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2. Zur Prüfungspflicht des Fertighauserstellers im Hinblick auf den von einem Dritten errichteten Keller

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung von Werklohn während der Unterbrechung der Leistung für ein von ihr noch nicht fertiggestelltes Haus.

Im Jahr 1990 verhandelte die Beklagte mit der Klägerin über die Erstellung eines Zweifamilienhauses mit Garage und Carport in O1-O2, ...straße. Am 24.4.1990 unterzeichnete die Beklagte zum einen einen Vertrag mit der Beklagten über die Erstellung eines A-Hauses, der von der Beklagten am 27.4.1990 unterschrieben wurde und am 28.4./3.5.1990 auf einen anderen Haustyp umgestellt wurde (Bl. 17 d.A.) sowie zum anderen einen Vertrag über die Errichtung eines zum A-Haus passenden Kellers (Bl. 20 d.A.). Der Kellerbauvertrag wurde mit dem Streitverkündeten B geschlossen, der ihn unter dem 13.6.1990 unterzeichnete. Die betreffenden Vertragsformulare entsprechen sich in ihrem optischen Erscheinungsbild und der Gliederung weitgehend, wobei der Hausbauvertrag oben den Titelaufdruck "A..." trägt und der Kellerbauvertrag den Aufdruck "...keller" aufweist. Die allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin (nachfolgend AGB), die in dem Vertrag zur Errichtung des Hauses ausdrücklich einbezogen sind, enthalten u.a. folgende Bestimmungen:

"§ 5 Fundament ...

A empfiehlt dem Bauherrn, als Untergeschoss einen ...keller zu wählen. Dadurch wird eine optimale technische und terminliche Koordination sichergestellt.

§ 6 Baustelle ...

5. Nach Fertigstellung von Keller/Fundamentplatte wird die Baustelle von A überprüft. Diese Prüfung entbindet den Bauherrn nicht von der Verantwortung für die zweckentsprechende Beschaffenheit der Baustelle."

Unmittelbare Verhandlungen zwischen der Beklagten und dem Streitverkündeten B haben nicht stattgefunden, sondern sämtliche Kontakte liefen insoweit alleine über die Klägerin.

In dem A Hausbau-Vertrag wird ausdrücklich die VOB/B in Bezug genommen, die der Beklagten entgegen der entsprechenden Angabe im Vertrag bei Vertragsschluss nicht ausgehändigt worden ist.

Der Streitverkündete B gab den Erdaushub in Auftrag, der unstreitig nicht der Planung gemäß vorgenommen wurde. Es wurde zuviel Erdreich abgetragen, weshalb nach dem Ergebnis des von der Beklagten eingeleiteten Beweisverfahrens das Objekt 80 cm tiefer sitzt, als es geplant war, wobei die Beklagte sogar von einer Höhendifferenz von ca. 1 m ausging.

Dem Ehemann der Beklagten war bereits vor dem geplanten Kellerabnahmetermin aufgefallen, dass der Aushub zu tief vorgenommen worden war, worauf er zunächst jedenfalls nicht die Klägerin unmittelbar kontaktierte. Am 15.5.1992 fand der Kellerabnahmetermin gemäß den allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin statt, wobei der Ehemann der Beklagten das entsprechende Protokoll unterzeichnete, ohne bezüglich der Kellerhöhe Bedenken anzumelden. Er begab sich jedoch noch am selben Tag zur Verwaltung der Klägerin nach O3 und führte dort ein Gespräch mit deren Mitarbeiter C, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist.

Mit Schreiben vom 15.5.1992 widerrief die Beklagte die Abnahmeerklärung ihres Ehemanns im Rahmen der Kellerüberprüfung und rügte einige Mängel, u.a. liege der Keller "viel zu tief". Dieses Schreiben ging ausweislich des Eingangsstempels am 19.5.1992 bei der Klägerin ein, und das Fertighaus wurde am 20.5.1992 errichtet. Die Klägerin will erst an diesem Tag vom Inhalt des Schreibens Kenntnis erlangt haben.

Die Gesamtbauleitung hinsichtlich Keller und Errichtung des Hauses wurde von der Klägerin ausgeübt.

Im Zusammenhang mit der Aufstellung des Hauses wurde der zu tiefe Aushub erörtert, wobei sich der Ehemann der Beklagten für diese damit einverstanden erklärte, dass auf dem Kellerbereich eine zusätzliche Reihe Steine aufgebracht wurde, wodurch das Fertighaus lediglich 55 cm tiefer sitzt als geplant.

In dem von der Beklagten bereits im Jahre 1993 beim Landgericht Darmstadt eingeleiteten Beweisverfahren ist der dort tätige Sachverständige zu dem Ergebnis gelangt, dass das vorhandene Kellermauerwerk dem erhöhten Erddruck infolge des Tieferlegens des Hauses nicht standzuhalten vermag.

Die Baumaßnahmen an dem streitgegenständlichen Objekt wurden im Juni 1992 eingestellt und seitdem nicht wieder aufgenommen. Das Bauvorhaben befindet sich im Stadium eines Rohbaus mit Dacheindeckung und ist seit dem vorgenannten Zeitpunkt den Witterungseinflüssen ausgesetzt.

Die Parteien verhandelten nach der weitgehenden Errichtung des Fertighauses darüber, wie dieses ohne eine Neuherstellung des Objekts saniert und unter Umständen mit einem Preisnachlass verbunden von der Beklagten akzeptiert werden könne. Die diesbezüglichen Vorschläge der Klägerin wurden von der Beklagten abgelehnt, die bereits mit Anwaltsschreiben vom 29.9.1992 den kompletten Abriss des Hauses und die vertragsgemäße Neuherstellung forderte, was von der Klägerin als unverhältnismäßig abgelehnt wurde.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf der Grundlage des nach wie vor ungekündigten Vertrages auf Bezahlung ihrer bisher erbrachten Leistungen in Anspruch.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie könne nach § 6 Ziff. 5 VOB/B, nachdem sie mit ihrem Sanierungskonzept die Beklagte in Annahmeverzug gesetzt habe, eine Vergütung von 70 % der Bauleistungen verlangen, die einen Gesamtpreis von unstreitig 799.315.- DM ausmacht. Die Ausführung des Bauvorhabens sei unterbrochen, ohne dass die Leistung dauernd unmöglich geworden sei. Für den Fall, dass die Klage nicht auf die VOB/B gestützt werden könne mangels wirksamer Einbeziehung derselben, hat sich die Klägerin auf §§ 642, 643 BGB a.F. berufen. Sie hat gemeint, die Beklagte könne das mangelhafte Vorgewerk der Klägerin nicht entgegenhalten, weil es sich um unterschiedliche Vertragswerke handele. Obwohl die Vertragsverhandlungen hinsichtlich des Kellers über die Klägerin gelaufen seien, müsse sich die Beklagte diesbezüglich an den Streitverkündeten halten. Darüber hinaus habe die Klägerin alles in ihrer Macht stehende getan, um trotz der verfahrenen Ausgangssituation den Wünschen der Beklagten weitgehend entgegen zu kommen und ein vertragsgerechtes Werk herzustellen. Eine Neuherstellung, wie sie sich die Beklagte vorstelle, sei unmöglich oder aber nur mit einem unverhältnismäßigen Aufwand zu leisten. Die Beklagte habe es sich selbst zuzuschreiben, dass das Haus auf dem zu tief erstellten Keller aufgestellt worden sei in Konsequenz aus der Abnahmeerklärung des Ehemannes der Beklagten bei der Kellerüberprüfung am 15.5.1992. Der Beauftragte der Klägerin habe bei diesem Termin in Ermangelung von Plänen überhaupt nicht selber feststellen können, dass der Keller zu tief liege. Das Schreiben der Beklagten vom 15.5.1992 hätten die maßgeblichen Stellen im Hause der Klägerin erst zur Kenntnis genommen, nachdem an diesem Tag das Haus bereits errichtet gewesen sei. Im übrigen habe sich die Beklagte mit der veränderten Höhe auch letztlich einverstanden erklärt, indem sie der Aufbringung einer weiteren Steinschicht zugestimmt habe.

Die Klägerin und der Streithelfer zu 1) haben beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 526.320,50 DM nebst 4 % Zinsen über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank seit dem 7.1.1995 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Klägerin sich mangels wirksamer Einbeziehung nicht auf die VOB/B beziehen könne. Aus den §§ 642, 643 BGB a.F. könne die Klägerin mangels Kündigung des Werkvertrages nichts herleiten. Auf der anderen Seite stehe der Beklagten hingegen die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zu. Die Klägerin sei für die ordnungsgemäße Kellerherstellung ebenso verantwortlich wie ihre eigene Leistung, denn sie hätte in jedem Fall vor Aufstellung des Hauses die Ordnungsgemäßheit des "...kellers" überprüfen müssen, jedenfalls aber dem Hinweis des Ehemannes der Beklagten hinsichtlich der Höhendifferenz Rechnung tragen müssen. Die Klägerin habe es sich selbst zuzuschreiben, wenn sie nicht dafür Sorge trage, dass wichtige Schreiben wie das der Beklagten vom 15.5.1992 in ihrem Hause schnellstens dem zuständigen Mitarbeiter vorgelegt würden. Der vom Ehemann der Beklagten am 15.5.1992 aufgesuchte Mitarbeiter C der Klägerin habe gesagt, dieser solle sich keine Sorgen machen, die Firma B sei der beste Kellerbauer, den die Klägerin an der Hand habe. Aus der Zustimmungserklärung zur Erhöhung des Kellers könne die Klägerin nichts für sich herleiten, da die Beklagte und ihr Ehemann als Laien die Relevanz der Tiefergründung nicht hätten erfassen können.

Nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz hat der Streitverkündete D seinen Beitritt auf Seiten der Klägerin erklärt und vorgetragen, er sei von dem Baubeginn weder durch den Kellerbauer noch von der Beklagten informiert worden und könne nicht für die Höhendifferenz verantwortlich gemacht werden.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 26.11.1997 (Bl. 349 ff d.A.), im Tatbestand berichtigt durch Beschluss vom 3.4.1998 (Bl. 413 f d.A.), abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht angeführt, dass Ansprüche auf der Grundlage der VOB/B gegen die Beklagte von der Klägerin schon deshalb nicht geltend gemacht werden könnten, weil die VOB/B nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden sei. Auch auf der von der Klägerin hilfsweise herangezogenen Grundlage der Vorschriften des BGB könne diese eine Vergütung für die von ihr bisher erbrachten Leistungen nicht verlangen. Das BGB sehe eine Teilvergütung der erbrachten Werkleistung nicht vor, sondern gehe von einer vollumfänglichen Vorleistungspflicht des Werkunternehmers aus. § 642 BGB a.F. erfasse im übrigen lediglich einen Verzögerungsschaden, und ein Anspruch aus § 643 BGB a.F. setze die hier nicht erfolgte - Kündigung des Werkvertrages voraus. Einem Zahlungsanspruch der Klägerin nach § 12 ihrer AGB in Höhe von 60 % des Gesamtpreises zehn Tage nach dem ersten Aufbautag stehe die von der Beklagten zu Recht erhobene Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach § 633 Abs. 2 BGB a.F. entgegen. Insoweit seien bereits einige Mängel vor Fertigstellung des Werkes zutage getreten wie etwa die zu tiefe Lage des Hauses sowie die ungenügende Ausführung des Kellermauerwerks im Hinblick auf den Erddruck. Die Klägerin sei für die ordnungsgemäße Ausführung des Kellers selbst mitverantwortlich im Hinblick auf ihre besondere Vertrauensstellung im Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss sowie wegen ihrer Verpflichtung zur Prüfung der Ordnungsgemäßheit des Vorgewerks nach ihren AGB sowie nach § 4 Nr. 3 VOB/B. Insoweit könne sie auch nicht die Abnahmeerklärung des Ehemanns der Beklagten entlasten, zumal dieser am 15.5.1992 in einem persönlichen Gespräch mit dem Mitarbeiter C der Klägerin dies angesprochen habe. Ferner sei das Hinweisschreiben der Beklagten vom 15.5.1992 bereits einen Tag vor Aufstellung des Hauses bei der Klägerin eingegangen. Schließlich sei die Einrede des nicht erfüllten Vertrages auch nicht wegen der Unverhältnismäßigkeit des Neuherstellungsverlangens der Beklagten ausgeschlossen. Der Klägerin sei die Berufung auf die Unverhältnismäßigkeit der Neuherstellung nach § 633 Abs. 2 BGB a.F. verwehrt, weil ihr im Zusammenhang mit dem Ausführungsmangel der Vorwurf grober Fahrlässigkeit zu machen sei.

Gegen das ihr am 16.12.1997 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 15.1.1998 Berufung eingelegt und diese am 13.3.1998 innerhalb der bis zum 16.3.1998 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die VOB/B zwischen den Parteien wirksam vereinbart worden sei. Im übrigen habe der Unternehmer entgegen der Auffassung des Landgerichts auch beim BGB-Vertrag bei durch den Besteller verschuldeter Unterbrechung des Bauvorhabens einen Vergütungsanspruch in Höhe der erbrachten Teilleistungen nach § 642 BGB a.F.. Die Beklagte befinde sich in Annahmeverzug, weil sie die Klägerin daran hindere, die angebotene Sanierung durchzuführen. Das Neuherstellungsverlangen der Beklagten sei unbegründet bereits angesichts der Einigung mit der Beklagten auf Aufmauerung um 25 cm. Im übrigen seien etwaige vorhandene Mängel jedenfalls behebbar und im Sanierungskonzept der Klägerin berücksichtigt, um bei jetziger Höhenlage ein mangelfreies Werk herzustellen. Die Kellerprüfung durch die Klägerin habe nur dem Zweck gedient, festzustellen, ob sich das Kellergeschoss für den Aufbau des A-Hauses technisch eigne. Die Klägerin selbst errichte individuelle Fertighäuser ab Oberkante Keller, wobei es einem Bauherrn unbenommen bleibe, den Keller bei einem Bauunternehmer seiner Wahl oder einem von der Klägerin vorgeschlagenen Bauunternehmer errichten zu lassen. Die sogenannten Partnerkeller-Unternehmen seien der Klägerin als zuverlässig und leistungsstark bekannt, wobei die Klägerin insoweit lediglich vermittelnd tätig geworden sei.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 269.103,39 € (= 526.320,50 DM) nebst 4 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank liegenden Zinsen seit dem 7.1.1995 zu zahlen;

hilfsweise den Rechtsstreit an das Landgericht Frankfurt am Main zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Ein Anspruch aus VOB/B komme nicht in Betracht, weil diese nicht wirksam vereinbart worden sei. Im übrigen griffe auch insoweit die Einrede des nicht erfüllten Vertrages, die die Beklagte bereits erstinstanzlich erhoben habe und nunmehr aufrecht erhalte. § 12 der AGB der Klägerin sehe eine Teilfälligkeit schon vor Abnahme vor und verstoße insoweit gegen das AGBG wegen Umgehung der zwingenden Vorschrift des § 641 BGB a.F.. Einem Anspruch der Klägerin aus § 642, 643 BGB a.F. stehe entgegen, dass sich die Beklagte nicht in Annahmeverzug befinde, weil sie das mangelhafte Werk in dieser Form nicht akzeptieren müsse. Das gelte im Hinblick auf die diversen Mängel des Kellers. Das Sanierungskonzept der Klägerin habe den Mangel des zu tief gelegten Kellers nicht beheben können und sei auch im übrigen unbrauchbar und somit für die Beklagte nicht akzeptabel gewesen. Der Beklagten stehe ein Anspruch auf Neuherstellung des Werkes zu, wobei sich die Klägerin nicht gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F. auf die Unverhältnismäßigkeit der Mangelbeseitigung berufen könne. Die Verantwortlichkeit der Klägerin für die Kellerausführung folge daraus, dass diese insoweit alleinige Ansprechpartnerin der Beklagten gewesen sei, ferner ihre Prüfungspflicht im Hinblick auf das Vorgewerk Keller verletzt habe und weiter eine mangelhafte Bauleitung durch den von der Klägerin eingesetzten Bauleiter zu vertreten habe. Die Klägerin sei jedenfalls verpflichtet gewesen, eine umfassende Überprüfung des Vorgewerks Keller vorzunehmen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes auf die erst- und zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben mit Beweisbeschlüssen vom 2.2.1999 (Bl. 499-501 d.A.) und vom 26.2.2003 (Bl. 703 f d.A.) durch Einholung von Gutachten der Sachverständigen Dr.-Ing. S1 und Dipl.-Ing. S2. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. S1 vom 12.6.2000 (Bl. 603-615 d.A.), ergänzt unter dem 2.10.2001 (Bl. 680-687 d.A.), sowie das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. S2 vom 14.1.2005 (Bl. 827-834 d.A.).

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat zu Recht entschieden, dass die Klägerin keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung des als Abschlag geltend gemachten Werklohns hat, und zwar weder aus § 6 Nr. 5 VOB/B bzw. §§ 631 BGB a.F., 12 Nr. 1 der AGB der Klägerin noch aus § 642 BGB a.F..

§ 642 BGB a.F. kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht, weil der Beklagten angesichts ihrer Auffassung von der Erforderlichkeit einer Neuherstellung des Kellers als einzigem Weg einer zuverlässigen Mängelbeseitigung nicht vorwerfen kann, sie habe gegen ihre Obliegenheit, einer Mängelbeseitigung auf anderem Wege zuzustimmen, verstoßen. Das gilt erst recht auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. S2 vom 14.1.2005, wonach das von der Klägerin vorgelegte Sanierungskonzept (aus dem Jahr 1997) wegen der fehlenden Standfestigkeit des Kellers nicht ausreichend ist. Ein Annahmeverzug der Beklagten ist deshalb nicht gegeben.

Das von der Klägerin erbaute, noch nicht fertig gestellte Fertighaus als das geschuldete Werk leidet an einem erheblichen Mangel im Sinne des § 633 BGB a.F. , nämlich der fehlenden Standsicherheit des Kellers, die zugleich die fehlende Standsicherheit des Fertighauses mit sich bringt. Dieser Mangel der fehlenden Standsicherheit fällt auch in den Verantwortungsbereich der Klägerin, selbst wenn diese nicht die unmittelbare Vertragspartnerin der Beklagten im Hinblick auf den "...keller" war.

Der Sachverständige Dipl.-Ing. S2 hat in seinem Gutachten vom 14.1.2005 (Bl. 827-834) eine Reihe gravierender statischer Mängel des Kellergeschosses festgestellt mit der Folge der fehlenden Standsicherheit sowohl der Bauwerksgründung (Bodenplatte) als auch der stählernen Deckenträger sowie der Kellerdecke und der nur teilweise gegebenen Standsicherheit des Mauerwerks. Er hat dies als "außergewöhnliche Häufung gravierender statisch-konstruktiver Fehler" qualifiziert, die bereits im Zeitpunkt der Einstellung der Baumaßnahmen im Juni 1992 vorhanden waren. Damit weisen sowohl der Keller als auch das darauf stehende Fertighaus erhebliche Mängel auf, die grundsätzlich gemäß § 633 BGB a.F. zur Nachbesserung verpflichten und nach § 273 BGB ein Zurückbehaltungsrecht begründen.

Keinen von der Klägerin zu vertretenden Mangel stellt hingegen die Abweichung des Hauses von der ursprünglich geplanten Höhenlage dar; außerdem war dieser Umstand der Beklagten schon vor Erstellung des Kellermauerwerks bekannt. Die Beklagte hat diesen Mangel, dessen Auswirkungen durch eine zusätzliche Steinreihe gemildert wurden, akzeptiert und den Weiterbau des Kellers gestattet, was sich aus ihren Schreiben vom 4.4.1992 und 12.4.1992 ergibt. Der Beklagten war auch bekannt, dass dies Einfluss auf die Belichtung der Kellerräume haben wird, denn sie wusste sogar von einem möglichen Gefälle zur Terrasse.

Indessen kann die Klägerin im Hinblick auf die gesonderten Werkverträge für Keller und Fertighaus zwar wohl nicht als Generalunternehmerin mit der Folge der unmittelbaren Haftung für die Mangelhaftigkeit der von einem Dritten zu erbringenden Werkleistung "Keller" angesehen werden, weil sie lediglich auf die Auswahl des Dritten Einfluss genommen hat, ohne erkennbar die Haftung für dessen Werk zu übernehmen. Die von der Beklagten in diesem Kontext angeführten Aspekte wie die Rolle der Klägerin als alleiniger Ansprechpartnerin, einheitliche Gestaltung der Verträge, Formulierungen wie "...keller" führen wegen der eindeutigen Vertragslage zu keiner anderen Beurteilung. Ein Auswahlverschulden der Klägerin ist von der Beklagten nicht substantiiert dargetan.

Die Klägerin hat jedoch eine eigene vertragliche Verpflichtung gegenüber der Beklagten verletzt, nämlich die Pflicht laut § 6 Nr. 5 AGB (Bl. 16 d.A.) zur Prüfung von Keller und Bodenplatte nach deren Fertigstellung, die zudem bei wirksamer Einbeziehung der VOB/B auch aus deren § 4 Nr. 3 folgt.

Als AGB ist diese Klausel ausgehend von der Verständnismöglichkeit eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden wird (st. Rspr.), wobei etwaige Zweifel nach § 5 AGBG zu Lasten der Klägerin als Verwenderin. Eine Auslegung nach diesen Kriterien ergibt, dass die Klägerin jedenfalls verpflichtet war, den Keller in statischer Hinsicht auf seine Standfestigkeit und seine Eignung als Grundlage für den Aufbau eines Fertighauses zu prüfen (vgl. OLG Köln NJW-RR 2003, 669 zu einem ähnlich gelagerten Sachverhalt). Dieser Prüfungspflicht hat die Klägerin angesichts der vom Sachverständigen Dipl.-Ing. S2 in seinem Gutachten festgestellten "außergewöhnlichen Häufung gravierender statisch-konstruktiver Fehler" mit der Folge "gravierender statischer Mängel des Kellergeschosses" offenkundig nicht genügt. Infolgedessen hätte der Aufbau des Fertighauses auf der nicht standsicheren Grundlage erst gar nicht erfolgen dürfen, wofür die Klägerin die Verantwortung trägt. Damit fallen aber auch die vorliegend eingetretenen Folgen der von der Klägerin zu vertretenden Errichtung des Hauses auf einem nicht standsicheren Keller wie Einstellung der Baumaßnahmen seit 1992 mit entsprechenden Auswirkungen auf den Zustand des Objekts, Wegfall der Eigennutzung durch die Beklagte, Ungewissheit der Sanierung und Risiko der Verwertung in den Verantwortungsbereich der Klägerin und jedenfalls nicht der Beklagten. Die Verletzung einer solchen Prüfungspflicht mit nachteiligen Folgen für die eigene Leistung macht nämlich diese selbst fehlerhaft (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 11. Aufl. 1989, § 4 Nr. 3 VOB/B Rdn 240).

Darüber hinaus hat die Klägerin vertragliche Nebenpflichten verletzt, indem sie nicht umgehend auf die Beanstandungen der Beklagten, die im Gespräch mit Herrn C am 15.5.1992 vom Ehemann der Beklagten vorgetragen worden waren, reagiert und den Aufbau des Hauses gestoppt hat. Zur Wahrung der Interessen der Beklagten wäre Herr C verpflichtet gewesen, sofort die zuständigen Stellen des Unternehmens zu unterrichten oder wenigstens seinen Gesprächspartner an die zuständigen Stellen zu verweisen. Dies ist jedoch nicht geschehen. Da das Gespräch ohne Reaktion blieb, kann auch nicht der Beklagten vorgeworfen werden, dass sie selbst nichts mehr unternommen habe, um das Aufstellen des Hauses zu verhindern. Das gilt insbesondere angesichts des Umstands, dass das Haus bereits am 20.5.1992 aufgestellt war. Ein Mitverschulden der Beklagten nach § 254 BGB kommt danach nicht in Betracht.

Es kann dahinstehen, ob zwischen den Parteien die Einbeziehung der VOB/B wirksam vereinbart worden ist mit der Folge der Anwendbarkeit des § 6 Nr. 5 VOB/B als potentieller Anspruchsgrundlage oder ob insoweit lediglich §§ 631 BGB a.F., 12 Nr. 1 der AGB in Betracht kommen, denn der Beklagten steht aufgrund der Mängel des Kellers, die sich auf das Haus auswirken, nicht nur ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB zu. Dieses Zurückbehaltungsrecht wegen bestehender Mängel am noch nicht fertig gestellten und nicht abgenommenen Werk kann sowohl dem genannten Anspruch aus VOB/B (Ingenstau/Korbion, VOB, 12. Aufl. 1993, § 6 Nr. 5 VOB/B Rdn 98) als auch demjenigen nach BGB/AGB entgegen gehalten werden.

Darüber hinaus kommt aber eine vorläufige Abrechnung während der Unterbrechung der Leistung nach § 6 Nr. 5 VOB/B nur dann in Betracht, wenn keine dauernde Unmöglichkeit der Leistung eingetreten ist. Hierzu zählen auch Sachverhalte, die zwar nicht den Charakter einer dauernden, sondern nur den einer vorübergehenden Unmöglichkeit haben, die aber so geartet sind, dass sie ihrer Natur nach die Erreichung des mit dem Bauvertrag verfolgten Zwecks ganz ernsthaft in Frage stellen oder dass sie die Einhaltung des Vertrags bis zum Wegfall der bestehenden, an sich vorübergehenden Unmöglichkeit für den Auftraggeber nicht zumutbar erscheinen lassen (vgl. RGZ 146, 60 (66); OGH NJW 1949, 821; OGHZ 3, 93; Ingenstau/Korbion, VOB, 11. Aufl. 1989, § 6 Nr. 5 VOB/B Rdn 89). In diesen Ausnahmefällen wird eine an sich gegebene vorübergehende Unmöglichkeit als dauernde angesehen, womit ein Anspruch aus § 6 Nr. 5 VOB/B ausscheidet (Ingenstau/Korbion aaO). Derselbe, aus dem Allgemeinen Teil des Schuldrechts stammende Rechtsgedanke steht dabei auch der Vorverlagerung der Fälligkeit nach §§ 631 BGB a.F., 12 Nr. 1 der AGB entgegen.

Vorliegend ist ein nach den genannten Kriterien vergleichbarer Ausnahmefall zu bejahen. Denn für die Beklagte ist eine bloße Nachbesserung im Hinblick auf die objektiven Zweifel an einer Sanierungsfähigkeit des Objekts nicht zumutbar, ein vergütungsfähiger Wert der von der Klägerin erbrachten Teilleistung ist nicht erkennbar. Damit entfällt der hier geltend gemachte vorzeitige Vergütungsanspruch der Klägerin, zumal die Leistung für die Beklagte wegen des verstrichenen Zeitraums von 13 Jahren seit Einstellung der Baumaßnahmen sowie des ungewissen Zustands des Hauses und vor allem wegen des Wegfalls der von der Beklagten zugrunde gelegten Eigennutzung (laut ihrer entsprechenden, unwidersprochen gebliebenen Einlassung in der letzten mündlichen Verhandlung) nicht brauchbar ist. Auch kann der Beklagten wegen der nicht in ihren, sondern in den Verantwortungsbereich der Klägerin fallenden Mangelhaftigkeit des Werks nicht zugemutet werden, ggf. selbst das Risiko einer Verwertung des Objekts zu tragen, das vorliegend aus einsichtigen Gründen erheblich gesteigert ist.

Diese Situation ist im übrigen auch vergleichbar mit derjenigen nach einer Kündigung des Werkvertrags durch den Besteller nach § 649 BGB a.F., wo für mangelhafte, nicht nachbesserungsfähige Teilleistungen, die für den Besteller wertlos sind, die Vergütungspflicht entfällt (BGHZ 136, 33; Palandt-Sprau, BGB, 59. Aufl. 2000, § 649 Rnr. 3 u. 4); das gilt erst recht bei einer Kündigung aus wichtigem, vom Unternehmer zu vertretendem Grund (aao).

Eine aus Sicht der berechtigten Interessen der Beklagten danach alleine in Frage kommende Neuherstellung von Keller und Haus wird von der Klägerin nach wie vor verweigert, weshalb insoweit eine Leistungsaufsage im Sinne einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung vorliegt. Die Verweigerung der Nachbesserung in dieser Form begründet ein dauerhaftes Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten jedenfalls gegenüber dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Abschlagzahlung.

Dieser Gesichtspunkt der Verletzung eigener Pflichten der Klägerin rechtfertigt auch die Annahme einer gemäß § 242 BGB unzulässigen Rechtsausübung hinsichtlich des von der Klägerin vor Abnahme geltend gemachten Teilvergütungsanspruchs für ein unvollständiges, mangelhaftes Werk, dessen Neuherstellung verweigert wird unter Verweis auf ein untaugliches Sanierungskonzept. Dies zumal in Anbetracht der nach dem gesetzlichen Recht des Werkvertrags bestehenden Vorleistungspflicht des Unternehmers zur Herstellung des Werks, wogegen der Vergütungsanspruch erst Zug um Zug fällig wird gegen Abnahme nach § 641 BGB a.F.. Etwas anderes gilt nur bei entsprechender Vereinbarung zwischen den Parteien, die vorliegend entweder durch Einbeziehung der VOB/B oder durch § 12 AGB gemäß Vertrag vom 24./27.4.1990 erfolgt ist. Die Berufung der Klägerin auf diese Ausnahmeregelungen mit der Wirkung einer Vorverlegung der Fälligkeit erscheint jedoch angesichts deren dargelegter Pflichtverletzung und Verweigerung einer Neuherstellung unter Berufung auf ein untaugliches Sanierungskonzept als treuwidrig im Sinne des § 242 BGB.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgericht erfordert (§ 543 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 7 EGZPO).

Ende der Entscheidung