Judicialis Rechtsprechung

2. Zu den Indizien, die den Schluss auf das Vorliegen einer gemeinsamen Spesenschinderei (sog. churning) durch Anlageberater und Brokerbank ermöglichen.

16 U 81/97

Verkündet am 03.04.2003

In dem Rechtsstreit

hat der 16. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch Richter am Oberlandesgericht ... als Vorsitzenden sowie Richter am Oberlandesgericht ... und ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27. Februar 2003

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten zu 2) und die Anschlussberufung des Klägers zu 1) wird das Schlussurteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10. März 1997 (2/21 O 343/87) abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger zu 1) 96.296,71 € (= 188.340,00 DM) nebst Zinsen in Höhe von

5,75 % Zinsen vom 1. Januar 1988 bis 30. März 1988

7,50 % Zinsen vom 1. April 1988 bis 6. Juli 1988,

8,00 % Zinsen vom 7. Juli 1988 bis 4. September 1988,

8,50 % Zinsen vom 5. September 1988 bis 30. September 1988,

7,25 % Zinsen vom 1. Oktober 1988 bis 27. Oktober 1988,

6,75 % Zinsen vom 28. Oktober 1988 bis 30. Oktober 1989,

8,75 % Zinsen vom 1. November 1989 bis 30. Oktober 1990,

10,25 % Zinsen vom 1. November 1990 bis 11. November 1990,

10,75 % Zinsen vom 12. November 1990 bis 5. Februar 1991,

10,00 % Zinsen vom 6. Februar 1991 bis 28. Februar 1993,

9,50 % Zinsen vom 1. März 1993 bis 30. Juni 1993,

8,00 % Zinsen vom 1. Juli 1993 bis 27. Januar 1994 sowie

6,60 % Zinsen seit dem 28. Januar 1994

zu zahlen, wobei in Höhe von 48.061,44 € nebst 4 % Zinsen seit 20. August 1987 die Verurteilung als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 1) erfolgt.

2. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger zu 2) 31.700,10 € (= 62.000,00 DM) nebst 4 % Zinsen seit 29. Dezember 1987 zu zahlen, wobei die Verurteilung in Höhe eines Betrages von 15.850,05 € als Gesamtschuldnerin erfolgt neben der Beklagten zu 1).

3. Im übrigen werden die Klagen abgewiesen und die Berufung der Beklagten zu 2) sowie die Anschlussberufung des Klägers zu 1) zurückgewiesen.

4. Von den bis zum 5. April 1990 entstandenen Gerichtskosten haben der Kläger zu 1) 18,8 %, der Kläger zu 2) 6,2 %, die Beklagten als Gesamtschuldner 25 % und die Beklagten zu 2) weitere 50 % zu tragen. Die nach diesem Zeitpunkt entstandenen Gerichtskosten hat die Beklagte zu 2) allein zu tragen.

Von den bis zum 5. April 1990 entstandenen außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 1) und 2) haben die Beklagten als Gesamtschuldner 25 % und die Beklagte zu 2) weitere 50 % zu tragen.

Im übrigen tragen die Kläger ihre bis zum 5. April 1990 entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst

Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) bleibt es bei dem Ausspruch in den Schlussurteilen des Senats vom 20.

Dezember 1990 und 10. Januar 1991. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) hat diese selbst zu tragen.

Die Beklagte zu 2) hat auch die nach dem 5. April 1990 entstandenen Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten zu 2) wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

6. Die Revision wird zugelassen.

7. Der Gesamtstreitwert wird auf 127.996,80 € festgesetzt. An diesem Streitwert ist der Kläger zu 1) mit 96.296,71 € und der Kläger zu 2) mit 31.700,10 € beteiligt.

Tatbestand:

Die Kläger sowie die Beklagte zu 2) (nachfolgend Beklagte genannt) streiten um einen Schadensersatzanspruch wegen Spesenschinderei (sogenanntes churning) im Zusammenhang mit Börsentermin- und Optionsgeschäften.

Wegen der der vorliegenden Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalte wird auf die Tatbestände der Senatsurteile vom 20. Dezember 1990 - 16 U 253/88 - (Bl. 640 - 644 d. A.) und vom 10. Januar 1991 - 16 U 267/88 - (Bl. 479 - 485 d. A.) Bezug genommen.

Hinsichtlich der Prozessgeschichte ist ergänzend folgendes auszuführen:

Das Landgericht hatte mit Urteil vom 18. Juli 1988 (21 O 343/87) die Klage des Klägers zu 1) abgewiesen. Nach Auffassung der Kammer war diese Klage gegen den Beklagten zu 1) unbegründet, gegen die Beklagte unzulässig. Mit Urteil vom 18. September 1988 (2/21 O 383/87) hat das Landgericht auch die Klage des Kläger zu 2) abgewiesen. Auch insoweit hielt die Kammer die Klage gegen die Beklagte zu 1) für unbegründet und im übrigen für unzulässig mangels eines Gerichtsstands der Beklagten in Deutschland.

Auf die Berufung des Klägers zu 1) hat der Senat die Beklagte zu 1) mit Teilurteil vom 5. April 1990 (16 U 253/88) verurteilt, an den Kläger zu 1) 94.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit 20. August 1987 zu zahlen und im übrigen die Klage gegen die Beklagte abgewiesen. Dieses Urteil ist rechtskräftig. Nach einer Beweisaufnahme über Vermögensgegenstände der Beklagten zu 2) in Deutschland hat der Senat mit Schlussurteil vom 20. Dezember 1990 (16 U 253/88) die Berufung des Klägers zu 1) zurückgewiesen, soweit das Landgericht die Klage gegen die Beklagte als unzulässig abgewiesen hat.

Auf die Berufung des Klägers zu 2) gegen das Urteil des Landgerichts vom 18. September 1988 hat der Senat mit Teilurteil vom 5. April 1990 (16 U 267/88) die Beklagte zu 1) verurteilt, an den Kläger zu 2) 31.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit 27. August 1987 zu zahlen und im übrigen die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage abgewiesen. Mit Schlussurteil vom 10. Januar 1991 wurde die Berufung des Klägers zu 2) gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19. September 1988 zurückgewiesen, soweit die Klage gegen die Beklagte als unzulässig abgewiesen wurde.

Der Kläger zu 1) hat gegen das Senatsurteil vom 20. Dezember 1990 und der Kläger zu 2) gegen das Senatsurteil vom 10. Januar 1991 Revision zum Bundesgerichtshof eingelegt.

Der BGH hat zunächst beide Verfahren verbunden. Mit Beschluss vom 25. Mai 1993 hat er dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft in Luxemburg u.a. die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob die Bejahung der internationalen Zuständigkeit des Wohnsitzstaates des Verbrauchers nach Art. 14 Abs. 1 - 2. Alternative - EuGVÜ voraussetzt, dass die andere Vertragspartei ihren Wohnsitz in einem Vertragsstaat hat bzw. so zu behandeln ist, wie wenn dies der Fall wäre. Der EuGH hat mit Urteil vom 15. September 1994 diese Frage bejaht. Der Bundesgerichtshof hat sodann mit Urteil vom 22. November 1994 (XI ZR 45/91) die beiden Schlussurteile des Senats vom 20. Dezember 1990 und 10. Januar 1991 sowie die zugrunde liegenden Urteile des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18. Juli 1988 und 19. September 1988 im Kostenpunkt - soweit er das Verhältnis zwischen den Klägern und der Beklagten zu 2) betrifft - und insoweit aufgehoben, als die Klagen gegen die Beklagte zu 2) auch hinsichtlich möglicher Ansprüche aus unerlaubter Handlung als unzulässig abgewiesen wurde. Er hat in diesem Umfang die Sache an das Landgericht Frankfurt am Main zurückverwiesen. Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung die Auffassung vertreten, dass das bisherige Vorbringen der Kläger zum Vorwurf des churning ausreichend sei. Der Kläger lege die Möglichkeit einer von beiden Beklagten gemeinsam begangenen Spesenreiterei zum Nachteil der Kläger so nahe, dass der Senat nicht davon habe ausgehen dürfen, eine unerlaubte Handlung liege nicht vor. Die Frage, ob die Beklagten tatsächlich Spesenreiterei begangen haben, werde durch Erhebung des Sachverständigenbeweises sowie des Zeugenbeweises zu klären sein.

Das Landgericht hat den Zeugenbeweis erhoben und den Klagen gegen die Beklagte stattgegeben. Wegen der Begründung des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des Schlussurteils des Landgerichts vom 10. März 1997 (Bl. 851 bis 855 d.A.) Bezug genommen.

Gegen dieses der Beklagten am 17. März 1997 zugestellte Urteil hat sie mit einem am 17. April 1997 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21. Juli 1997 mit einem am 7. Juli 1997 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Zur Begründung führt die Beklagte aus, das Landgericht habe gegen § 357 ZPO verstoßen. Dies mache die Beweisaufnahme unwirksam. Sie sei von dem Termin zur Beweisaufnahme des Zeugen im Ausland nicht verständigt worden, obwohl sie mitgeteilt habe, dass sie auf eine Terminsnachricht Wert lege. In der Sache habe sie keinen Einfluss auf Art und Umfang der getätigten Geschäfte gehabt. Lediglich die Beklagte zu 1) habe eine entsprechende Vollmacht besessen. Die Kläger hätten sämtliche Transaktionen unter sachkundiger Beratung von Börsenspezialisten getroffen. Die habe nur die "Orders" entgegengenommen. Ihre sämtlichen Versuche, die Kläger und ihre Vertreter zu bremsen, seien fehlgeschlagen. Der Kläger zu 1) habe selbst durch Unterschrift bestätigt, dass er die Risiken der von ihm geplanten Geschäfte kenne. Der Kläger zu 1) sei als hochspekulativer Typ bekannt gewesen, der die Geschäfte trotz erteilter Hinweise auf Gefahren unbedingt durchführte. Er habe oft im Büro der Beklagten zu 1) am Computer gesessen und dort selbst Anlageentscheidungen getroffen. Das Landgericht habe sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob diese Transaktionen außergewöhnlich häufig waren. Entgegen der Auffassung des Landgerichts seien die Provisionen auch nicht unstreitig. Im Teilurteil vom 5. April 1990 habe der Senat festgestellt, dass während der gesamten Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien das Konto des Klägers zu 2) mit 7.050,00 US-Dollar belastet worden sei. Sie - die Beklagte habe in jenem Verfahren die Kommissionen mit 8.920,00 Dollar angegeben. Die von ihr berechneten Provisionen seien üblich. Es liege auch keine verdeckte Provisionsvereinbarung vor, sondern die Provisionsvereinbarung sei den Klägern bekannt gewesen. Der Zeuge C. habe den Vorwurf der Kläger nicht bestätigt. Aus dieser Aussage gehe nicht hervor, welcher Mitarbeiter Schädigungsabsicht gehabt habe und dass irgend jemand gerade die Kläger habe schädigen wollen. Der Zeuge habe lediglich die Auffassung geäußert, dass gegen ausländische Rechtsnormen verstoßen worden sei. Welche Normen dies seien, werde nicht einmal ansatzweise dargelegt. Die Aussage des Zeugen könne sich nicht auf die Kläger beziehen, da der Zeuge von 1980 bis 1985 bei der Firma D. W. R. GmbH beschäftigt war, die Kläger aber erst Ende 1986 mit ihr - der Beklagten - in Kontakt getreten seien.

Die Beklagte beantragt,

das Schlussurteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10. März 1997 (Az.: 2/21 O 343/87) abzuändern und die Klage gegen die Beklagte abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Außerdem hat der Kläger zu 1) mit Schriftsatz vom 11. November 1998 Anschlussberufung eingelegt, um den Klageantrag bezüglich der Zinsen zu erweitern.

Er beantragt,

unter Abänderung des Schlussurteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10. März 1997 (2/21 O 343/87) die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an den Kläger zu 1) als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 1) 188.340,- DM nebst

5,75 % Zinsen vom 1. Januar 1988 bis 30. März 1988

7,50 % Zinsen vom 1. April 1988 bis 6. Juli 1988,

8,00 % Zinsen vom 7. Juli 1988 bis 4. September 1988,

8,50 % Zinsen vom 5. September 1988 bis 30. September 1988,

7,25 % Zinsen vom 1. Oktober 1988 bis 27. Oktober 1988,

6,75 % Zinsen vom 28. Oktober 1988 bis 30. Oktober 1989,

8,75 % Zinsen vom 1. November 1989 bis 30. Oktober 1990,

10,25 % Zinsen vom 1. November 1990 bis 11. November 1990,

10,75 % Zinsen vom 12. November 1990 bis 5. Februar 1991,

10,00 % Zinsen vom 6. Februar 1991 bis 28. Februar 1993,

9,50 % Zinsen vom 1. März 1993 bis 30. Juni 1993,

8,00 % Zinsen vom 1. Juli 1993 bis 27. Januar 1994 sowie

6,60 % Zinsen seit dem 28. Januar 1994

zu zahlen.

Die Kläger meinen, es sei kein Verstoß gegen die §§ 357, 363 ZPO gegeben, da zum einen die Verwertung des Beweisergebnisses im Ermessen des Gerichts gestanden habe. Zum anderen habe die Beklagte nicht die Möglichkeit genutzt, im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens die Fragen darzulegen, die sie stellen wollte. Außerdem könne die Beklagte gemäß § 295 ZPO den Verfahrensmangel nicht rügen. Die Beklagte habe in der Sache überhöhte Provisionen von 100,00 Dollar vereinbart, wovon 40,00 Dollar an die frühere Beklagte zu 1) zurückgeflossen seien. Beide Beklagte seien deshalb an einer möglichst hohen Zahl von Geschäften der Kläger interessiert gewesen. Auch die übrigen Indizien, die für ein churning sprechen, würden vorliegen (häufiger Kontenumschlag, Missverhältnis zwischen Kosten und Anlagevermögen, kurzfristige Geschäfte, overtrading, Umsatzvorgaben an Mitarbeiter). Es sei auch nicht richtig, dass die Beteiligten abgesprochen hätten, dass Beratungspflichten die Beklagte nicht treffen sollten. Die Beklagte hätte die wirtschaftliche Sinnlosigkeit der durchgeführten Geschäfte erkennen und die Kläger auf das treuwidrige Handeln der früheren Beklagten zu 1) hinweisen müssen. Der Zeuge C. habe die Wahrheit gesagt. Das Verhalten gegenüber den Klägern belege die Richtigkeit der Aussage.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 10. Dezember 1998, wegen dessen Inhalt auf Bl. 1028 d.A. Bezug genommen wird durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen M. H.. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf das Gutachten dieses Sachverständigen vom 1. November 1999 (Bl. 1089 bis 1116 d.A.) und sein Ergänzungsgutachten vom 17. Februar 2001 (im Aktendeckel) Bezug genommen. Dieser Gutachter hat sein Gutachten mündlich erläutert. Insoweit wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 20. August 2001 (Bl. 1378 bis 1383 d.A.) Bezug genommen.

Außerdem hat der Senat ein weiteres Gutachten des Sachverständigen Ch. Ö. eingeholt. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Gutachtens vom 10. Juli 2002 (im Aktendeckel) Bezug genommen. Dieser Sachverständige hat sein schriftliches Gutachten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 27. Februar 2003 ergänzt und erläutert. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 27. Februar 2003 (Bl. 1494 bis 1496 d.A.) Bezug genommen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes nimmt der Senat auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig, aber unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger zu 1) insgesamt 188.340,00 DM zu zahlen.

Die Klage ist zulässig. Wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 22. November 1994 für den vorliegenden Fall ausdrücklich entschieden hat, ist die Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt am Main nach § 32 ZPO gegeben, da das Vorbringen der Kläger zur Spesenschinderei schlüssig sei und ein churning nahe liege. Von der Beklagten werden dagegen auch keine Einwände mehr erhoben.

Auch liegt kein Verfahrensfehler im erstinstanzlichen Verfahren vor, der zur Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und zur Zurückverweisung führen würde. Die Beklagte rügt insoweit, dass sie von dem Beweisaufnahmetermin zur Vernehmung des Zeugen C. in Großbritannien nicht informiert worden sei. Das Landgericht hat mit Verfügung vom 11. Oktober 1995 den Parteien mitgeteilt, dass ein Verzicht auf Nachricht vom Termin zur Vernehmung des Zeugen C. unterstellt wird, wenn nicht binnen 10 Tagen eine widersprechende Nachricht zu den Akten gelangt ist. Mit Schreiben vom 27. Oktober 1995 hat die Beklagte mitgeteilt, dass sie großen Wert auf Terminsnachricht lege. Sie hat aber keine Terminsnachricht erhalten.

Zwar sind von dem Beweistermin im Ausland die Parteien zu verständigen (§ 357 ZPO, Art. 11 Abs. 2 des Haager Zivilprozessübereinkommens vom 1. März 1954 (BGBl 11985 II S. 577), Art. 7 des Haager Beweisübereinkommens vom 18. März 1970 BGBl 1977 I S. 1472). Ist die Verständigung unterblieben, steht es im Ermessen des Gerichts, ob es das Beweisergebnis verwendet (BGHZ 33, 63; Zöller- Geimer ZPO 23. Aufl. § 363 Rdz. 9), soweit die Belange der nicht verständigten Partei nicht beeinträchtigt sind.

Der Senat konnte dahingestellt bleiben lassen, ob die Belange der Beklagten durch die unterlassene Terminsnachricht beeinträchtigt wurde. Dies erscheint fraglich, denn die Beklagte hat die Fragen nicht im Einzelnen benannt, die sie dem Zeugen C. gestellt hätte.

Dieser Verfahrensfehler kann aber nach § 295 Abs. 1 ZPO nicht mehr geltend gemacht werden, weil die Beklagte zu 2) im nachfolgenden Verhandlungstermin den Mangel nicht gerügt hat. Bei der Unterlassung der Benachrichtigung und damit der Verletzung des Grundsatzes der Parteiöffentlichkeit nach § 357 Abs. 1 ZPO und des Fragerechts nach § 397 handelt es sich um einen verzichtbaren Verfahrensmangel im Sinne von § 295 Abs. 1 ZPO (Zöller/Greger ZPO § 357 Rdz. 2, BGHZ ZZP 67 (1954), 295/297).

Der Kläger zu 1) kann von der Beklagten Zahlung von 188.340,00 DM aus § 826 BGB verlangen. Der vom Kläger zu 1) erhobene Vorwurf des churning, also der Kontenplünderung oder Spesenreiterei erweist sich als berechtigt.

Unter "churning" versteht man den durch das Interesse des Kunden nicht gerechtfertigten häufigen Umschlag eines Anlagekontos, durch den der Broker oder der Vermittler oder beide sich zu Lasten der Gewinnchancen des Kunden Provisionseinnahmen verschaffen (BGH - 25.11.1994 - NJW 1995, 1225 [1226]).

Diese Kontenplünderung hätte die Beklagte allein nicht begehen können, da sie nach der vertraglichen Konstellation lediglich kontoführendes Institut ist und deshalb unmittelbar keinen Einfluss auf die Häufigkeit der Transaktionen hatte. Eine Haftung der Beklagten ist aber gegeben, weil sie in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit der früheren Beklagten zu 1) gehandelt hat und deshalb beide als Mittäter der unerlaubten Handlung anzusehen sind und insoweit als Gesamtschuldner gemäß § 830 BGB haften.

Wesentlicher Gesichtspunkt für ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der Beklagten mit der früheren Beklagten zu 1) ist das Vorliegen einer sogenannten Kick-Back-Vereinbarung, wonach dem Anleger vom Broker in Rechnung gestellte Provisionen teilweise an den Vermittler zurückfließen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass von der vereinbarten Provision von 100 US-Dollar 40,00 Dollar an die frühere Beklagte zu 1) zurückfließen sollten. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist nicht erforderlich, dass diese Kick-Back-Vereinbarung oder Provisionsteilung verdeckt ist. Entscheidend ist, dass durch eine solche Vereinbarung die Gefahr besteht, dass die frühere Beklagte zu 1) als Vermittlungsunternehmen im eigenen Interesse möglichst häufig Positionen wechselt, um immer wieder neu an den Kommissionen zu verdienen. Diese Gefahr besteht auch, wenn diese Vereinbarung zwischen Vermittler und Broker offengelegt wird. Im Übrigen hat die Beklagte dem Kläger zu 1) diese Vereinbarung niemals vorgelegt. Der Kläger zu 1) hat in seiner Einverständniserklärung vom 1. Oktober 1986 lediglich erklärt, dass die Kommissionsrückvergütungen aus seinem Konto an die frühere Beklagte zu 1) gezahlt werden. Welche Höhe diese haben, ergibt sich aus dieser Vereinbarung nicht.

Mit dem Abschluss einer Kick-Back-Vereinbarung hat die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass sie das betrügerische Verhalten der früheren Beklagten zu 1) duldet und unterstützt. Durch das gemeinsame Gebühreninteresse waren beide Beklagte miteinander verbunden. Auf den insoweit möglichen Interessenkonflikt wurde der Kläger zu 1) ebenso wenig hingewiesen, wie der Kläger zu 2). Auch hat die Beklagte nicht dargelegt, dass sie die Seriosität der früheren Beklagten zu 1) überprüft und deren Anlageverhalten beobachtet hat.

Neben der Kick-Back-Vereinbarung als Indiz für ein Zusammenwirken beider Beklagter und für churning liegen auch zahlreiche weitere Umstände vor, die den Schluss auf eine Spesenschinderei zulassen.

Üblicherweise fällt churning mit anderen Pflichtverstößen zusammen. Die mangelhafte Aufklärung des Kunden fällt hierunter (Rössner/Arendts WM 1996, 1518).

Der Senat hat bereits in seinem Teilurteil vom 5. April 1990 darauf hingewiesen, dass die frühere Beklagte zu 1) ihre Aufklärungspflicht gegenüber dem Kläger zu 1) verletzt hat.

Weiteres Indiz sind die Umsatzvorgaben, die die Beklagte ihren Mitarbeitern gemacht haben soll. Insoweit hat der Kläger zu 1) vorgetragen, die Beklagte habe ihren Mitarbeitern vorgegeben, sie sollten möglichst viele Provisionen verdienen, gleich auf welche Weise. Er hat sich insoweit auf das Zeugnis C. bezogen. Dieser Zeuge hat den Vortrag des Klägers zu 1) bestätigt. Diese Aussage ist auch glaubhaft. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen. Dieses Indiz ist allerdings nach Auffassung des Senats nicht sonderlich stark zu gewichten, denn dieser Zeuge war nicht Angestellter der Beklagten, sondern der D. W. R. GmbH, die die Werbung für die Beklagte in Deutschland betreibt. Außerdem waren die Kläger nicht über die D. W. R. GmbH an die Beklagte gelangt. Darüber hinaus war der Zeuge nur von 1980 bis 1985 bei der D. W. R. GmbH beschäftigt. Die hiervon streitgegenständlichen Geschäfte begannen aber erst Ende 1986.

Auch die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat weitere Umstände belegt, die auf eine gemeinsame Spesenreiterei durch die Beklagten schließen lassen.

Hierbei hat der Senat allerdings das Gutachten des Sachverständigen H. nicht als überzeugende Beurteilungsgrundlage angesehen.

Gegen die Neutralität dieses Sachverständigen spricht nicht nur der Umstand, dass er in einem anderen vor dem Senat verhandelten Verfahren wegen Besorgnis der Befangenheit erfolgreich abgelehnt wurde, weil er verschwiegen hatte, dass er bei der in jenem Verfahren verklagten Broker-Firma in Diensten gestanden hatte. Auch ist er nach unbestrittenem Klägervortrag in der Vergangenheit mit Gefälligkeitsgutachten in Erscheinung getreten. Er wurde von den Firmen E... Inc. mit Sitz in Mo. sowie der Firma C... ebenfalls mit Sitz in Mo., welche sich beide mit Börsentermingeschäften befassen, zu Werbezwecken eingesetzt. Diese Firmen warben mit der Person des Sachverständigen H. für ihre Produkte und zahlten ihm Kommissionen. Die Verantwortlichen dieser Firmen wurden zu mehrjährigen Freiheitsstrafen verurteilt.

Auch inhaltlich war seine Begutachtung nicht überzeugend. Schon der Umstand, dass der Sachverständige die Spread-Geschäfte auf den Standard & Poor 500 Index und den Value Line Index als Arbitrage-Geschäfte bezeichnet, zeigt, dass er die Bedeutung von Arbitrage-Geschäften nicht erkannt hat, die das Ausnutzen von unterschiedlichen Kursen für dasselbe Wertpapier an zwei verschiedenen Börsen zum Inhalt hat. Im vorliegenden Fall wurden aber nicht gleichzeitig verschiedene Wertpapiere an verschiedenen Börsen erworben, sondern zeitversetzt verschiedene Terminkontakte auf verschiedene Aktienindizes.

Auch hat der Kläger zu 1) in seiner Stellungnahme zum Gutachten H. im Einzelnen dargelegt, dass der Sachverständige von falschen Kommissionen ausging, so dass auch seine Schlussfolgerungen nicht überzeugend erscheinen. Der Sachverständige H. hat selbst nicht einmal eine detaillierte Aufstellung der Geschäfte vorgenommen, so dass nicht klar ist, wie er überhaupt seine Schlussfolgerungen gezogen hat. Der öffentlich bestellte und vereidigte Privatgutachter St. hat demgegenüber detailliert die Kontobewegungen aufgelistet und dargelegt, dass keine sinnvolle Handelsstrategie in den Geschäften zu erkennen ist und dass der Sachverständige H. die churning-Indizien nicht ausreichend beachtet und fehlerhafte Berechnungen vorgenommen hat. In seinem Ergänzungsgutachten, in welchem er zu den Ausführungen des Privatgutachters Stellung nehmen sollte und das er auch erst nach Fristsetzung durch das Gericht vorgelegt hat, konnte der Sachverständige H. die zahlreichen detaillierten Einwendungen gegen seine Begutachtung nicht widerlegen. Vielmehr flüchtete er sich in allgemeine Ausführungen ohne auf die detaillierten Angriffe einzugehen und Zahlenmaterial vorzulegen, das die Beanstandungen des Privatgutachters St. widerlegt.

Auch die mündliche Erläuterung des Gutachtens ergab keine überzeugende Gutachterleistung des Sachverständigen H.. So gab er an, er könne nicht beurteilen, ob die Spread-Positionen sinnvolle Geschäfte gewesen seien, da ihm entsprechende Daten fehlten, während er in seinen schriftlichen Gutachten noch eine sinnvolle Handelsstrategie erkannte. Auf näheres Nachfragen gab der Sachverständige an, er könne nicht angeben, ob ein bestimmter Indikator Grundlage der Strategie sei, er wisse nur noch, dass er bei seiner Begutachtung ein "gewisses System" festgestellt habe. Welches System dies war, konnte er nicht angeben.

Auch gab er an, dass er die Tabelle des Privatgutachters St. nicht für richtig gehalten und sich deshalb eine eigene Tabelle erstellt habe. Diese Tabelle war aber weder in seinem Gutachten noch im Ergänzungsgutachten wiedergegeben.

Auch hatte er sie bei der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens nicht dabei, so dass Zweifel bestehen, ob eine solche Tabelle in der die Kontobewegungen aufgelistet sind, überhaupt existiert. Wenig überzeugend ist im Übrigen auch seine Angabe, er habe berechnet, dass die Kommissionen 31 % des Anlagekapitals ausgemacht hätten. Diese Berechnung befand sich auch nicht in seinem Gutachten. Auch insoweit hatte er die Unterlagen nicht dabei, so dass auch diesbezüglich Zweifel bestehen, ob der Gutachter diese Berechnung tatsächlich vorgenommen hat.

Demgegenüber erschienen dem Senat die Ausführungen des Privatgutachters St. und des Sachverständigen Ö. überzeugend. Der Gutachter St. hat im Einzelnen aufgezeigt, welche churning-Kriterien erfüllt sind und dies im Einzelnen erläutert und auch dargelegt, welche konkreten Zahlen er seiner Berechnung zugrunde gelegt hat. Der Sachverständige Ö. hat, wie er in der mündlichen Anhörung vor dem Senat ausgeführt hat, die Berechnungen des Privatgutachters St. nachgerechnet, um eine ausreichende Beurteilungsgrundlage zu haben. Diese Überprüfungen haben ergeben, dass der Gutachter St. eine korrekte Aufstellung der Geschäfte vorgenommen habe. Lediglich bei einzelnen Buchungspositionen wich der Sachverständige Ö. in der Frage, ob und wann sie zu berücksichtigen seien, von der Bewertung des Privatgutachters St. zum Vorteil der Beklagten ab, so dass er zu geringfügig anderen Werten gelangte. An der inhaltlichen Schlussfolgerung des Sachverständigen änderte sich hierdurch allerdings nichts.

In ihren insgesamt überzeugenden Ausführungen gelangten beide Gutachter zu dem Ergebnis, dass im vorliegenden Fall churning vorliegt.

Als ein weiteres Indiz für eine Spesenschinderei ist die ungerechtfertigt hohe Umsatzhäufigkeit anzusehen. Der Kläger zu 1) hatte vorgetragen, es seien für ihn 316 Future-Kontrakte und 211 Optionsgeschäfte durchgeführt worden, insgesamt also 527 Geschäfte. Der Privatgutachter St. gibt an, es seien 316 Terminkontrakte gehandelt und 113 Optionen gekauft worden. Es liegen also nur 429 Geschäfte vor. Der Gutachter St. weist aber darauf hin, dass die Anzahl der Geschäfte bezogen auf das eingezahlte Kapital wenig Aussagekraft hat. Maßgebend ist die commission-to-equity-ratio, als das Verhältnis der belasteten monatlichen Kommissionen zum durchschnittlichen Kontowert. Der Gutachter St. weist nach, dass dieser Wert in fünf von sieben Monaten über 17 % pro Monat liegt. Dieser Wert ist nach Auffassung aller drei Gutachter als Grenzwert anzusehen, (so auch Rössner/Arendt WM 1996, 1521 unter Hinweis auf die US amerikanische Rechtsprechung).

Der Sachverständige Ö. bestätigt auf S. 12 seines Gutachtens die Definition des Privatgutachters St.. Beide Gutachter streiten lediglich darüber, ob in die Berechnung die Börsengebühren als durchlaufender Posten eingehen, ob eine als Anzahlung bezeichnete Sollbuchung vom 10. Dezember 1986 über 3.705 US-Dollar an den Kläger zu 1) gezahlt wurde oder als Kommission an die frühere Beklagte zu 2). Je nach dem wären sie zu berücksichtigen oder nicht. Auch streiten die beiden Gutachter noch um die Frage, für welchen Monat eine Kontonachbelastung mit Provision zu berücksichtigen ist. Der Sachverständige Ö. gelangt aber auch unter Berücksichtigung seiner für die Beklagten günstigeren Zahlen zu dem Ergebnis, dass in fünf von sieben Monaten die zulässige commission-to-equity-ratio über 15 bis 17 % liegt und damit ein Indiz für churning ist.

Weitere Anhaltspunkte für eine Spesenschinderei ist der hohe Anteil wirtschaftlich sinnloser, kurzfristiger Geschäfte. Sämtliche Gutachter einschließlich des Sachverständigen H. haben festgestellt, dass ein Optionsgeschäft vom 18. Dezember 1986 wirtschaftlich sinnlos war. Es wurden 10 Kaufoptionen auf den Standard & Poor 50 Basis 250 und 10 Verkaufsoptionen Basis 245 erworben für 8.111,20 US- Dollar. Diese Optionen liefen am 19. Dezember 1986 aus. Gleichwohl ließ man diese Optionen nicht auslaufen, sondern verkaufte am Verfalltag für insgesamt 100,00 US-Dollar, was 305,10 US-Dollar Provisionen und Fees verursachte. Der Privatgutachter St. sieht zahlreiche weitere wirtschaftlich unsinnige Geschäfte.

Zum einen erkennt er sogenannte konstruierte "Spread-Geschäfte" bei hohen offenen Verlusten, die eingegangen wurden, um eine weitere Sicherheitsleistung (Margin) überflüssig zu machen. Zum anderen macht er weitere kurzfristige Geschäfte aus, die wirtschaftlich nicht sinnvoll waren (z.B. Erwerb von 25 Optionen mit Restlaufzeiten von zwei Tagen am 17. Dezember 1986, Erwerb von 20 Call und 20 Put-Optionen mit Restlaufzeit von einem Tag am 18. Dezember 1986, Erwerb von 15 Optionen mit Restlaufzeiten von zwei Tagen vom 18. bis zum 20. März 1987). Der Gutachter St. weist darauf hin, dass z.B. am 16. Dezember 1986 73 % des verfügbaren Kapitals für Optionen mit einer Restlaufzeit von ein bis zwei Tagen eingesetzt wurden. Insgesamt lagen 316 Terminkontrakte vor, wovon 189 als Tages- und 25 als Over-night-Geschäfte getätigt wurden, also kurzfristige Geschäfte waren.

Der Sachverständige Ö. sieht ebenfalls die zwischen dem 17. und 19. Dezember getätigten Geschäfte als wirtschaftlich sinnlos a n und schließt sich der Beurteilung St.s im Übrigen an. Weiteres Indiz für churning ist das Fehlen einer Handelsstrategie. Der Sachverständige Ö. konnte keine schlüssige Handelsstrategie erkennen, ebenso wenig wie der Privatgutachter St.. Die Beklagte hat auch keine konkrete Handelsstrategie behauptet.

Ob die von der Beklagten dem Kläger in Rechnung gestellten Provisionen zu hoch waren, konnte der Senat offen lassen, da die vorgenannten Indizien ausreichen, um eine Spesenschinderei als bewiesen anzusehen.

Die Beklagte handelte auch zumindest bedingt vorsätzlich. Als Broker-Bank war es für die Beklagte zu 2) leicht, die extrem häufigen Transaktionen zu erkennen.

Da auch im US-amerikanischen Recht churning eine betrügerische Handlung darstellt, kann die Beklagte zu 2) als US-amerikanisches Unternehmen nicht vorbringen, sie habe nicht gewusst, dass churning verboten sei.

Auch hat sie durch den Abschluss der Kick-Back-Vereinbarung, das Unterlassen einer Überprüfung der Seriosität der früheren Beklagten zu 1), durch unzureichende Kontrolle der Kontobewegungen sowie die durch Zeugen bewiesene Anweisung, so viele Kommissionen wie möglich zu verdienen, zum Ausdruck gebracht, dass sie mit dem Verhalten der früheren Beklagten zu 1), die die Aufträge aufgrund einer Vollmacht erteilt hat, einverstanden ist. Der Kläger zu 1) soll nach diesem Vortrag als hochspekulativer Typ bekannt gewesen sein. Derartige Äußerungen sind zu pauschal. Auch in der Berufungsinstanz wird das Vorbringen der Beklagten insoweit nicht detaillierter. Die Beklagte hätte schon darlegen müssen, welche konkreten Aufträge vom Kläger zu 1) stammen. Grundsätzlich ist jedenfalls davon auszugehen, dass bei Vorliegen von churning-Merkmalen eine Vermutung dafür spricht, dass der Vermittler, dem wie hier eine Kontovollmacht erteilt wurde, das Konto auch tatsächlich beherrscht, denn es ist nicht anzunehmen, dass sich ein unerfahrener Anleger ohne äußeren Einfluss zu mehrere Geschäften entschließt, die für ihn wirtschaftlich sinnlos sind.

Dass der Kläger zu 1) Anlageerfahrung hat, hat die Beklagte ebenfalls nicht detailliert dargelegt. Es ist nicht erkennbar durch welche konkreten früheren Geschäfte der Kläger zu 1) Erfahrungen gewonnen haben soll. Der Bundesgerichtshof hat deshalb in seinem Urteil vom 22. November 1994 in dieser Sache ebenso wie das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zu Recht angenommen, dass der Kläger zu 1) kein in Warentermingeschäften erfahrener Anleger ist. Die Beklagte ist damit dem Kläger zum Schadenersatz nach § 826 BGB verpflichtet.

Die Schadenshöhe ist in zweiter Instanz unstreitig und beläuft sich auf 188.340,00 DM. Da beide Beklagten nach § 830 Abs. 1 BGB für den Gesamtschaden verantwortlich sind, haften beide nach § 840 Abs. 1 BGB als Gesamtschuldner.

Diese gesamtschuldnerische Haftung würde sich grundsätzlich auf den Gesamtschaden beziehen. Jedoch ist im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass die frühere Beklagte zu 1) durch rechtskräftiges Teilurteil des Senats vom 5. April 1990 nur zur Zahlung von 94.000,00 DM verurteilt worden ist. Die weitergehende Klage wurde abgewiesen. Insoweit steht also rechtskräftig fest, dass die Beklagte zu 1) nur in Höhe von 94.000,00 DM haftet. Nur in Höhe dieses Betrages sind die Beklagten Gesamtschuldner. Im Übrigen haftet die Beklagte allein. Diesen Umstand hat der Senat bei der Neutenorierung berücksichtigt.

Hinsichtlich der Zinsen war der Anschlussberufung des Klägers zu 1) im Wesentliche stattzugeben. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 286 Abs. 1 BGB a.F.. Die Höhe der vom Kläger geltend gemachten Verzugszinsen ist nicht streitig. Auch bei der Anschlussberufung war jedoch zu berücksichtigen, dass die Beklagte als Gesamtschuldnerin nur in Höhe von 4% Zinsen aus 94.000,00 DM seit Zustellung der Klage haftet. Hinsichtlich des darüber hinausgehenden Zinsanspruchs haftet sie allein.

Auch dem Kläger zu 2) steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 826 BGB zu. Auch hinsichtlich dieses Klägers geht der Senat davon aus, dass churning vorliegt.

Die Indizien, die für eine gemeinsame Spesenschinderei der beiden Beklagten gegenüber dem Kläger zu 1) sprechen, gelten auch für den Kläger zu 2). Der Sachverständige Ö. hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erläutert, dass er bei der Überprüfung des Kontos des Klägers zu 2) eine große Deckungsgleichheit mit dem Fall des Klägers zu 1) habe feststellen können. Sowohl hinsichtlich der Gebührenverhältnisse als auch bezüglich der Kommissionen waren die Umstände ähnlich, so dass nach seinen Angaben die Ausführungen bezüglich des Klägers zu 1) auch auf den Kläger zu 2) übertragen werden können.

Der Sachverständige hatte allerdings nur Unterlagen über Geschäfte zwischen dem 22. Oktober 1986 und dem 22. Dezember 1996 zur Verfügung und konnte deshalb den Gesamtschaden des Klägers nicht feststellen. Dies ist allerdings unerheblich, da vor diesem Zeitpunkt kein Handel stattfand. Die erste Einzahlung des Klägers zu 2) erfolgte am 16. Oktober 1986. Wie sich aus der Aufstellung des Klägers zu 2) im Schriftsatz vom 9. Februar 1988 (Bl. 59 d.A.) ergibt, wurden Geschäfte lediglich innerhalb des Zeitraums vom 22. Oktober 1986 bis 19. Dezember 1986 durchgeführt. Für weitere Geschäfte hat die Beklagte nichts vorgetragen, so dass von der Richtigkeit dieses Vorbringens auszugehen ist. Aus den Anlagen zu diesem Schriftsatz lässt sich entnehmen, dass tatsächlich die ersten Geschäfte am 22. Oktober 1986 erfolgt sind (Bl. 75 d.A.) und die letzten Geschäfte am 19. Dezember 1986 (Bl. 76, 77 d.A.), so dass dem Sachverständigen die vollständigen Unterlagen vorlagen.

Die Höhe des Gesamtschadens ist zwischen den Parteien in zweiter Instanz auch nicht mehr im Streit, so dass eine Berechnung des Sachverständigen Ö. insoweit nicht erforderlich war.

Der Sachverständige hat lediglich hinsichtlich der commission-to-equity-ratio andere Werte ermittelt als beim Kläger zu 1). Für den Zeitraum 22. Oktober bis 22. November 1986 ergab sich eine Ratio von 47 %, für den Zeitraum 22. November bis 22. Dezember 1986 von 13,24 %. Dass in einem von zwei Monaten des Handels die commission-to-equity-ratio den Grenzwert von 17 % pro Monat nur knapp verfehlt hat, ist angesichts der zahlreichen anderen Indizien und des Umstandes, dass im ersten Monat das Dreifache des zulässigen Wertes an Provisionen angefallen ist, unerheblich. Der Grund, warum im zweiten Monat keine höhere Ratio angefallen ist, lag vor allem darin, dass auf dem Konto des Klägers zu 2) kaum noch Guthaben vorhanden war, um in größerem Umfang Handel zu treiben.

Die Schadenshöhe von insgesamt 62.000,00 DM ist unstreitig. Auch beim Kläger zu 2) war zu berücksichtigen, dass die frühere Beklagte zu 1) rechtskräftig nur zur Zahlung von 31.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit 27. August 1987 verurteilt worden ist. Nur insoweit haften beide Beklagte als Gesamtschuldner. Im übrigen haftet die Beklagte allein.

Der Zinsanspruch ist in zweiter Instanz zwischen dem Kläger zu 2) und der Beklagten nicht im Streit.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der bis zum 5. April 1990 entstandenen Kosten auf § 92 Abs. 1 ZPO. Hierbei war zu berücksichtigen, dass beide Kläger unterschiedlich am Gesamtstreitwert beteiligt und gegenüber der Beklagten zu 1) teilweise unterlegen waren. Die nach diesem Zeitpunkt entstandenen Kosten hat die Beklagte als unterlegene Partei gemäß § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen, da sie in vollem Umfang verurteilt wurde und weil ihr Rechtsmittel im Ergebnis erfolglos war (§ 97 Abs. 1 ZPO). Soweit lediglich hinsichtlich der gesamtschuldnerischen Verurteilung eine Korrektur des Tenors erforderlich wurde, kommt diesem Umstand kein besonderer wirtschaftlicher Wert zu, da sich hierdurch die betragsmäßige Belastung der Beklagten nicht geändert hat.

Auch die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu tragen, da insoweit das Rechtsmittel der Kläger Erfolg hatte und zur Verurteilung der Beklagten geführt hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision zugelassen zur Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der BGH hat bisher noch keine Gelegenheit gehabt, ausführlich die Indizien darzulegen, aus denen auf das Vorliegen von churning zu schließen ist.

Ende der Entscheidung