich auch kein Anspruch auf die vertraglich vorgesehene Ausgleichszahlung für die Dauer der Kündigungsfrist zu.

Nach § 8 Nr. 4 Satz 2 des Agenturvertrages erhält der Vertreter nach Kündigung des Vertretervertrages die ihm zustehenden Betreuungsprovisionen sowie eine monatliche Ausgleichszahlung. Nach Satz 4 dieser Klausel errechnet sich die Ausgleichszahlung nach dem monatlichen Durchschnitt der in den letzten 12 Monaten vor der Freistellung verdienten Abschlußprovision.

Hieraus ist zu entnehmen, daß die Ausgleichszahlung an die Freistellung des Versicherungsvertreters geknüpft ist. Nach § 8 Nr. 4 Satz 1 kann die Klägerin den Vertreter nach Kündigung des Vertretervertrages von jeder weiteren Tätigkeit entbinden. Die Ausgleichszahlung schließt an diese Freistellungsvariante an.

Der Beklagte erkennt zutreffend, daß die Frage der Ausgleichszahlung damit letztlich von der Ermessensentscheidung der Klägerin abhängt, den Versicherungsvertreter nach Kündigung von seiner Tätigkeit zu entbinden oder ihn diese Tätigkeit bis zur Kündigungswirksamkeit weiter ausüben zu lassen. Indes wird hierdurch diese Regelung nicht zu Ungunsten des Versicherungsvertreters unbillig. Sie verstößt nicht gegen Treu und Glauben. Es stellt vielmehr eine Regelung der Billigkeit dar, dem Versicherungsvertreter, wenn er für die Dauer des Fortbestehens des Vertreterverhältnisses wegen der Freistellung keine Möglichkeit mehr hat, neue Provisionen zu verdienen, ein Einkommen in durchschnittlicher Höhe des zuletzt verdienten Einkommens weiterhin zur Verfügung zu stellen. Es ist durchaus nachvollziehbar, daß diese Regelung andernfalls, wenn dem Versicherungsvertreter nach Kündigung weiterhin die Möglichkeit belassen wird, Provisionen zu verdienen, ein Anspruch auf Ausgleichszahlung nicht eingeräumt wird.

Als nach alledem mit seinem Rechtsmittel unterliegende Partei hat der Beklagte die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens gem. § 97 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Nr. 1956 des Kostenverzeichnisses in Anlage 1 zu § 11 Abs. 1 GKG zu tragen. Nach § 127 Abs. 4 ZPO sind außergerichtliche Kosten der Parteien des Beschwerdeverfahrens über die Prozeßkostenhilfe nicht erstattungsfähig.

Ende der Entscheidung