Judicialis Rechtsprechung

19 U 190/03

Entscheidung vom 02.02.2004

In dem Rechtsstreit

...

hat der 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch die Richter am Oberlandesgericht ... am 2. Februar 2004 beschlossen:

Tenor:

Die Berufung der Klägerinnen gegen das am 8. August 2003 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden wird zurückgewiesen.

Die Klägerinnen haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Gründe:

Die Berufung war durch einstimmigen Beschluß des Senats gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil der Senat davon überzeugt ist, daß das Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts wie auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert.

Den Klägerinnen steht, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, kein bereicherungsrechtlicher Rückerstattungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt BGB zu. Für die erbrachten Zahlungen besteht ein Rechtsgrund aufgrund der von den Klägerinnen und den Zedenten unterzeichneten selbständigen Provisionsversprechen.

Bei den Absprachen, die die beiden Klägerinnen und die beiden Zedenten mit dem Beklagten getroffen haben, handelte es sich um selbständige, von den Voraussetzungen des § 652 Abs. 1 BGB unabhängige Provisionsversprechen.

Wegen des im Schuldrecht geltenden Grundsatzes der Vertragsfreiheit kann die Verpflichtung zur Zahlung einer Provision unabhängig von dem Vorliegen einer echten Maklerleistung begründet werden. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn das Zahlungsversprechen in Kenntnis der Umstände abgegeben wurde, die den Provisionsempfänger an einer Maklertätigkeit hindern (BGH NJW 2000, 3781f). Dies war hier ausweislich des Inhalts der von den Klägerinnen und den Zedenten unterzeichneten Erklärungen der Fall.

Die Provisionsversprechen sind auch wirksam.

Ein Anspruch auf Zahlung einer von einer Maklerleistung unabhängigen Provision setzt nicht voraus, daß er sich rechtlich als Teil einer Kaufpreisforderung, als Vergütung für bestimmte Dienstleistungen oder als Schenkungsversprechen einordnen läßt (BGH a.a.O.).

Die Klägerinnen machen selbst nicht geltend, daß es sich bei den Zahlungsversprechungen um formunwirksame Schenkungen gehandelt habe. Als Schenkungsversprechen gemäß § 518 Abs. 1 Satz 1 BGB wurde eine Provisionsvereinbarung gewertet, wenn keinerlei Nachweis- oder Vermittlungsleistung erbracht wurden und sich die zusätzliche Zahlung der Provision für den Schuldner lediglich als hingenommene Erhöhung des Kaufpreises darstellte (KG Berlin 10 U 2146/99 vom 27.04.2000; OLG Düsseldorf 7 U 169/99 vom 19.05.2000 = NJW-RR 2001, 1134, 1135 = NZM 2001, 482, 483; Zopfs, Das Maklerrecht in der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung, 3. Aufl., Seite 56, Rn 51 m.w.N. ). So war es hier jedoch nicht. Der Beklagte hatte die Wohnungen inseriert und die Besichtigungen durchgeführt. In den Zahlungsversprechen wird auf die vom Beklagten gestellten Rechnungen Bezug genommen, in denen von einem Honorar für Ankauf-, Umbau-, Ausstattungs- und Finanzierungsberatung die Rede ist. Schließlich sollte die versprochene Verkäuferprovision nicht wie in der Entscheidung des OLG Düsseldorf neben die Käuferprovision, sondern an ihre Stelle treten. Im übrigen wäre ein Formmangel ohnehin gemäß § 518 Abs. 2 BGB durch zwischenzeitliche Zahlung der Provision geheilt.

Aber auch die von den Klägerinnen vertretene Rechtsauffassung, bei der Provisionsvereinbarung handele es sich um einen "verschleierten Teil des Kaufpreises" und damit um eine gemäß § 313 a.F. BGB beurkundungspflichtige Nebenabrede der Grundstückskaufverträge, greift nicht durch.

Die Provisionsabsprachen enthielten keinerlei Verpflichtungen der Klägerinnen und der Zedenten zum Grundstückserwerb. Es wurde auch kein faktischer Zwang zum Erwerb ausgeübt. Vielmehr sollten die Provisionsversprechen, wie ein auf einen Maklervertrag gestützter Provisionsanspruch, nach ihrem Absatz 4 ihrerseits von der Wirksamkeit der Grundstückskaufverträge abhängen. Ein solches einseitiges Abhängigkeitsverhältnis der an sich nicht formbedürftigen Vereinbarungen von den Grundstücksgeschäften bietet jedoch keinen hinreichenden Grund, das Formgebot auf das Provisionsversprechen zu erstrecken (vgl. Kanzleiter, in: MünchKomm., 3. Aufl., § 313 Rdnr. 52; Palandt/Heinrichs, BGB, 58. Aufl. [1999], § 313 Rdnr. 32; Soergel/Wolf, BGB, 12. Aufl., § 313 Rdnr. 68; i. Erg. ebenso Staudinger/Wufka, BGB, 13. Bearb. [1995], § 313 Rdnr. 160; diff.: Korte, Hdb. der Beurkundung von Grundstücksgeschäften, 1990, S. 87 ff., 95 f.).

Die Provisionsvereinbarungen und die Grundstückskaufverträge bildeten auch rechtlich keine Einheit. Eine solche wird dann bejaht, wenn die Vereinbarungen nach dem Willen der Beteiligten derart voneinander abhängig sind, daß sie miteinander "stehen und fallen" sollen. Auch wenn nur einer der Vertragspartner einen solchen Einheitswillen erkennen läßt und der andere Partner ihn anerkennt oder zumindest hinnimmt, kann ein einheitlicher Vertrag vorliegen. Nicht erforderlich ist, daß an jedem der Rechtsgeschäfte jeweils dieselben Parteien beteiligt sind (BGHZ 76, 43, 49; 78, 346, 349; NJW-R 1998, 950, 951). Liegen getrennten Urkunden vor, spricht allerdings bereits die ­ widerlegbare ­ Vermutung dafür, daß die Parteien die verschiedenen Geschäfte nicht als Einheit wollten (Staudinger/Wufka, § 313 BGB, Rdnr. 182; siehe auch BGH WM 1966, 899; BGH NJW 1986, 1983; BGH NJW-RR 1988, 132; BGH MDR 1988, 303).

Diese Vermutung ist hier nicht widerlegt, vielmehr sprechen gerade auch die Umstände bei Abschluß der jeweiligen Verträge dafür, daß die mit der Verkäuferin geschlossenen Kaufverträge einerseits und die mit dem Beklagten getroffenen Zahlungsabsprachen von einander unabhängig sein sollten. Die Grundstückskaufverträge bieten keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß die Verkäuferin nur im Hinblick auf die mit dem Beklagten getroffenen Provisionsvereinbarungen bereit war, die Kaufverträge mit dem beurkundeten Inhalt abzuschließen. Die Verkäuferin hatte den von ihr zunächst geforderten Kaufpreis zwar in der Weise ermittelt, daß sie zu dem Betrag, den sie für die Eigentumswohnungen erzielen wollte, die von ihr dem Beklagten geschuldete Innenprovision addierte. In den geschlossenen Kaufverträgen wurde ihr demgegenüber der Kaufpreis versprochen, den sie ursprünglich für sich selbst erhalten wollte. Sie hat mit den Kaufverträgen mithin wirtschaftlich dasjenige erreicht, was sie von Anfang an für sich erlangen wollte. Ob sich die Klägerinnen und die Zedenten ihrerseits verpflichteten, an den Beklagten Provisionszahlungen zu erbringen, war für ihren Entschluß, die Kaufverträge so wie geschehen abzuschließen, mithin ohne jedes Interesse. Ihr selbst war keine Möglichkeit, Ansprüche aus den Provisionsvereinbarungen gegen die Käufer durchzusetzen, eingeräumt worden. Die Zahlungen der Käufer auf die Provisionsversprechen kamen auch nicht ihr, sondern allein dem Beklagten zugute. Die Wirksamkeit der Kaufverträge sollte nicht davon berührt werden, ob es zu einer bindenden Vereinbarung der Käufer mit dem Beklagten gekommen ist oder die Käufer ihrer Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Beklagten nachgekommen sind.

Die Käuferin hätte in diesem Fall zwar zunächst die Möglichkeit gehabt, die Genehmigung der durch Mitarbeiter des Beklagten als vollmachtslose Vertreter abgeschlossenen Kaufverträge zu versagen. Hieraus kann aber nicht geschlossen werden, daß die von ihr schließlich genehmigten Kaufverträge mit den Provisionsversprechen "stehen und fallen" sollten. Der Umstand, daß der Beklagte sie im Hinblick auf die von den Käufern erfolgten Provisionszahlungen von ihrer, ihm gegenüber bestehenden Verpflichtung, Maklerprovision zu zahlen, freistellte, mag zwar durchaus für ihren Entschluß, die Kaufverträge zu genehmigen, maßgebend gewesen sein. Dabei kam es ihr jedoch nicht darauf an, ob die Käufer dem Beklagten gegenüber wirksam Zahlungen versprachen und erbrachten, für sie war allein von Interesse, ob der Beklagte sie ihrerseits ­ aus welchen Gründen auch immer - von Ansprüchen aus dem mit ihm geschlossenen Maklervertrag freistellte. Der Umstand, daß der Beklagte ­ als Makler ­ nur dann, wie die Klägerinnen geltend machen, für den Abschluß von Kaufverträgen mit den niedrigeren Kaufpreisen sorgen wollte, wenn sich die Kaufinteressenten ihm gegenüber zur Zahlung einer Provision verpflichteten, bedeutet nicht, daß Kaufverträge und Provisionsversprechen eine rechtliche Einheit bildeten. Die Abgabe von Provisionsversprechen stellte danach zwar den Beweggrund für den Entschluß des Verkäufers dar, sich mit einem niedrigeren Kaufpreis zu begnügen. Das bedeutet aber nicht, daß die Wirksamkeit der schließlich abgeschlossenen Kaufverträge vom Bestehen oder der Wirksamkeit der Provisionsversprechen abhängig sein sollten.

Schließlich ist das Provisionsversprechen auch nicht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot unwirksam. Zu solchen gesetzlichen Verboten zählen auch Straftatbestände wie der einer Steuerhinterziehung. Voraussetzung einer so begründeten Nichtigkeit ist nach ständiger Rechtsprechung, daß die Steuerhinterziehung gerade Hauptzweck des Vertrags ist (Palandt, Heinrich, § 134 Rn 24; BGHZ 14, 35; BGH WM 1973, 126).

Daß die Provisionsabrede diesen Zweck gehabt haben soll, ist nicht ersichtlich. Mit dem Provisionsversprechen wollten die Käufer zwar erreichen, daß die Verkäuferin die Wohnungen zu einem geringeren Kaufpreis als zunächst gefordert, verkauft. Daß der niedrigere Kaufpreis zu einer geringeren Grunderwerbssteuerbelastung führte, stellt einen nicht verbotenen Nebeneffekt dar. Wenn die Klägerinnen mit Verweis auf Boruttau/Egly/Sigloch (ders. 11. Auflage, § 11 GrEStG Rn 136b bis 147a) die Ansicht vertreten, die Entrichtung von Maklerprovision durch den Erwerber sei im Rahmen der Grunderwerbssteuerbemessung als Gegenleistung anzusehen, wenn die Provision an den vom Veräußerer beauftragten Makler bezahlt und der Veräußerer insoweit von einer dem Makler gegenüber eingegangenen Verpflichtung befreit wird, so betrifft dies den Fall, daß die Provisionspflicht des Verkäufers fortbesteht und die Käufer eine Schuld des Verkäufers im Wege eines Vertrages zugunsten Dritter gemäß § 328 BGB begleichen. Diese Konstellation liegt hier aber nicht vor. Die Käufer verpflichteten sich nicht, die von der Verkäuferin geschuldete Provision zu zahlen, diese sollte vielmehr aufgrund einer Absprache der Verkäuferin mit dem Beklagten völlig entfallen. Die Käufer begründeten mit ihrer Abrede eine eigene neue Verbindlichkeit gegenüber dem Beklagten.

Die Provisionsversprechen sind auch nicht wegen Verstoßes gegen die Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) nichtig.

Die Klägerinnen machen mit Verweis auf § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaBV geltend, der dort vorgesehene Zahlungsplan sei durch die Abführung der ursprünglich im Kaufpreis enthaltenen Provision direkt an den Beklagten umgangen worden.

Dies trifft jedoch nicht zu. Die Bestimmungen der MaBV sind auf den Beklagten schon nicht anwendbar. Ihm fehlt es bereits an der notwendigen Eigenschaft als Bauherr. Gemäß § 2 Abs. 2 MaBV i.V.m. § 2 Abs. 1 MaBV darf ein Gewerbetreibende in den Fällen des § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit a der Gewerbeordnung [...] die Vermögenswerte nur in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen und sich zu deren Verwendung nur unter bestimmten Voraussetzungen ermächtigen lassen. Mit der Bezugnahme auf § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit a gilt diese Bestimmung lediglich für solche Gewerbetreibende, die Bauvorhaben als Bauherr im eigenen Namen für eigene oder fremde Rechnung vorbereiten, durchführen und dazu Vermögenswerte von Erwerbern [...] verwenden.

Dies ist bei dem Beklagten nicht der Fall. Der Beklagte ist als Makler und Hausverwalter nicht zugleich personenidentisch mit dem Bauherrn. Die Provisionen sollten auch nicht der Verkäuferin, sondern dem Beklagten zufließen.

Die Provisionsversprechen verstoßen auch nicht gegen das AGBG.

Es ist bereits fraglich, ob es sich bei den Vereinbarungen überhaupt um allgemeine Geschäftsbedingungen und nicht um Individualvereinbarungen gemäß § 4 AGBG handelt. Wie sich aus den Erklärungen der Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung des Landgerichts vom 08.08.2003 ergibt, wurden die Absprachen zur Reduktion des Kaufpreises und der Übernahme einer Provisionszahlungspflicht bereits bei den Besichtigungen mündlich mit den einzelnen Käufern getroffen. Mit den vom Beklagten vorformulierten Schreiben wurden dann die mündlich getroffenen Vereinbarungen lediglich schriftlich festgehalten.

Die Klauseln, in denen sich die Käufer zur Zahlung einer Provision verpflichtet haben, verstoßen im übrigen aber auch weder gegen § 3 noch gegen § 9 AGBG. Den Klägerinnen und den Zedenten mußte nach den vorangegangenen Gesprächen und dem Hinweis des Beklagten, daß "er ja auch von etwas leben müsse" bewußt sein, daß er als gewerblicher Immobilienmakler nicht unentgeltlich tätig werden würde und von ihnen, wenn er der Verkäuferin gegenüber auf Provisionsansprüche verzichten sollte, eine Provision verlangen würde. Daß sie von den deutlich und klar formulierten Klauseln überrascht worden sein könnten, ist unter diesen Umständen nicht ersichtlich.

Die Provisionsversprechen weichen auch nicht von wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung ab. Es ist anerkannt, daß ein Interessent im Rahmen der Vertragsfreiheit nachträglich eine Provision für einen bereits erfolgten Nachweis versprechen kann, selbst wenn ein Provisionsanspruch gemäß § 652 überhaupt nicht begründet werden könnte ( Ibald, Maklerrecht, S. 50, Rn 32 m.V.a. BGH NJW-RR 1986, 50; BGH NJW 1991, 686). Ein solcher Vertrag ist kein Maklervertrag im Sinne von § 652 BGB und kann deshalb auch nicht im vollen Umfang am gesetzlichen Leitbild eines Maklervertrages gemessen werden. Eine wesentliche Benachteiligung der Käufer läge deshalb nur dann vor, wenn die versprochene Provision auch dann geschuldet sein sollte, wenn die Tätigkeit des Beklagten nicht zum Abschluß der erstrebten Kaufverträge führen würde. Denn die Käufer wollten nur dann eine Vergütung an den Beklagten zahlen, wenn seine Tätigkeit letztlich zu dem von ihnen erstrebten Erfolg führte. Diesem Interesse der Käufer wird die getroffene Vereinbarung aber gerecht. Im 4. Absatz der Provisionsversprechen ist ihnen ausdrücklich das Recht vorbehalten, die gezahlte Provision zurückzufordern, falls der beurkundete Kaufvertrag nicht wirksam werden sollte.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der in der Vereinbarung enthaltene weitergehende Rückforderungsausschluß mit den Regelungen im AGBG in Einklang steht. Selbst wenn man dies verneinen wollte, stünde den Klägerinnen ein Rückforderungsanspruch nicht zu, da die Provisionszahlungen, wie ausgeführt, mit Rechtsgrund erfolgt sind.

Schließlich steht den Käufern auch kein Widerrufsrecht nach dem HTürWiG zu. Die Käufer wurden zur Abgabe der Provisionsversprechen nicht durch mündliche Verhandlungen an ihren Arbeitsplätzen oder im Bereich ihrer Wohnungen bestimmt, sondern entweder vor Ort bei der Besichtigung der Baustelle oder im Büro des Notars.

Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Die Rechtsprechung des BGH zu den Voraussetzungen der von § 652 BGB losgelösten Provisionsvereinbarungen ist seit den frühen 70er Jahren konsistent. Er hat an ihr in modifizierter Form noch in der Entscheidung NJW 2000, 3781ff festgehalten.

Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts. Es ist jeweils eine Frage der Vertragsauslegung im Einzelfall, ob und inwieweit Provisionsvereinbarungen formbedürftig sind und ob sie als allgemeine Geschäftsbedingungen dem gesetzlichen Leitbild des Maklervertrages entsprechen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Ende der Entscheidung