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Gericht: Oberlandesgericht Frankfurt
Beschluss verkündet am 10.02.2009
Aktenzeichen: 20 W 356/07
Rechtsgebiete: BGB, WEG


Vorschriften:

BGB § 675
WEG § 27
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Gründe:

I.

Die Antragstellerin hat Schadensersatz von der Antragsgegnerin wegen Verletzung der Verwalterpflichten in Höhe von zunächst 95.992,12 EUR verlangt.

Die Antragstellerin ist die gemäß Beschluss der Versammlung vom 26.04.1999 (BI. 16 d. A.) zur Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen die Antragsgegnerin ermächtigte Verwalterin der Liegenschaft. Die Antragsgegnerin war bis zum 31.12.1998 auf Grundlage eines Verwaltervertrages vom 15./29.12.1994, für dessen Einzelheiten auf BI. 385 ff d. A. Bezug genommen wird, Verwalterin der Liegenschaft. Der Streithelfer der Antragsgegnerin war deren Geschäftsführer. Die Rechtsverhältnisse betreffend die Liegenschaft sind in der Teilungserklärung geregelt, für deren Einzelheiten auf BI. 315 ff d. A. Bezug genommen wird.

Auf einer Eigentümerversammlung vom 06.06.1995 beschlossen die Eigentümer zu TOP 6, "die Verwaltung und den Verwaltungsbeirat nach Bekanntgabe des Ergebnisses der Kernbohrungen, unter Hinzunahme eines Sachverständigen, mit der Sanierung der Parkpalette bis maximal DM 400.000,00" zu beauftragen. Unter Bezugnahme auf Angebote vom 08.12.1994 (Bl. 142 ff d. A.) und 27.04.1995 (Bl. 206 ff d. A.) erteilte die Antragsgegnerin unter dem 09.07.1996 der A ... GmbH (A) den Auftrag über eine Parkdecksanierung an der Liegenschaft. In Ziffer 4 des Vertrages ist ein Pauschalpreis von DM 317.000,00 für das Parkdeck und von DM 21.000,00 für die Rampe vorgesehen und die Geltung der VOB zugrunde gelegt. In Ziffer 6 des Vertrages ist erklärt, die Ausführung der Arbeiten erfolge in zwei Bauabschnitten; nach Fertigstellung eines jeden Abschnittes seien 45% der Auftragssumme fällig. Für die weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf BI. 120 ff d. A. Bezug genommen. Mit Schreiben vom 22.08.1996 (BI. 212 d. A.) teilte die Antragsgegnerin der A mit, sie habe den Bausachverständigen SV1 "zur Überwachung der Bauabschnitte eingeschaltet".

Nach erstmaliger Bearbeitung einer Teilfläche des Parkdecks wurden im März 1997 Rissbildungen festgestellt, welche zu einer Nachbearbeitung und zu einer durch die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 16.05.1997 ausgesprochenen Untersagung der Weiterarbeit vor Vorlage eines "Sanierungsvorschlages" führte (BI. 215 d. A.). Unter dem 06.06.1997 wurde vereinbart, die gesamte Beschichtung wieder zu entfernen und eine nochmalige vollständige Neubeschichtung durchzuführen (BI. 219 d. A.). Nach vollständiger Neubearbeitung der betreffenden hälftigen Teilfläche stellte die A der Gemeinschaft unter dem 22.08.1997 DM 152.099,99 in Rechnung (BI. 226 d. A.).

Anlässlich einer Begehung wurde am 02.09.1997 festgestellt, dass auf der zum zweiten Mal bearbeiteten Fläche erneut "kleinere Risse aufgetreten" seien und es wurden seitens des Büro SV1 Bedenken gegen die Ausführung der Beschichtungsarbeiten angemeldet, da das gewählte Verfahren nunmehr zum zweiten Mal versagt habe. Am 03.09.1997 wurde anlässlich einer Begehung die vorzunehmende Nachbesserung bezüglich der zum zweiten Mal behandelten Fläche besprochen. Für die Einzelheiten wird auf das Protokoll BI. 228 d. A. Bezug genommen.

Die A hatte zwischenzeitlich auch die Bearbeitung der weiteren Parkdeckhälfte aufgenommen. Hinsichtlich dieser Fläche vermerkte das Büro des Sachverständigen SV1 unter dem 10.09.1997, festgestellt zu haben, dass auf diese Fläche "die Grundierung jetzt ordnungsgemäß aufgebracht" sei und zurzeit "der Verlaufmörtel aufgezogen" werde. Die Antragsgegnerin nahm unter Bezugnahme auf die Rechnung der A vom 22.08.1997 eine Überweisung in Höhe von DM 149.058,00 vor, welche dem Konto der Gemeinschaft mit Wertstellung vom 10.09.1997 belastet wurde (BI. 28 d. A.).

Mängel in der Ausführung der Parkdecksanierung waren Gegenstand der Berichterstattung der Antragsgegnerin in den Versammlungen vom 14.05.1997 (BI. 374 d. A.), vom 27.03.1998 (BI. 378 d. A.) und vom 17.11.1998 (BI. 381 d. A.). Die Zahlung vom 10.09.1997 ist in die Jahresabrechnung für das Jahr 1997 eingegangen, welche mit Beschluss zu TOP 4 in der Versammlung vom 17.11.1998 beschlossen wurde. Eine Entlastung der Verwaltung - der Antragsgegnerin - für das Jahr 1997 erfolgte nicht.

In einem auf Antrag der Antragstellerin bei dem Landgericht Frankfurt am Main eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren - Az. 2-22 OH 14/99 - erstattete der Gutachter SV2 unter dem 23.07.2003 ein schriftliches Gutachten, wonach das eingesetzte Material ungeeignet gewesen sei und nicht dem Angebot entsprochen habe. Zudem sei die Leistungsbeschreibung grob fehlerhaft, Systemwahl und Stoffwahl seien falsch und die Leistung sei unvollständig erbracht. Wegen der Einzelheiten des Gutachtens wird auf BI. 29 ff d. A. Bezug genommen. Eine am 30.12.1998 von der Antragsgegnerin bei dem Landgericht Mainz anhängig gemachte Klage - Az. 7 O 448/98 - wurde mangels Einzahlung eines Kostenvorschusses nicht zugestellt. Mit Schriftsatz vom 16.06.1999 wurde durch die Antragstellerin die Rücknahme der Klage erklärt. Unter dem 12.12.2001 wurde bei dem Amtsgericht Mainz unter dem Az. 281 IN 142/01 ein vorläufiger Insolvenzverwalter für das Vermögen der A bestellt und in der Folgezeit das Insolvenzverfahren eröffnet.

Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, die Antragsgegnerin habe die ihr obliegenden Verpflichtungen aus dem Verwaltungsvertrag dadurch schuldhaft verletzt, dass sie die Rechnung der A vom 22.08.1997 ausgeglichen, den Sachverständigen SV1 eingeschaltet und dessen Rechnung über DM 38.686,26 bezahlt habe. Sie hat vor dem Amtsgericht die Erstattung der an die A und den Sachverständigen gezahlten Beträge in Höhe von 76.212,15 EUR und 19.779,97 EUR nebst Zinsen von der Antragsgegnerin begehrt.

Das Amtsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen SV1, Z2 und Z3. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 19.09.2005 (BI. 389 ff d. A.) Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 15.03.2006 (Bl. 431 ff d. A.), auf dessen Einzelheiten verwiesen wird, hat das Amtsgericht die Antragsgegnerin verpflichtet, wegen der unberechtigt gezahlten Abschlagsrechnung 76.212,15 EUR nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.09.2003 auf das Treuhandkonto der Wohnungseigentümergemeinschaft zu zahlen. Im Übrigen hat es den Antrag zurückgewiesen.

Gegen diesen Beschluss hat die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde erhoben und die Ansicht vertreten, zur Zahlung der Abschlagsrechnung über die Arbeiten an der ersten Parkdeckhälfte verpflichtet gewesen zu sein, nachdem der Sachverständige SV1 die Arbeiten für die zweite Parkdeckhälfte freigegeben habe. Im Übrigen habe das Amtsgericht es versäumt, den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin zur Frage der Rechnungsfreigabe durch den Mitarbeiter des Sachverständigen SV1, den Zeugen Z2, zu vernehmen. Der Zeuge Z2 habe dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin in einem Telefongespräch vor dem 08.06.2004 geschildert, dass er gegenüber der Antragsgegnerin, obwohl diese ihm gegenüber Bedenken geäußert habe, die Freigabe der Abschlagsrechnung erklärt habe. Dass die Nachbesserung scheitern würde, sei für die Antragsgegnerin im Zeitpunkt der Begleichung der Abschlagsrechnung nicht absehbar gewesen. Selbst der Zeuge SV1 habe auch auf der im März 1998 abgehaltenen Eigentümerversammlung die Leistungen der Firma A nicht als unbrauchbar dargestellt.

Der Streithelfer der Antragsgegnerin hat sich der sofortigen Beschwerde der Antragsgegnerin angeschlossen. Die Antragstellerin ist der sofortigen Beschwerde im Wesentlichen unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegengetreten.

Das Landgericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 26.04.2007 (BI. 496 ff d.A.) Beweis durch uneidliche Vernehmung der Zeugen Z4, SV1 und Z2 erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 27.08.2007 (BI. 657 ff d. A.) verwiesen.

Durch den angefochtenen Beschluss (Bl. 663 ff d. A.), auf den gleichfalls verwiesen wird, hat das Landgericht die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Antragsgegnerin verpflichtet sei, der Eigentümergemeinschaft denjenigen Schaden zu ersetzen, der durch die Zahlung auf die Rechnung der A vom 22.08.1997 entstanden sei. Dieser Anspruch ergäbe sich aus einer Verletzung der aus dem Verwaltervertrag folgenden Vertragspflichten. Durch die Zahlung auf eine erkennbar mangelhafte Werkleistung habe die Antragsgegnerin als Verwalterin ihre Vertragspflicht zur Prüfung von Rechnungen und Erhebung berechtigter Einwendungen verletzt. Die Antragsgegnerin sei insbesondere nicht aufgrund der im Vertrag mit der A enthaltenen Zahlungsbestimmung zu Ziffer 6 zur Begleichung der Rechnung vom 22.08.1997 verpflichtet gewesen. Denn keiner der beiden Bauabschnitte sei zum Zeitpunkt der Zahlung dergestalt fertig gestellt gewesen, dass die Leistung einer Abschlagszahlung gerechtfertigt gewesen wäre. Die verfrühte Zahlung sei auch schuldhaft erfolgt. Insbesondere sei die Zahlung nicht durch eine Freigabeerklärung durch den Sachverständigen SV1 bzw. dessen Mitarbeiter Z2 gerechtfertigt gewesen, denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei weder davon auszugehen, dass der Sachverständige mit der Prüfung der Rechnung beauftragt und befasst gewesen sei, noch sei bewiesen, dass eine entsprechende Freigabeerklärung hinsichtlich der Rechnung seitens des Sachverständigen bzw. seines Mitarbeiters abgegeben worden sei. Die vertraglich vereinbarte Haftungsfreizeichnung greife nicht durch, weil die Antragsgegnerin grob fahrlässig gehandelt habe. Die Pflichtverletzung der Antragsgegnerin sei auch kausal für den eingetretenen Schaden gewesen; so entfalle die Kausalität nicht dadurch, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft es unterlassen habe, hinsichtlich der von der Antragsgegnerin erhobenen Klage gegen die Firma A den Gerichtskostenvorschuss einzuzahlen und darüber hinaus die Klagerücknahme erklärt habe. Rechtsfolge der schuldhaften Vertragspflichtverletzung der Antragsgegnerin sei ein Anspruch der Wohnungseigentümergemeinschaft auf Ersatz des durch die zu Unrecht veranlasste Abschlagszahlung entstandenen Schadens. Da das Gewerk grob fehlerhaft durchgeführt worden und ein Abbruch der aufgebrachten Schichten und ein fachgerechter Neuaufbau der Parkdeckabdichtung erforderlich sei, stehe der A kein Vergütungsanspruch gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft zu, so dass die geleistete Zahlung an die A vollständig als zu erstattender Schaden anzusehen sei.

Gegen den am 07.09.2007 zugestellten Beschluss hat die Antragsgegnerin mit am 14.09.2007 eingegangenem Schriftsatz sofortige weitere Beschwerde eingelegt, die sie mit Schriftsätzen vom 02.01.2008 (Bl. 691 ff d. A.) und 29.02.2008 (Bl. 695 ff d. A.), auf deren Einzelheiten verwiesen wird, begründet hat. Sie beantragt,

den Beschluss des Landgerichtes Frankfurt am Main vom 30.08.2007 sowie den Beschluss des Amtsgerichtes Frankfurt am Main (651 UR II 211/04 WEG) abzuändern und den Antrag zurück zu weisen.

Die Antragstellerin tritt der sofortigen weiteren Beschwerde ausweislich des Vorbringens in ihren Schriftsätzen vom 06.02.2008 und 01.04.2008 (Bl. 694, 697 d. A.) entgegen und beantragt,

die sofortige weitere Beschwerde zurückzuweisen.

Der Streithelfer der Antragsgegnerin hat sich im Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde nicht geäußert.

II.

Die sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegnerin ist gemäß § 45 Abs. 1 WEG a. F. statthaft und auch ansonsten zulässig, so auch form- und fristgerecht eingelegt worden. Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Der angefochtene Beschluss des Landgerichts beruht nicht auf einer Verletzung des Rechts, auf die hin er durch den Senat als Rechtsbeschwerdegericht alleine zu überprüfen ist, §§ 43 Abs. 1 WEG a. F., 27 Abs. 1 FGG, 546 ZPO.

Die Grundlage für etwaige Ersatzansprüche der Wohnungseigentümer im Zusammenhang mit der Parkdecksanierung bildet - wovon die Vorinstanzen zu Recht ausgegangen sind - der mit der Antragsgegnerin geschlossene entgeltliche Verwaltervertrag, der seiner Natur nach ein Geschäftsbesorgungsvertrag ist, § 675 BGB (vgl. BayObLG ZMR 2002, 689, m. w. N.).

Die Antragsgegnerin war als Verwalterin gemäß § 27 Abs.1 Nr. 2 WEG a. F. grundsätzlich berechtigt und verpflichtet, die für die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Sie war gemäß § 27 Abs. 2 Nr. 2 WEG a. F. (nun § 27 Abs.1 Nr. 5 WEG) grundsätzlich gehalten, Leistungen in Gemeinschaftsangelegenheiten entgegenzunehmen und Zahlungen auf Gemeinschaftsaufträge zu bewirken, also Geldbeträge nach Vorliegen der Zahlungsvoraussetzungen zu leisten. Zur Abwendung von Nachteilen für die Gemeinschaft musste sie gegebenenfalls Mängelrügen erheben und Zurückbehaltungsrechte gegenüber mangelbehafteten Leistungen geltend machen (vgl. OLG Düsseldorf ZMR 1997, 380; KG OLGZ 1994, 35). Ist - wie hier - ein Auftrag zur Sanierung von Mängeln am gemeinschaftlichen Eigentum erteilt, so gehört die Betreuung dieser Arbeiten zum Kreis der vertraglichen Pflichten des Verwalters (vgl. OLG Düsseldorf ZMR 1997, 490; KG OLGZ 1994, 35). Der Verwalter ist dabei in aller Regel kein Bauleiter, so dass die bauleitende Überwachung regelmäßig nicht zu seinen Pflichten gehört. Er steht aber grundsätzlich anstelle der Wohnungseigentümer und nimmt deren Interesse gegenüber den ausführenden Firmen gleichsam wie ein Bauherr wahr. Deshalb hat sich der Verwalter so zu verhalten, wie sich ein Eigentümer ohne Verschulden gegen sich selbst zu verhalten hätte, wenn er selbst den Auftrag für solche Sanierungsarbeiten erteilt hätte und die "Bauherrenüberwachung" selbst vornehmen würde (vgl. OLG Düsseldorf ZMR 1997, 490 m. w. N.).

Der Verwalter ist grundsätzlich verpflichtet, wie ein sonstiger Bauherr im Interesse der Wohnungseigentümer sorgfältig zu prüfen, ob bestimmte Leistungen erbracht und Abschlags- oder Schlusszahlungen gerechtfertigt sind. Für ihn erkennbare Mängel muss er hierbei ebenso berücksichtigen wie die Möglichkeit, dass Gewährleistungsansprüche gegen den Werkunternehmer möglicherweise nicht durchsetzbar sind (OLG Düsseldorf ZMR 1997, 490 m. w. N.). Er hat also die Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten betreuend zu überwachen und dabei insbesondere die Rechnungen der Werkunternehmer sachlich und rechnerisch zu prüfen - wenn, worauf hier noch gesondert einzugehen sein wird, nicht ein Fachunternehmen damit beauftragt worden ist - und berechtigte Einwendungen zu erheben (Staudinger/Bub, BGB, Stand Juli 2005, § 27 WEG Rz. 147 m. w. N.; OLG Düsseldorf ZMR 1997, 380); bei Abschlagsrechnungen ist der in Rechnung gestellte Leistungsstand zu kontrollieren (vgl. KG OLGZ 1994, 35; OLG Düsseldorf ZMR 1997, 490).

Stellt der Verwalter Mängel fest, so hat er sie zu rügen, den Werkunternehmer zur Nacherfüllung aufzufordern und die nach der Rechtsprechung zulässigen Zurückbehaltungsrechte auszuüben. Der Verwalter macht sich schadensersatzpflichtig, wenn er für erkennbar mangelhafte Werkleistungen Zahlungen erbringt und später Gewährleistungsansprüche gegen den Werkunternehmer nicht durchsetzbar sind (KG OLGZ 1994, 35; OLG Düsseldorf ZMR 1997, 490; ZMR 1997, 380; Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., § 27 Rz. 53; Staudinger/Bub, a.a.O., § 27 WEG Rz. 147).

Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist damit, dass das Landgericht eine schuldhafte Pflichtverletzung der gewerbsmäßig tätigen Antragsgegnerin im Rahmen ihres oben bezeichneten Vertragsverhältnisses mit der Gemeinschaft darin gesehen hat, dass diese die Abschlagsrechnung der Werkunternehmerin A vom 22.08.1997 beglich, obwohl wegen Vorliegens von Mängeln für sie erkennbar ein Leistungsverweigerungsrecht bestand. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Beschluss, Seiten 6 ff, denen der Senat folgt, kann Bezug genommen werden. Dass bei mangelhafter Werkleistung ein Leistungsverweigerungsrecht des Auftraggebers auch bei vereinbarten Abschlagszahlungen bestehen kann, entspricht der bereits vom Landgericht zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichthofs (vgl. weiter NJW 1979, 650, und die Hinweise auf die auch ältere Rspr. bei Leinemann, VOB/B, 3. Aufl., § 16 Rz. 10; Ingenstau/Korbion/Locher, VOB, 16. Aufl., § 16 VOB/B Rz. 41; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rz. 1226) und wird von der weiteren Beschwerde auch nicht angegriffen (vgl. Seite 2 der Rechtsmittelbegründung vom 02.01.2008). Eine Leistung ist nämlich nur dann vertragsgemäß im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie ohne Mängel ist. Anderenfalls ist sie vertragswidrig und es besteht ein Zurückbehaltungsrecht.

Die weitere Beschwerde stellt unter anderem darauf ab, dass die Werkunternehmerin A im Zeitpunkt der von der Antragsgegnerin veranlassten Abschlagszahlung bereits mehr als 45 % des Arbeitsvolumens fertiggestellt gehabt habe; nach Fertigstellung des ersten Bauabschnitts seien bereits die Arbeiten an der linken Parkdeckhälfte begonnen worden.

Darauf kommt es in diesem Zusammenhang aber nicht entscheidend an. Abgesehen davon, dass sich die verfahrensgegenständliche Abschlagsrechnung vom 22.08.1997 entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen in Ziffer 6. ausdrücklich auf die Fertigstellung des ersten Bauabschnitts bezog, hat das Landgericht ausweislich des angefochtenen Beschlusses rechtsfehlerfrei und von der weiteren Beschwerde nicht konkret angegriffen festgestellt, dass im maßgeblichen Zahlungszeitpunkt der 2. Bauabschnitt noch nicht fertig gestellt und die Abschlagszahlung gestützt darauf nicht berechtigt war. Die vom Landgericht aufgeworfene Frage (vgl. Seite 7, 1. Abs.), ob der Antragsgegnerin das insoweit maßgebliche Protokoll im Zeitpunkt der Zahlungsveranlassung - nach der Antragserwiderung bereits am 09.09.1997 - überhaupt bereits bekannt war, kann deshalb tatsächlich dahinstehen. Überhaupt ist der von der Antragsgegnerin insoweit in den Vordergrund gestellte Gesichtspunkt der "volumenmäßig tatsächlich erbrachten Leistung" lediglich eine der vertragsmäßigen Voraussetzungen für die Fälligkeit der Abschlagszahlung. Dazu, ob die Teilleistung auch ansonsten vertragsgemäß - mithin mängelfrei - war und mithin ein Leistungsverweigerungsrecht des Auftraggebers bestand, besagt dieser nichts.

Dass im Zeitpunkt der Abschlagszahlung die erbrachte Teilleistung in erheblichem Umfang mängelbehaftet war, hat das Landgericht frei von Verfahrensfehlern und somit nach den §§ 43 Abs. 1 WEG a. F., 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, 559 Abs. 2 ZPO bindend für das Rechtsbeschwerdegericht festgestellt. Das Landgericht durfte sich dabei zum Einen auf das später in einem selbständigen Beweisverfahren eingeholte Sachverständigengutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. SV2 vom 23.07.2003 stützen, gegen dessen Feststellungen von Seiten der Antragsgegnerin auch durchgreifende Einwendungen nicht erhoben worden sind. Der von der Antragsgegnerin wiederholt und auch im Verfahren der weiteren Beschwerde vorgetragene Einwand, die sich daraus ergebende Mangelhaftigkeit der Bauleistung sei im Zeitpunkt der Abschlagszahlung im September 1997 noch nicht bzw. nicht in dieser Deutlichkeit erkennbar gewesen, greift angesichts der vom Landgericht zum Anderen in Bezug genommenen Begehungsprotokolle nicht durch. Aus diesen lässt sich deutlich entnehmen, dass die seinerzeit bereits wiederholt aufgetretenen und den Gegenstand von mehrerer Erörterungen bildenden Mängel der bisherigen Bauleistung unabhängig von ihren Ursachen die Eignung der Werkleistung in Frage stellen würden und jedenfalls hätten beseitigt werden müssen. Hierzu kann auf die Ausführungen im amtsgerichtlichen Beschluss vom 15.03.2006, Seiten 6 ff, und im angefochtenen Beschluss, Seite 6, Bezug genommen werden.

Die Antragsgegnerin kann sich insoweit auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass im Zeitpunkt ihrer Abschlagszahlung unter Mitwirkung des Sachverständigen SV1 eine nach dessen Einschätzung fachgerechte Mängelbeseitigung mit der Werkunternehmerin A abgesprochen und der zweite Bauabschnitt "freigegeben" worden war, wobei dahinstehen kann, ob Letzteres überhaupt der Fall war. Der Zeuge SV1 hat dies in seiner Vernehmung vor dem Amtsgericht immerhin in Abrede gestellt. Jedenfalls hat bereits das Landgericht in diesem Zusammenhang zu Recht darauf abgestellt, dass die Bereitschaft des Werkunternehmers zur Mängelbeseitigung, d. h. zur Erfüllung der vertragsgemäßen Leistung, der Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechts hinsichtlich der Abschlagszahlung noch nicht entgegen stehen konnte. Im damaligen Zeitpunkt konnte jedenfalls nicht sicher sein, ob diese Mängelbeseitigung tatsächlich erfolgreich sein würde; dies lag nach dem bisherigen Verlauf der Arbeiten und Nachbesserungsversuche auch nicht auf der Hand. Dass der Sachverständige SV1 die geplante Behandlungsweise als seinerzeit technisch fachgerecht bezeichnete, konnte die Antragsgegnerin noch nicht zum Anlass nehmen, bereits von einer erfolgreich ausgeführten Mängelbeseitigung auszugehen. Allenfalls nach einer solchen hätte die Antragsgegnerin vorliegend eine vertragsgemäße Leistung annehmen können. Es war also im oben beschriebenen Sinne pflichtwidrig von der Antragsgegnerin, in jenem Zeitpunkt lediglich im Vertrauen auf eine evt. erfolgreiche Mängelbeseitigung auf die Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechts zu verzichten und das Risiko des - evt. auch endgültigen - Fehlschlagens zu Lasten der Gemeinschaft einzugehen. Nicht ganz zu Unrecht hat im Übrigen bereits das Amtsgericht darauf hingewiesen (Seite 5 unten des Beschlusses vom 15.03.2006), dass der Geschäftsführer der Antragsgegnerin bereits im zeitlichen Zusammenhang mit der Zahlung selber vom Fehlschlagen der Sanierung ausging, was aber letztendlich ebenso wenig für den Zeitpunkt der Zahlung maßgeblich sein kann wie die Einschätzung der Nachbesserungsfähigkeit des immer noch mangelhaften Werks durch den Sachverständigen SV1 im März 1998.

Angesichts der vom Landgericht auf Basis des bezeichneten Gutachtens festgestellten groben Fehlerhaftigkeit der Werkleistung, die einen Abbruch der aufgebrachten Schichten und einen fachgerechten Neuaufbau der Parkdeckabdichtung erforderlich macht, kann die weitere Beschwerde auch nicht mit ihrer Einwendung durchdringen, die Antragsgegnerin sei jedenfalls nicht zur Zurückhaltung der gesamten Abschlagssumme berechtigt gewesen. Auch wenn im Zeitpunkt der Abschlagszahlung das Ausmaß der Mangelhaftigkeit noch nicht in vollem Umfang erkennbar gewesen sein mag, so ist doch die übereinstimmende Einschätzung der Vorinstanzen, dass angesichts der seinerzeit bereits wiederholt aufgetretenen Mängel und erfolgloser Nachbesserungsversuche die Zurückbehaltung der gesamten Abschlagsbetrages angezeigt gewesen wäre, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. zum Umfang der Zurückbehaltung auch Werner/Pastor, a.a.O., Rz. 1226). Auf die noch ausstehende Schlusszahlung konnte sich die Antragsgegnerin insoweit nicht berufen, da ja nach der geschilderten Sachlage nicht gesichert war, dass der 2. Bauabschnitt mangelfrei erstellt werden würde.

Etwas anderes würde allenfalls - wovon die Vorinstanzen ebenfalls zu Recht ausgegangen sind - dann gelten, wenn die bezeichnete Abschlagszahlung, zu deren ordnungsgemäßer Abwicklung die Antragsgegnerin nach den obigen Ausführungen verpflichtet war, auf Grund einer "Zahlungsfreigabe" durch den Sachverständigen SV1 bzw. den von diesem zur Erfüllung seiner Aufgaben offensichtlich beauftragten Zeugen Z2, bzw. jedenfalls nach Ab- oder Rücksprache mit diesen erfolgt wäre. In diesem Zusammenhang kann letztendlich dahinstehen, ob es einer solchen "Zahlungsfreigabe" für die Abschlagsrechnung bzw. einer diesbezüglichen Rechnungsprüfung vorliegend überhaupt bedurfte, was die weitere Beschwerde nun in Abrede stellt. Immerhin war aber nach den obigen Darlegungen die vertragsgemäße, d. h. mangelfreie, Werkleistung Voraussetzung für die Fälligkeit der Abschlagszahlung. Hier hat sich die Antragsgegnerin bereits in der Antragserwiderung und nachfolgend (etwa im Schriftsatz vom 15.11.2005) selbst darauf berufen, mangels entsprechender eigener Ausbildung einen Sonderfachmann zur Beratung benötigt zu haben und zur Rechnungsüberprüfung nicht in der Lage gewesen zu sein. Insoweit ist allerdings davon auszugehen, dass die Verwalterpflichten nicht überspannt werden dürfen. Der Verwalter kann sich grundsätzlich bei der Erfüllung seiner Verpflichtungen im Rahmen der Instandsetzung/Instandhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums auf den fachlichen Rat eines Architekten oder eines anderen eingeschalteten Fachberaters verlassen. Setzt er im Einvernehmen mit den Wohnungseigentümern einen Architekten oder ein Ingenieurbüro zur Bauüberwachung ein, so wird ihm dessen etwaiges Verschulden nicht gemäß § 278 BGB zugerechnet (vgl. BayObLG ZMR 2002, 689; Gottschalg, Die Haftung von Verwalter und Beirat in der Wohnungseigentümergemeinschaft, 3. Aufl., Rz. 177).

Von einer diesbezüglichen "Freigabe" der Rechnung bzw. einer entsprechenden zustimmenden Erklärung auf Grund einer sachlichen Befassung mit der Rechnung, auf die die Antragsgegnerin sich zur Rechtfertigung der Abschlagszahlung, an deren Berechtigung sie nach eigenem Vorbringen selber Bedenken gehabt haben will, berufen hat, ist das Landgericht aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme nicht ausgegangen. Damit kann sich die Antragsgegnerin hierauf nicht stützen. Überdies vermochte das Landgericht danach schon nicht festzustellen, dass der Sachverständige mit der Prüfung der Rechnung beauftragt und befasst war, so dass die Antragsgegnerin auch in diesem Zusammenhang der seinerzeit mit der Werkunternehmerin vereinbarten Mängelbeseitigung und der angeblichen "Freigabe" des zweiten Bauabschnitts durch den Sachverständigen keine maßgebliche Bedeutung für die Berechtigung der Abschlagsrechnung hätte beimessen dürfen.

Diese tatsächlichen Feststellungen hat das Landgericht frei von Verfahrensfehlern und somit nach den §§ 43 Abs. 1 WEG a. F., 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, 559 Abs. 2 ZPO bindend für das Rechtsbeschwerdegericht getroffen. Der Senat als Rechtsbeschwerdegericht kann in diesem Zusammenhang die tatsächliche Würdigung durch die Tatsacheninstanzen nach diesen Vorschriften nicht auf ihre sachliche Richtigkeit, sondern nur darauf überprüfen, ob ihr Ergebnis auf einem Rechtsfehler beruht (vgl. Senat, Beschluss vom 01.02.2007, 20 W 8/06 = ZWE 2007, 370, zitiert nach juris; vgl. auch Niedenführ/Schulze, WEG, 7. Aufl., § 45 Rz. 46). Welchen Aussagen also der Tatrichter bei widersprüchlichen Aussagen von Zeugen und Beteiligten glaubt, ist grundsätzlich einer Überprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht entzogen. Dieses kann nur überprüfen, ob der Tatrichter den maßgeblichen Sachverhalt ausreichend erforscht hat und bei Erörterung des Beweisstoffs alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat, ob seine Beweiswürdigung in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstößt, ferner, ob die Beweisanforderungen vernachlässigt oder überspannt worden sind. Dabei muss die Beweiswürdigung nur möglich sein; zwingend oder auch nur nahe liegend braucht sie dagegen nicht zu sein (vgl. im Einzelnen Bärmann/Pick/Merle, a.a.0., § 45 Rz. 87; Keidel/Kuntze/Meyer-Holz, FGG, 15. Aufl., § 27 Rz. 43, jeweils m. w. N.).

Rechtsfehler in diesem eingeschränkten Sinn sind hier nicht ersichtlich. Das Landgericht hat sich im Einzelnen mit der Glaubhaftigkeit der Aussagen der gehörten Zeugen und deren Glaubwürdigkeit auseinandergesetzt. Die diesbezügliche Tatsachenwürdigung ist aus den genannten Rechtsgründen durch den Senat nicht zu beanstanden. Die Beweiswürdigung der Vorinstanzen ist jedenfalls möglich. Konkrete diesbezügliche Rechtsfehler der Beweiswürdigung werden denn auch von der weiteren Beschwerde nicht gerügt. Ein solcher ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass das Landgericht den mit gewissen Unsicherheiten behafteten Aussagen der Zeugen SV1 und Z2 eine größere Beweisbedeutung beigemessen hat als derjenigen des Zeugen Z4, worauf die weitere Beschwerde hinweist. Letzterer hätte ohnehin lediglich eine mittelbare Bedeutung beigemessen werden können, während das Landgericht rechtsfehlerfrei erwogen hat, dass die Aussagen der Zeugen SV1 und Z2 durch die vorliegenden Protokolle gestützt werden. Die von der Antragsgegnerin im Einzelnen aufgeführten Unsicherheiten bzw. Ungereimtheiten in den Aussagen der Zeugen führen nicht zwingend dazu, ihre Aussagen als unglaubhaft oder unzureichend ansehen zu müssen, wie auch die Zeugenaussage des Streithelfers der Antragsgegnerin nicht in einer Art inhaltlich eindeutig und ergiebig war, dass die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht mehr als vertretbar angesehen werden könnte. Die weitere Beschwerde setzt lediglich ihre eigene Beweiswürdigung an die Stelle derjenigen des Landgerichts, indem sie diesen Gesichtspunkten maßgebliche Bedeutung für die Beweiswürdigung beimisst.

Dass auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts § 9 des Verwaltervertrages nicht zu einem Ausschluss der Haftung der gewerbsmäßig tätigen Antragsgegnerin führt, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei begründet. Auf die diesbezüglichen Ausführungen, gegen die die weitere Beschwerde konkrete Einwendungen nicht erhebt, kann verwiesen werden. Es kann deshalb offen bleiben, ob und inwieweit diese Vertragsklausel überhaupt vollumfänglich wirksam gewesen wäre (vgl. dazu auch Staudinger/Bub, a.a.O., § 26 WEG Rz. 347; Senat ZMR 2008, 985). Dass der Gemeinschaft durch diese schuldhafte Pflichtverletzung der Antragsgegnerin ein Schaden in der geltend gemachten Höhe entstanden ist, haben die Vorinstanzen rechtsfehlerfrei festgestellt. Die diesbezüglichen tatsächlichen Feststellungen werden von der weiteren Beschwerde auch nicht konkret gerügt.

Anders als die weitere Beschwerde meint, hat das Landgericht durchaus bei seiner Entscheidung berücksichtigt, dass die noch von der Antragsgegnerin veranlasste Klage gegen die Werkunternehmerin A wieder zurückgenommen und statt dessen ein selbständiges Beweisverfahren durchgeführt wurde. Auf Seite 9 des angefochtenen Beschlusses ist zu verweisen. Mit den diesbezüglichen Ausführungen setzt sich die weitere Beschwerde in keiner Weise auseinander. Dass das Landgericht - wie überdies schon das Amtsgericht - die Kausalität der schuldhaften Pflichtverletzung für den eingetretenen Schadens nicht verneint hat, wird durch die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug zu nehmen ist, gestützt und ist jedenfalls nicht rechtsfehlerhaft.

Es entspricht billigem Ermessen, dass die Antragsgegnerin die Gerichtskosten ihres ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen hat, § 47 Satz 1 WEG a. F..

Aus den von den Vorinstanzen genannten und von der weiteren Beschwerde auch nicht angegriffenen Gründen entspricht es vorliegend auch billigem Ermessen, der Antragsgegnerin die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin im Verfahren der weiteren Beschwerde aufzuerlegen, während ihr Streithelfer und sie eventuell angefallene eigene außergerichtliche Kosten selber zu tragen haben, § 47 Satz 2 WEG a. F.. Die Wertfestsetzung für das Verfahren der weiteren Beschwerde beruht auf § 48 Abs. 3 WEG a. F..

Ende der Entscheidung

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