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2. Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts bei gleichartigen Forderungen ist als Aufrechnungserklärung umzudeuten.

3. Die Frist nach § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B endet nicht 12 Tage nach Einreichung der Rechnung des Nachunternehmers sondern 12 Tage nach Prüfung der vom Nachunternehmer eingereichten Schlussrechnung.

16 U 79/02

Verkündet am 28.07.2003

In dem Rechtsstreit

hat der 16. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch Richter am Oberlandesgericht... als Einzelrichter aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 30. Juni 2003

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22. März 2002 (2/4 O 304/99) wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung des b...n L... wird das vorgenannte Urteil abgeändert.

Das b... L... wird verurteilt, an den Kläger 19.253,38 € nebst Zinsen von 1 % über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank vom 17. Dezember 1998 bis 31. Dezember 1998 und 1 % über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank (SLF-Satz) seit dem 1. Januar 1999 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des b...n L... wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 4/5 und das b... L... 1/5.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Gemäß § 543 Abs. 1 ZPO a.F. i.V.m. § 26 Nr. 5 EGZPO wird von der Darstellung des Tatbestandes abgesehen, da das Gericht den erstinstanzlichen Feststellungen folgt.

Mit Urteil vom 22. März 2002, das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28. November 2001 ergangen ist, hat das Landgericht das b... L... verurteilt, an den Kläger 47.408,65 € nebst 1 % Zinsen über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank vom 17. Dezember 1998 bis 31. Dezember 1998 und 1 % Zinsen über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank (SLF-Satz) seit dem 1. Januar 1999 zu zahlen. Die weitergehende Klage hat das Landgericht abgewiesen.

Das Landgericht hat den Kläger als aktivlegitimiert angesehen, da es die Abtretungen für wirksam hielt. Die in den Vertragsbedingungen enthaltenen Abtretungsbeschränkungen hat es für unwirksam gehalten. Die Rechnung der Firma Z. GmbH in Höhe von 207.073,80 DM hat das Landgericht unter Berücksichtigung verschiedener Abzüge und Zahlungen der Beklagten sowie zusätzliche Forderungen der Firma Z. GmbH in Höhe von 192.723,06 DM für berechtigt gehalten. Dem b...n L... hat das Landgericht einen Vorschussanspruch auf die durch die Beauftragung eines Dritten voraussichtlich entstehenden Mehrkosten von 100.000,00 DM zugesprochen. Weitere Gegenansprüche des b...n L... hat das Landgericht nicht anerkannt. Wegen der Begründung der Entscheidung des Landgerichts im einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils (Bl. 433 bis 440 d.A.) Bezug genommen.

Gegen das Urteil vom 22. März 2002 haben beide Parteien form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese rechtzeitig begründet.

Der Kläger wendet sich gegen die Zuerkennung des Gegenanspruchs des b...n L... von 100.000,00 DM. Er meint, es fehle bereits an einer Aufrechnungserklärung des b...n L..., da dieses ausdrücklich erklärt habe, ein Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen. Auch habe das b... L... nicht die Absicht gehabt, die Leistung der Firma Z. in angemessener Zeit fertig zu stellen, was Voraussetzung für einen Vorschussanspruch sei. Außerdem sei das Bauvorhaben schon lange abrechnungsreif gewesen, so dass das B... L... ihren angeblichen Gegenanspruch in erster Instanz hätte beziffern können.

Das vom b...n L... vorgelegte Angebot eines Ersatzunternehmers sei nicht zu berücksichtigen, da es auf einer fehlerhaften Ausschreibung beruhe. Es sei auch nicht erkennbar, warum das Landgericht einen Zuschlag von 40 % auf die geschätzten Mehrkosten vorgenommen habe.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22. März 2002 - 2/4 O 304/99 - abzuändern und das b... L... zu verurteilen, an den Kläger weitere 51.129,19 € nebst 1 % Zinsen über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank vom 17. Dezember 1998 bis 31. Dezember 1998 und 1 % über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäische n Zentralbank seit dem 1. Januar 1999 zu zahlen.

Das b... L... beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Darüber hinaus beantragt das b... L...,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des b...n L... zurückzuweisen.

Das b... L... rügt die Aktivlegitimation des Klägers und macht Gegenansprüche von 155.066,93 DM geltend, nachdem es nunmehr die Mehrkosten durch die Prüfung der Schlussrechnung der Firma H. konkret beziffern kann.

Der Kläger rügt das neue Vorbringen des b...n L... in der Berufungsinstanz als verspätet.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des b...n L... ist zulässig und zum Teil begründet. Allerdings rügt das L... zu Unrecht die Aktivlegitimation des Klägers. Dieser ist durch Abtretung wirksam Forderungsinhaber geworden. Die Firma Z. GmbH, der eine eventuelle Werklohnforderung gegen das b... L... zustehen konnte, hatte bereits 1994 alle gegenwärtigen und künftigen Ansprüche an die S... K. abgetreten. Hierunter fiel auch der 1998 entstandene Anspruch auf Vergütung ihrer Arbeiten an der J... K..

Diese Abtretung verstieß nicht gegen § 138 Abs. 1 BGB. In der Regel verstoß eine Globalzession nicht gegen die guten Sitten (OLG Stuttgart NJW 1964, 666). Dass die Sicherungsabtretung zur Täuschung anderer Gläubiger vereinbart wurde (BGH DB 77, 949) oder eine Übersicherung der S... vorlag (BGH WM 66, 15) oder eine sonstige Knebelung der Z. GmbH gegeben war, ist vom b...n L... nicht vorgetragen worden.

Auch an der Bestimmtheit der Abtretung mangelt es nicht, da alle Forderungen abgetreten wurden.

Die Abtretung geht auch nicht deshalb ins Leere, weil die Firma Z. und das b... L... eine Beschränkung der Abtretung vereinbart haben. Nach Nr. 32.2 der EVM (B), ZVB/E wirkt eine Abtretung gegenüber der Beklagten nur, wenn bestimmte Auflagen erfüllt sind. Außerdem ist nach diesen Vertragsbestimmungen eine Weiterabtretung verboten. In diesen Regelungen liegt kein zwar kein Aufrechnungsausschluss aber eine Aufrechnungsbeschränkung. Auf solche Aufrechnungsbeschränkungen ist § 399 Fall 2 BGB ebenfalls anwendbar (Soergel-Siebert § 399 Rdz. 6, RGZ 136, 395, 399; BGHZ 27, 306, 307; BGHZ 112, 387, 389). Dies gilt insbesondere für Klauseln, die eine Anzeigepflicht zum Inhalt haben. (BGHZ 112, 387, 389).

Gemäß § 354 a HGB sind solche Abtretungsverbote bzw. Abtretungsbeschränkungen zwischen Kaufleuten bzw. Körperschaften des öffentlichen Rechts unwirksam. Gleiches gilt für das Verbot der Weiterabtretung.

Da somit die Abtretungsbeschränkungen unwirksam sind, ist sowohl die Abtretung der Forderung an die S... K. als auch die Weiterabtretung an den Kläger nicht zu beanstanden.

Aber selbst wenn man eine wirksame Abtretungsbeschränkung annehmen wollte, läge hier eine Genehmigung vor, denn die Beklagte hat 23.100,00 DM an den Kläger gezahlt und damit eine etwaige relative Unwirksamkeit der Abtretung genehmigt. Eine Genehmigung einer trotz Verbots erfolgten Abtretung ist ohne weiteres möglich (Ingenstau/Korbion VOB 14. Aufl., § 2 Rdz. 86, OLG Celle NJW 1968,652).

Dem b...n L... steht, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, auch ein Gegenanspruch gegen die Firma Z. GmbH zu, mit dem es gemäß § 406 BGB gegenüber dem Kläger als Zessionar aufrechnen kann, denn das b... L... hatte bei Entstehen der Gegenforderung im Zeitpunkt der Kündigung keine Kenntnis von der Abtretung. Auch ist der Gegenanspruch des b...n L... auf Zahlung eines Vorschusses auf die voraussichtlichen Mehrkosten für die Fertigstellung des Bauvorhabens vor Anzeige der Forderungsabtretung im April 2000 fällig geworden.

Der Gegenanspruch des b...n L... ergibt sich aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, war die Kündigung des b...n L... nach § 8 Nr. 3 VOB/B begründet, so dass mit der Kündigung der Gegenanspruch des b...n L... entstanden ist.

Der Gegenanspruch des b...n L... war zunächst gerichtet auf einen Vorschuss. Nach herrschender Meinung ist im Rahmen des Mehrkostenerstattungsanspruchs der Auftraggeber berechtigt, vom gekündigten Auftragnehmer einen Vorschuss auf die voraussichtlichen Mehrkosten zu verlangen (Ingenstau/Korbion VOB 14. Aufl., § 8 Nr. 3 Rdz. 106 m.w.N.), wenn erden ernsthaften Willen hat, die Leistung fertig zu stellen, was auch noch nach einer Veräußerung erfolgen kann. Eine solche Absicht hat das b... L.... Es hat auch tatsächlich die Fertigstellungsarbeiten in Auftrag gegeben. Dass das b... L... in erster Instanz noch keine Abrechnung der Mehrkosten vorgenommen hat, führt nicht zur Beseitigung des Vorschussanspruchs.

Nach § 8 Nr. 3 Abs. 4 hat die Beklagte zwar 12 Tage nach Abrechnung mit dem Dritten eine Aufstellung über die entstandenen Mehrkosten zuzusenden. Ein etwaiger Verstoß gegen diese Bestimmung führt aber nicht zum Anspruchsverlust, sondern stellt allenfalls eine positive Vertragsverletzung dar, die zum Schadensersatz führt. Dass ihm durch die eventuell verspätete Abrechnung ein Schaden entstanden ist, behauptet der Kläger nicht.

Auch lag entgegen der Auffassung des Klägers eine Aufrechnungserklärung des b...n L... vor. Zwar wurde immer wieder ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht, das bei gleichartigen Leistungen grundsätzlich nicht möglich ist. Deshalb wird regelmäßig bei gleichartigen Geldforderungen die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts als Aufrechnung umgedeutet (allgemeine Ansicht vgl. Palandt-Heinrichs 61. Aufl., § 273 Rdz. 6 und 14, Erman-Sirp BGB 8. Aufl., § 283 Rdz. 6, RGZ 83, 138, 140; BGH NJW 1974, 367).

Der Anspruch auf einen Vorschuss, über den abzurechnen ist, hat sich nunmehr in einen Anspruch auf Zahlung der tatsächlich entstandenen Mehrkosten verwandelt. Dieser Anspruch besteht in Höhe von 155.066,93 DM und ergibt sich aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B.

Dass dem b...n L... Mehrkosten in dieser Höhe entstanden sind, ist nicht streitig.

Das b... L... hat mit Schriftsatz vom 3. Juli 2002 detailliert unter Vorlage der Rechnung der Firma H., der Rechnungsprüfung und einer Gegenüberstellung der Forderungen der Firma Z. und der Firma H. die Mehrkosten dargelegt. Dieses Vorbringen des b...n L... ist vom Kläger nicht substantiiert angegriffen worden.

Dieses erstmals in der Berufungsinstanz gebrachte Vorbringen ist nicht gemäß § 531 Abs. 1 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen, da das Unterlassen der Geltendmachung in erster Instanz nicht auf Nachlässigkeit beruhte. Die von dem b...n L... in der Berufungsinstanz vorgelegte Abrechnung der Mehrkosten konnte in der ersten Instanz nicht vorgelegt werden. Eine Abrechnung der Mehrkosten kann frühestens beginnen nach Eingang der Rechnung des Drittunternehmers. Die Firma H. hat ihre Schlussrechnung am 24. Oktober 2001 versandt. Sie traf am 25. Januar 2001 bei dem b...n L... ein.

Zwar hat der Auftraggeber nach § Nr. 3 Abs. 4 VOB/B dem Auftragnehmer eine Aufstellung über die entstandenen Mehrkosten binnen 12 Werktagen nach Abrechnung mit dem Dritten zuzusenden.

Dies bedeutet nicht, dass die Abrechnung mit dem Vorunternehmer 12 Werktage nach Einreichung der Rechnung des Nachunternehmers vorzunehmen ist, sondern 12 Werktage nach Prüfung der vom Nachunternehmer eingereichten Schlussrechnung.

Diese Prüfung der Schlussrechnung der Firma H. war - wie der Kläger selbst vorträgt - am 29. November 2001 abgeschlossen und beim b...n L... eingegangen. Die letzte mündliche Verhandlung vor dem Landgericht fand aber schon am 28. November 2001 statt, so dass das b... L... die Abrechnung der Mehrkosten nicht mehr vorlegen konnte.

Entgegen der Auffassung des Klägers war der Gegenanspruch des b...n L... nicht nach § 254 Abs. 2 BGB zu kürzen. Soweit der Kläger behauptet, er habe schon im Mai 1998 zwei Firmen benannt, die ohne Mehrkosten die Arbeiten fortgeführt hätten, kann er damit nicht durchdringen, denn zum einen haben die vom Kläger benannten Firmen diese Erklärung nicht gegenüber dem b...n L... abgegeben und zum anderen hat das b... L... die Arbeiten ausschreiben lassen. An dieser Ausschreibung haben sich auch die beiden vom Kläger benannten Firmen beteiligt. Diese hatten aber gerade nicht das geringste Preisangebot abgegeben, so dass davon auszugehen war, dass die beiden Firmen nur bereit waren, zu den von ihnen angebotenen Gesamtpreisen die Fertigstellungsarbeiten auszuführen.

Ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht liegt auch nicht darin, dass das b... L... die Leistungen des Drittunternehmers fehlerhaft ausgeschrieben hat. Zwar hat der Auftraggeber im zumutbaren Rahmen eine Auswahlpflicht bei der Beauftragung eines Dritten. Allerdings ist insoweit kein strenger Maßstab anzulegen (Ingenstau/Korbion VOB 14. Aufl., § 8 Rdz. 109). In der Regel müssen nämlich die Fertigstellungsarbeiten zügig weitergeführt werden, so dass kaum Zeit bleibt, eine Ausschreibung vorzunehmen oder die frühere Ausschreibung auf die Fertigstellungsarbeiten umzustellen.

Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn das b... L... das für die Firma Z. GmbH verwendete Leistungsverzeichnis im wesentlichen unverändert für die Ausschreibung der Fertigstellungsarbeiten verwendet. Es konnte davon ausgehen, dass die Bieter vor Abgabe der Angebote sich die Baustelle ansehen, erkennen, welche Arbeiten noch auszuführen sind, und dies bei ihren Geboten berücksichtigen. Dass nur einzelne Bieter eine Baustellenbesichtigung vornehmen und ihre Angebote so kalkulieren, dass höhere Preise für die noch auszuführenden Restarbeiten und niedrigere Vergütungen für bereits von der Firma Z. GmbH erbrachte Leistungen verlangt werden, konnte das b... L... nicht ohne weiteres erkennen.

Im übrigen ist der Kläger für die Verletzung der Schadensminderungspflicht darlegungs- und beweisbelastet (BGH DB 1975, 1407 m.w.N.). Aus dem Vorbringen des Klägers lässt sich aber nicht entnehmen, welche Kosten entstanden wären, wenn das b... L... in anderer Weise ausgeschrieben hätte.

Die vom Landgericht ausgeurteilte Urteilssumme von 47.408,65€ ist deshalb nicht zu beanstanden. Sie ist lediglich aufgrund berücksichtigungsfähigen neuen Vorbringens in zweiter Instanz um insgesamt 55.066,93 DM (= 28.155,27 €) zu reduzieren, so dass noch eine Zahlungsschuld des b...n L... von 19.253,38 € verbleibt.

Der Zinsanspruch ist zwischen den Parteien nicht im Streit.

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Berufung des Klägers erfolglos bleiben musste.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Das Gericht sah keinen Anlass, die Revision zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung