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2. Zur Wirksamkeit eines Darlehensvertrages nach Rechtsscheinsgesichtspunkten.

23 U 11/04

Verkündet am 13.10.2004

In dem Rechtsstreit

...

hat der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch die Richter ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 4.8.2004

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 10.11.2003 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wie folgt abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner grundlegenden Änderung bedürfen, wird zunächst gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die mit der notariellen Urkunde vom 19.11.1995 bevollmächtigte Geschäftsbesorgerin die Firma A ...gesellschaft mbH war und nicht eine im Tatbestand bezeichnete Firma "B.l". Ferner ist festzuhalten, dass der streitgegenständliche Darlehensvertrag vom 1.4.1996 datiert (Bl. 24 d. A.).

Gegen das ihr am 19.12.2002 zugestellte, der Klage stattgebende Urteil des Landgerichts hat die Beklagte am 12.1.2004 fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 14.1.2004 begründet.

Die Beklagte greift das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens an. Sie beruft sich für die Wirksamkeit des Darlehensvertrages auf die Rechtsscheintatbestände der §§ 171 bis 173 BGB unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des BGH (z.B. WM 2003, 918) und hat insoweit zu ihrer Behauptung des Vorliegens einer notariellen Ausfertigung der Treuhandvollmacht bei Abschluss des Darlehensvertrages nochmals Zeugenbeweis angeboten unter Bezugnahme auf ihr entsprechendes erstinstanzliches Vorbringen. Es sei außerdem aufgrund der von den Eheleuten C. unterschriebenen Unterlagen wie Auftragsformular, Selbstauskunft, Einzugsermächtigung sowie diversen Abtretungen jedenfalls von einer Duldungsvollmacht durch die Klägerin auszugehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Beklagten wird auf die Schriftsätze vom 8.1.2004 (Bl. 139-151 d.A.) und vom 27.7.2004 (Bl. 371-375 d.A.) verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts vom 10.11.2003 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung, wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und bestreitet nach wie vor das Vorliegen der Treuhandvollmacht bei Abschluss des Darlehensvertrages. Unter Hinweis auf die Entscheidung des BGH vom 14.6.2004 (Az. II ZR 407/02, WM 2004, 1536) hält die Klägerin selbst den Nachweis des Vorliegens der Treuhandvollmacht im Original oder in Ausfertigung nicht für geeignet, die Wirksamkeit des Darlehensvertrags zu begründen. Auch könne sich derjenige nicht auf den Rechtsschein nach § 172 BGB berufen, der die Unwirksamkeit kannte oder infolge von Fahrlässigkeit nicht kannte. Es sei auch keine Duldungsvollmacht gegeben mangels der zur Erzeugung entsprechenden Vertrauens erforderlichen Umstände.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Klägerin wird auf die Schriftsätze vom 16.3.2004 (Bl. 184-206 d.A.), vom 21.7.2004 (Bl. 303-305 d.A.) und vom 31.8.2004 (Bl. 393-399 d.A.) verwiesen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Sie hat auch in der Sache selbst Erfolg.

Zu Unrecht hat das Landgericht festgestellt, dass der Kreditvertrag Nr. 614 5714 9 zwischen der Klägerin und der Beklagten über einen Betrag von 24.955,-- DM (= 12.759,29 €) nichtig ist. Der vorstehend genannte Darlehensvertrag zwischen den Parteien ist vielmehr als wirksam zu behandeln und die Klage daher abzuweisen.

Zwar ist der Ausgangspunkt des Landgerichts zutreffend, wonach die der Treuhänderin A ...gesellschaft mbH in der notariellen Urkunde des Notars D. vom 19.11.1995 (UR-Nr. .../95; Bl. 14 ff. d. A.) erteilte weite Vollmacht nach der Rechtsprechung des BGH seit dem Jahr 2000 wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG (vgl. nur BGH NJW 2003, 2088 sowie 2091) nichtig ist. Nach der neueren, inzwischen gefestigten Rechtsprechung des BGH bedarf nämlich derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung des Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Käufer besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG, weshalb ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag nichtig ist (BGH, Entscheidung vom 29.4.2003, Az. XI ZR 201/02, WM 2004, 21ff m.w.N. (Bl. 152-169 d.A.)). Auch im vorliegenden Fall wurde der Treuhänderin A ...gesellschaft mbH eine umfassende Befugnis zum Abschluss weitreichender Verträge für die Klägerin eingeräumt, was eine gewichtige rechtsbesorgende Tätigkeit darstellt, die über das hinaus geht, was bei Geschäftsbesorgungen wirtschaftlicher Art wie etwa der Prüfung der Rentabilität und Zweckmäßigkeit der Investitionsentscheidung üblich ist und (noch) nicht als Betätigung auf rechtlichem Gebiet empfunden wird (BGH a.a.O.).

Nach der gleichermaßen wiederholten Rechtsprechung des BGH erfasst die Nichtigkeit des umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte Abschlussvollmacht, wobei es nicht darauf ankommt, ob Vollmacht und Grundgeschäft zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft nach § 139 BGB verbunden sind (BGH a.a.O. m.w.N.). Stattdessen führt der Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB unmittelbar und ohne weiteres auch zur Nichtigkeit der Vollmacht, weil nur auf diese Weise das Ziel des Gesetzgebers, den Rechtssuchenden vor unsachgemäßer Beratung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden kann (BGH a.a.O.). Eine Anwendung von § 139 BGB mit der möglichen Folge, dass eine Unwirksamkeit der Bevollmächtigung zur Vertretung vor Gerichten die Vollmacht im Übrigen unberührt lassen könnte, kommt bereits deswegen nicht in Betracht, weil die vorliegende weite Vollmacht in vollem Umfang wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG nichtig ist. Die Nichtigkeit der der Treuhänderin A ...gesellschaft mbH erteilten Vollmacht wird denn auch von der Berufung nicht in Zweifel gezogen.

Mit Erfolg beruft sich die Beklagte aber auf eine wirksame Bevollmächtigung dieser Geschäftsbesorgerin beim Zustandekommen des Darlehensvertrages vom 1.4.1996 nach der Rechtsscheinregelung der §§ 171, 172 Abs. 1 BGB. Dabei ist auch die Rüge der Beklagten vom Übergehen ihres Vorbringens und infolgedessen der Unvollständigkeit von Tatbestand und Entscheidungsgründen des landgerichtlichen Urteils im Grundsatz berechtigt, weil sich das Landgericht nicht mit dem ausdrücklichen Vorbringen der Beklagten über das Vorliegen der Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 1.4.1996 auseinander gesetzt hat. Es konnte ferner nicht dahinstehen und bedurfte deshalb der Erhebung des von der Beklagten hierfür angebotenen Beweises darüber, ob die notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde der Beklagten tatsächlich - wie behauptet - bei Abschluss des Darlehensvertrages vorgelegen hat, denn zum einen ist der Verweis der Beklagten auf eine vorliegend jedenfalls gegebene Duldungsvollmacht unbegründet und zum anderen stellt entgegen der Ansicht der Klägerin die Vollmachtsurkunde in der im vorliegenden Fall verwendeten Fassung von ihrem Inhalt her durchaus einen zur Erzeugung eines Rechtsscheins nach den §§ 171, 172 Abs. 1 BGB geeigneten Anknüpfungspunkt dar. Auf der Grundlage dieser nachstehend im einzelnen dargelegten Rechtsauffassung war daher die Beweisaufnahme über das von der Beklagten behauptete Vorliegen einer notariellen Ausfertigung der Vollmachtsurkunde bei Abschluss des streitgegenständlichen Darlehensvertrages durchzuführen, weshalb das Übergehen des diesbezüglichen Vorbringens der Beklagten durch das Landgericht auch entscheidungserheblich im Sinne von § 513 ZPO ist.

Im Gegensatz zur Auffassung der Berufung ist vorliegend keine Wirksamkeit des Darlehensvertrages vom 1.4.1996 aus allgemeinen Rechtsscheinsgesichtspunkten nach den Grundsätzen einer Anscheins- bzw. Duldungsvollmacht gegeben, die eine Beweisaufnahme hätte entbehrlich machen können.

Das hätte zur Voraussetzung, dass das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde angeknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGH NJW 2003, 2091 m. w . N.). Dabei kommen ausschließlich bei oder vor Vertragsschluss vorliegende Umstände in Betracht, da eine Duldungsvollmacht nur dann gegeben ist, wenn der Vertretene es - in der Regel über einen längeren Zeitraum - wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn ohne eine Bevollmächtigung als Vertreter auftritt und der Vertragspartner dieses bewusste Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (ständige Rechtsprechung des BGH, a.a.O. m. w . N.).

So liegt der Fall hier jedoch nicht. Die von der Beklagten in Anlage B 3 bis B 9 vorgelegten Unterlagen (Bl. 63-69 d. A.) begründen keinen Rechtsschein für eine Duldungsvollmacht hinsichtlich des streitgegenständlichen Darlehensvertrages vom 1.4.1996. Die Mitwirkungshandlungen der Klägerin, die allesamt aus dem November 1995 stammen, haben keinen unmittelbaren Bezug zu dem erst ca. fünf Monate später von der Geschäftsbesorgerin in deren Namen abgeschlossenen Darlehensvertrag. Das gilt insbesondere für das Auftragsformular vom 19.11.1995 (Bl. 63 d. A.) sowie die Selbstauskunft vom selben Datum und die Einzugsermächtigungen (Bl. 64 u. 65 d. A.). Die Selbstauskunft diente der allgemeinen Bonitätsprüfung und steht schon deshalb nicht in dem erforderlichen unmittelbaren Zusammenhang mit dem späteren Darlehensvertrag. Insbesondere bei der Erteilung der Selbstauskunft, aber auch derjenigen der Einzugsermächtigungen handelte es sich um Maßnahmen, die im Zusammenhang mit der Prüfung stehen, ob jemand überhaupt als kreditwürdig erscheint und als Darlehensnehmer in Betracht kommt, was somit lediglich die Vorbereitung eines Darlehensvertrages betrifft. Hieraus folgt jedenfalls nicht mit der erforderlichen Sicherheit, dass die Klägerin und ihr Ehemann das Auftreten der Treuhänderin als ihre Vertreterin im Rahmen des Abschlusses des Darlehensvertrages geduldet haben. In diesem Sinne hat auch der BGH in zwei Entscheidungen vom 20.4.2004 (Az. XI ZR 164/03, WM 2004, 1227 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230) festgestellt, dass weder die Vorlage einer von einem Immobilienerwerber unterzeichneten Selbstauskunft, einer Einzugsermächtigung noch eine "Notarbestätigung" durch den Geschäftsbesorger gegenüber der Bank das Vorliegen einer Duldungsvollmacht zum Abschluss von Darlehensverträgen begründen kann.

Auch die weiteren Handlungen wie Abtretung von Bezügen und Lebensversicherung dienten lediglich der Vorbereitung bzw. Ergänzung des eigentlichen Darlehensvertragsschlusses (vgl. hierzu auch OLG Karlsruhe NJW 2003, 2690, sowie OLG Bamberg, Az.: 4 U 240/01, Bl. 241 ff. d. A.). Damit fehlt die notwendige Tatsachengrundlage für die Annahme, dass die Klägerin im Hinblick auf den Darlehensvertrag vom 1.4.1996 nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht einen rechtlich relevanten Rechtsschein gegenüber der Beklagten hervorgerufen hat.

Hinzu kommt - worauf die Klägerin in der Berufungserwiderung zutreffend hingewiesen hat -, dass die Beklagte weder erstinstanzlich noch mit der Berufungsbegründung substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt hat, dass sie bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 1.4.1996 nicht nur auf die notarielle Vollmachtsurkunde vom 19.11.1995 vertraut, sondern die Mitwirkungshandlungen der Klägerin für ein bewusstes "Dulden" des Handelns der Geschäftsbesorgerin gehalten und zur Grundlage ihrer Willensentscheidungen gemacht hat, was aber nach der Rechtsprechung des BGH erforderlich gewesen wäre (NJW 2003, 2091). Es genügt daher nicht, sich wie die Beklagte in allgemeiner Form auf die Grundsätze der Anscheins- bzw. Duldungsvollmacht zu berufen, ein konkretes Vertrauen im vorgenannten Sinne jedoch nicht substantiiert vorzutragen (vgl. insoweit Bl. 34 ff. d. A.).

Vorliegend folgt die Wirksamkeit des streitgegenständlichen Darlehensvertrages jedoch aus den Rechtsscheinregelungen der §§ 171 und 172 BGB. Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des BGH (IV. und X. Senat), der der Senat folgt, sind die §§ 171 und 172 BGB (sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht) auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Treuhänders - wie vorliegend - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und deshalb gemäß § 134 BGB nichtig ist (zuletzt WM 2004, 922 und 1227; MDR 2004, 583; NJW 2003, 2091, jeweils m. w . N.). Das basiert auf dem allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muss, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (BGHZ 102, 60), denn nur so kann dem Schutz des Rechtsverkehrs, wie er von der allgemeinen Rechtsscheinhaftung bezweckt wird, ausreichend Rechnung getragen werden.

Nach einer neueren, im Vordringen befindlichen Auffassung, auf die sich die Klägerin stützt, soll aber die Überwindung der Nichtigkeit der Vollmacht durch § 172 Abs. 1 BGB voraussetzen, dass durch die Vorlage der betreffenden Vollmachtsurkunde dem Dritten gegenüber ein hinreichender Rechtsschein für die Wirksamkeit der Vollmacht gesetzt wird, was nach dieser Meinung dann von vornherein nicht gegeben ist, wenn sich die Nichtigkeit der Vollmacht bereits aus der Urkunde selbst ergibt (OLG Karlsruhe, Urteil vom 29.7.2003, NJW 2003, 2690; OLG Celle, Urteil vom 10.3.2004, Az.: 3 U 145/03, OLGR 2004, 331).

Zur Begründung hat der 1. Zivilsenat das OLG Karlsruhe (a.a.O.) darauf abgestellt, dass sich in allen Fällen, in denen die Rechtsprechung die Wirksamkeit der Vollmacht aufgrund von § 172 BGB bejaht hat, die Nichtigkeit der Vollmacht aus Umständen ergeben habe, die außerhalb der Urkunde lagen, und dass nur

bei dieser Konstellation der Zweck des § 172 BGB zum Tragen komme, der darin bestehe, dass der Dritte, dem die Vollmachtsurkunde vorgelegt worden ist, davor zu schützen ist, dass sich die Vollmacht aus anderen Gründen als unwirksam erweist. Wenn sich hingegen der Nichtigkeitsgrund schon aus der Vollmachtsurkunde selbst ergebe, fehle es an einem tauglichen Rechtsschein, der Grundlage für den Schutz eines gutgläubigen Dritten sein könnte. Im Falle der Unwirksamkeit der Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz sei ein Dritter mithin nur dann durch § 172 Abs. 1 BGB geschützt, wenn die Vollmacht selbst keinen sicheren Aufschluss über ihre Vereinbarkeit mit dem Rechtsberatungsgesetz ergebe und die Nichtigkeit erst aus dem Gegenstand des der Vollmacht zugrunde liegenden Auftrags folge. Wenn sich hingegen die Umstände, die zur Nichtigkeit der Vollmacht führen, schon aus der Vollmachtsurkunde selbst ergäben, liefe es hiernach dem Zweck des § 172 Abs. 1 BGB zuwider, einem Dritten dennoch Gutglaubensschutz zu gewähren. Geschützt würde nämlich dann nicht mehr das Vertrauen darauf, dass ein in einer Urkunde niedergelegtes wirksames Rechtsgeschäft nicht aufgrund anderer Umstände unwirksam ist, sondern das Vertrauen darauf, dass der Inhalt der Urkunde selbst mit dem Gesetz in Einklang stehe, wofür die Vorlage einer Urkunde jedoch keinen Rechtsschein begründen könne. Ebenso wie im vom OLG Karlsruhe entschiedenen Sachverhalt wurde vorliegend die Treuhänderin bzw. Geschäftsbesorgerin in der notariellen Urkunde vom 19.11.1995 nicht nur zum Abschluss von Verträgen, sondern auch zur Vertretung der Vollmachtgeber gegenüber Gerichten jedweder Art bevollmächtigt (II. Abs. 1 letzter Satz; Bl. 18 d. A.). Dies stellt einen eindeutigen Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG dar, weil somit der Kernbereich rechtsanwaltlicher Tätigkeit erfasst ist, und womit die Nichtigkeit der Bevollmächtigung wegen offenkundigen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nach dem Maßstab des OLG Karlsruhe bereits aus der Urkunde selbst ersichtlich war, die nach dieser Auffassung nicht mehr als Grundlage eines Rechtsscheins nach § 172 Abs. 1 BGB geeignet wäre.

Im vom OLG Celle (a.a.O.) entschiedenen Fall umfasste die Vollmacht ausdrücklich auch die Einlegung von Rechtsmitteln, was ebenfalls deren offenkundige Nichtigkeit begründen soll.

Die Nichtigkeit der Bevollmächtigung zur Vertretung des Vollmachtgebers gegenüber Gerichten jedweder Art ist im übrigen auch zu differenzieren von der Unwirksamkeit der umfassenden bzw. weiten Vollmacht des Geschäftsbesorgers im Rahmen eines entsprechenden Treuhandvertrages, die bis zu jenem Wendepunkt der Rechtsprechung für die Beteiligten nicht erkennbar war, was der BGH wiederholt festgestellt hat. Fraglich ist, ob das indessen nicht für die vorliegende, spezifische Bevollmächtigung zur Vertretung gegenüber Gerichten jedweder Art gelten soll, die unabhängig von der vorgenannten Rechtsprechung des BGH und auch bereits im Jahr 1996 einen Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz darstellte.

Die vorstehende Problematik der Nichtigkeit der Vollmachtsurkunde aufgrund eines bereits in ihr selbst enthaltenen eindeutigen Umstandes ist - soweit ersichtlich - bisher vom BGH nicht erörtert oder entschieden worden. Gegen die vorgenannte Entscheidung des 1. Zivilsenats des OLG Karlsruhe ist Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 ZPO beim BGH erhoben worden unter dem Az.: BGH XI ZR 272/03.

Eine andere Auffassung als der 1. Zivilsenat des OLG Karlsruhe vertritt allerdings der dortige 8. Zivilsenat in seinem rechtskräftigen Urteil vom 22.7.2003 (OLGR Karlsruhe 2003, 494), dem der Senat in Ergebnis und Begründung folgt. Hiernach werde der Rechtsschein der Gültigkeit der notariellen Treuhändervollmacht nicht dadurch zerstört, dass die Bank aus der Urkunde die Befugnis des Treuhänders zur Vertretung des Erwerbsinteressenten sogar vor Gerichten jedweder Art ersehen könne, denn sie dürfe sich auf die notarielle Gültigkeitsprüfung verlassen. Die Bank habe nicht hellsichtiger als der beurkundende Notar sein müssen (OLG Karlsruhe aaO mwN), und § 173 BGB stelle im Übrigen ohnehin auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht und nicht der diesen begründenden Umstände ab (unter Hinweis auf BGH ZIP 2003, 1644). Zwar könne die Bejahung des Vertrauensschutzes gemäß §§ 171 ff. BGB zunächst Zweifeln ausgesetzt sein, wenn der Unwirksamkeitsgrund durch rechtlich zutreffende Subsumtion aus der Vollmachtsurkunde feststellbar ist und sich das Vertrauen nur auf ein in der Rechtspraxis mehr oder weniger akzeptiertes Gültigkeitsurteil stützen kann. Indessen bilde die gleichsam in ein Gültigkeitszertifikat mündende notarielle Rechtsprüfung eine ausreichende Rechtsscheingrundlage, weil die Funktion der notariellen Beurkundung u. a. auch gerade darin bestehe, dem Verkehr verlässliche Grundlagen für rechtlich relevantes Handeln auf besonders bedeutsamen und risikoreichen privatrechtlichen Gebieten an die Hand zu geben. Deshalb dürften die Anforderungen an die Wirksamkeitsprüfung im Rahmen des § 173 BGB nach der Rechtsprechung des BGH nicht überspannt werden (OLG Karlsruhe aaO mwN). Dieses Abstellen auf die Verantwortlichkeit des beurkundenden Notars erscheint gerade unter dem Gesichtspunkt des Verkehrsschutzes als gerechtfertigt, wenn auch der Umstand der notariellen Beurkundung die Beklagte von einer eigenen Prüfungspflicht im Hinblick auf die Anforderungen der §§ 171 ff. BGB wohl nicht gänzlich befreien kann. Allerdings ist hier zugunsten der Beklagten die gängige Kreditbearbeitungspraxis zu beachten, gemäß der eine genaue Kenntnis der Regelungen des Rechtsberatungsgesetzes von einem durchschnittlichen Kreditsachbearbeiter nicht im Sinne des § 173 BGB verlangt werden kann, jedenfalls nicht in gleichem Maße wie bei einem Notar. Wenn man zudem berücksichtigt, dass diese Meinung den Rechtsschein in gewisser Weise an den Akt der notariellen Beurkundung knüpft, der jedoch gerade keine Voraussetzung für den Rechtsscheintatbestand des § 172 BGB bildet, sondern für den vielmehr bereits die Vorlage privater Vollmachtsurkunden ausreicht, erscheint dies im Sinne einer "Erst recht-Argumentation" als überzeugend, da die notarielle Vollmachtsurkunde wegen der für den Notar geltenden Anforderungen eine gesteigerte Richtigkeitsgewähr gegenüber der privaten Vollmachtsurkunde in sich trägt. Soweit sodann § 173 BGB auf die Kenntnis vom Fehlen der Vertretungsmacht bzw. die fahrlässige Unkenntnis davon abstellt, hat die Klägerin ein solches positives Wissen der Beklagten weder substantiiert dargelegt noch unter Beweis gestellt; ein Wissenmüssen der Beklagten im Sinne dieser Vorschrift kommt hingegen nach dem Vorstehenden nicht in Betracht.

Der Senat ist aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen Z 1 zu der Überzeugung gelangt, dass diesem als dem zuständigen Kreditsachbearbeiter der Beklagten bei dem Abschluss des Darlehensvertrages am 1.4.1996 mit der (vertretenen) Klägerin die notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vom 19.11.1995 vorgelegen hat mit der Folge der Wirksamkeit des streitgegenständlichen Darlehensvertrages nach § 172 BGB (BGHZ 102, 60; ZIP 2003, 1644; ZIP 2002, 1191). Die diesbezüglichen Bekundungen des glaubwürdigen Zeugen Z 1 waren hinsichtlich seiner üblichen Praxis und dem Vorhandensein der Ausfertigung in der Kreditakte eindeutig und wurden zudem gestützt durch die Vorlage eines Schreibens der Fa. IMMOREAL vom 7.12.1995 über die Übersendung des Treuhandvertrages in Ausfertigung betreffend die Eheleute C.. Die Klägerin hat die Richtigkeit dieser Zeugenaussage selbst nicht angegriffen, weshalb kein Grund dafür ersichtlich ist, der Aussage des Zeugen Z 1 keinen Glauben zu schenken.

Die von der Klägerin angeführte Entscheidung des BGH vom 14.6.2004 (Az. II ZR 407/02 -, a.a.O.) führt zu keinem anderen Ergebnis. Der 2. Senat hat dort ausgesprochen, dass er sich der oben dargelegten Rechtsprechung des 4. und 11. Senats zur Rechtsscheinwirkung nach den §§ 171, 172 BGB bei einem Verstoß der Bevollmächtigung gegen Art. 1 § 1 RBerG für den Fall einer einheitlichen Vertriebsorganisation nicht anschließen könne, da dann Fondsbeitritt und Kreditvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG bildeten. Vorliegend handelt es sich um einen finanzierten Immobilienkauf, bei dem schon deshalb erhebliche Zweifel hinsichtlich des Merkmals des verbundenen Geschäfts bestehen, weil die Klägerin hierzu in der ersten Instanz nicht substantiiert vorgetragen hat und ihrem Vorbringen in der Berufung die Regelung des § 531 Abs. 2 ZPO entgegen steht. Der Darlehensvertrag ist darüber hinaus auch nicht gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 lit a - f VerbrKrG (§§ 494, 492 BGB in der ab 1.1.2002 geltenden Fassung) nichtig. Da das Darlehen durch Grundpfandrechte abgesichert ist, greift die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 Ziff. 2 VerbrKrG ein. Diese Ausnahmeregelung setzt aber nicht voraus, dass der Kredit grundpfandrechtlich vollständig durch einen entsprechenden Wert des belasteten Grundstücks gesichert oder gar der Beleihungsrahmen gem. §§ 11,12 HypBG eingehalten ist. Eventuelle Formmängel sind gemäß § 6 Abs. 2 VerbrKrG geheilt, da die Klägerin die Darlehen erhalten hat. Ein Darlehen gilt nämlich auch dann als empfangen, wenn es auf Anweisung an den Geschäftsbesorger zur Tilgung der Kaufpreissschuld überwiesen worden ist. Eine Ausnahme hiervon soll nur dann gelten, wenn ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 VerbrKrG vorliegt. Dies ist hier aber auch nicht der Fall. Denn die Anwendbarkeit von § 9 VerbrKrG ist gemäß § 3 Abs. 2 Ziff. 2 VerbrKrG ausgeschlossen. Dieser Ausschluss soll nur dann nicht gelten, wenn der Kredit zwar durch ein Grundpfandrecht gesichert ist, dieses Grundpfandrecht aber bereits bestand, als der Kreditnehmer dem Fonds beigetreten ist (BGH aaO). Das Vorliegen dieses Ausnahmefalles hat die Klägerin jedoch nicht substantiiert vorgetragen; vielmehr spricht alles dafür, dass die Grundschulden hier erst nach Abschluss des Kaufvertrages eingetragen worden sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Ende der Entscheidung