Judicialis Rechtsprechung

2. An Darlegung und Nachweis der Vorlage einer Vollmachtsausfertigung dürfen keine unbilligen und übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Der Nachweis einer allgemeinen Übung genügt, sofern keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass im konkreten Einzelfall die Vollmachtsvorlage unterlassen wurde.

3. Zum Zeitpunkt der Vollmachtsvorlage: Es reicht aus, wenn die Vollmachtsausfertigung nach Vertragsschluss, aber vor Auszahlung des Darlehens vorlag, sofern die Bank die Auszahlung von der Vollmachtsvorlage abhängig gemacht hat.

4. Zur Notwendigkeit der Angabe des Gesamtbetrags der Zahlungen auf das Darlehen bei grundpfandrechtlicher Absicherung

I.

Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Die Kläger begehren die Feststellung der Unwirksamkeit eines am ...12.1985 mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrags, mit dem die Kläger ihre Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds finanzierten, sowie die Rückzahlung geleisteter Zinsen und daraus gezogener Nutzungen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dass der Darlehensvertrag, den die Treuhandgesellschaft A im Namen der Kläger abgeschlossen habe, zwischen den Parteien nicht zustande gekommen sei, weil die erteilte notarielle Vollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoßen habe. Eine Vollmacht unter Rechtsscheingesichtspunkten komme nicht in Betracht, da die Beklagte für ihre Behauptung, die Ausfertigung der notariellen Vollmacht habe zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorgelegen, beweisfällig geblieben sei. Eine nachträgliche Genehmigung sei nicht erfolgt, insbesondere nicht durch einen Neuabschluss des Darlehensvertrags im Jahr 1995. Die Rückforderungsansprüche seien nicht verjährt, weil die kurze, vierjährige Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. nicht greife. Dem Feststellungsantrag sei stattzugeben, weil der ursprüngliche Darlehensvertrag unwirksam sei und die Vereinbarung vom Dezember 1995 keinen neuen Darlehensvertrag, sondern lediglich die Verlängerung des ursprünglichen darstelle.

Das Urteil ist der Beklagten am 01.07.2004 zugestellt worden. Dagegen hat sie mit Schriftsatz vom 22.07.2004, bei Gericht am selben Tag eingegangen, Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 30.09.2004 mit am 24.09.2004 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag begründet hat.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen tatsächliche Feststellungen und die Anwendung des Rechts durch das Landgericht. Der Darlehensvertrag vom ...12.1985 sei im Jahr 1995 durch einen neuen Darlehensvertrag ersetzt worden. Zu seiner anderslautenden Auffassung habe das Landgericht nur gelangen können, weil es im unstreitigen Teil des Tatbestands das in Anlage B 6 vorgelegte Schreiben vom 08.12.1995 als Bestandteil der Vereinbarung der Parteien dargestellt und unvollständig zitiert habe. In Wahrheit handele es sich lediglich um ein Begleitschreiben.

Nunmehr könne sie für ihre streitige Behauptung, die Ausfertigung der notariellen Vollmacht habe bei Abschluss des ursprünglichen Darlehensvertrags vorgelegen, Beweis durch Vernehmung des damaligen Kreditsachbearbeiters anbieten, der 1985 unterschrieben habe. Sie habe den Zeugenbeweis erstinstanzlich nicht anbieten können, weil es ihr erst am 24.08.2004 nach Schluss der mündlichen Verhandlung gelungen sei, den Zeugen und seine aktuelle Anschrift ausfindig zu machen. Der Zeuge sei Ende der 80-iger Jahre ausgeschieden. Versuche, ihn früher ausfindig zu machen, seien erfolglos geblieben. Erst nachdem sich ein Mitarbeiter erinnert habe, dass der Zeuge zur B...bank gewechselt sei und eine offizielle Anfrage nichts erbracht habe, sei es dort über einen Mitarbeiter der Privatbank gelungen, die Privatanschrift des im Ruhestand befindlichen Zeugen zu ermitteln.

Die Feststellungsklage sei unzulässig, weil sie - die Beklagte - keine Ansprüche aus dem Vertrag von 1985 mehr geltend mache, nachdem dieser 1995 beendet und durch einen neuen Darlehensvertrag ersetzt worden sei. Durch den neuen Vertragsschluss sei der ursprünglich unwirksame Darlehensvertrag von 1985 genehmigt, jedenfalls aber handele es sich um eine Neuvornahme im Sinne von § 141 Abs. 2 BGB, durch die die Parteien ausdrücklich festgelegt hätten, dass der Saldo aus dem ursprünglichen Darlehensvertag als neuer Kredit eine wirksame, von Anfang an geltende Grundlage erhalten solle.

Treuhandauftrag und Vollmacht hätten nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßen. Hier gelte nämlich die Besonderheit, dass die Treuhänderin eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gewesen sei, die zur Übernahme von Treuhandschaften von Gesetzes wegen berechtigt seien.

Ferner sei die notarielle Vollmacht unter Rechtsscheingesichtspunkten als wirksam zu behandeln; insbesondere sei ihr Vertrauen auf die Wirksamkeit der Vollmacht schutzwürdig. Bei Abschluss des Darlehensvertrags hätte ihr eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vorgelegen. Dem könne auch nicht mit dem Argument begegnet werden, sie habe sich der Selbstauskunftsformulare der Vertriebsgesellschaft des Immobilienfonds bedient und die Darlehensverträge mit der von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds ausgewählten Treuhänderin geschlossen, habe sich also bewusst in die Vertriebsorganisation eingegliedert. Zum einen sei der entsprechende Vortrag der Kläger im Berufungsverfahren verspätet. Zum anderen habe sie sich allein auf die Rolle der Kreditgeberin beschränkt. Außerdem seien es die Kläger und nicht sie selbst gewesen, die sich der Selbstauskunftsformulare der Vertriebsgesellschaft bedient hätten.

Der Darlehensvertrag sei auch nicht nach §§ 4 Abs. 1 Nr. 1 b, 6 Abs. 1 VerbrKrG wegen Verstoßes gegen das Erfordernis der Angabe des Gesamtbetrags aller vom Verbraucher zu zahlender Beträge unwirksam. Dieser Angabe bedürfe es nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht, weil der Kredit von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für solche Kredite üblichen Konditionen gewährt worden sei.

Einem Bereicherungsanspruch sei ihr Anspruch auf Rückzahlung des Darlehensbetrags einschließlich des Werts der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit in Höhe marktüblicher Zinsen entgegen zu halten. Entgegen der Auffassung des Landgerichts seien mit der Darlehensvaluta nämlich Verbindlichkeiten der Kläger beglichen worden. Dabei sei entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht auf den Wert des Fondsanteils der Kläger abzustellen, sondern auf den Betrag, den die Kläger zum Erwerb des Anteils hätten zahlen müssen und der ihre Verbindlichkeit darstelle. Selbst wenn man wie der II. Zivilsenat des BGH in seinen Urteilen vom 14.06.2004 (II ZR 407/02 und II ZR 393/02) der Auffassung sei, dass die Bereicherung der Kläger nicht in der Befreiung von einer Verbindlichkeit, sondern im Wert des Fondsanteils bestehe, so müssten sich die Kläger die vereinnahmten Erträgnisse und die Steuerersparnisse anrechnen lassen.

Schließlich habe das Landgericht den Eintritt der Verjährung für die Rückzahlungsansprüche von 1986 bis 1999 zu Unrecht verneint.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des LG Frankfurt am Main vom 23.06.2004 (Az.: 2-10 O 31/04) aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

1. die Berufung zurückzuweisen.

2. Hilfsweise: Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 81.545,47 € nebst 5 Prozentpunkten Zins über dem Diskontsatz bzw. Basiszinssatz aus 46.464,12 € seit dem 16.01.2004 Zug um Zug gegen Abtretung der Fondsbeteiligung der Kläger an dem geschlossenen Immobilienfonds "C".

Es wird festgestellt, dass die Beklagte mit der Annahme der angebotenen Abtretung der Fondsanteile in Annahmeverzug ist.

Es wird festgestellt, dass der Beklagten keine Ansprüche aus dem Darlehensvertrag vom ...12.1985, Konto-Nr. ... (seit Dezember 1995 Konto-Nr. ...) zustehen.

Die Kläger verteidigen das erstinstanzliche Urteil und tragen vor, die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe den Initiatoren des geschlossenen Immobilienfonds "C GdbR" eine Grundsatzzusage zur Endfinanzierung erteilt, aus der ersichtlich gewesen sei, dass ihr bekannt gewesen sei, dass die zu werbenden Anleger notarielle Vollmachten erteilen sollten. Die Rechtsvorgängerin habe sich der Selbstauskunftsformulare des Vertriebs bedient und habe sich zur Absicherung sämtlicher von ihr finanzierten Fondsbeteiligungen eine Gesamtgrundschuld erteilen lassen, an deren Bestellung die Kläger zu keinen Zeitpunkt mitgewirkt hätten. Die Einschaltung der Treuhänderin durch die Initiatoren und Gründungsgesellschafter des Fonds sei der Beklagten von vornherein bekannt gewesen. Hier würde die Annahme einer Rechtsscheinvollmacht ausscheiden, weil die Beklagte sich bei dieser Sachverhaltskonstellation und aufgrund ihrer generellen Zusage zur Finanzierung des Fonds vom 26.09.1985 bewusst in die Vertriebsorganisation der Gründungsgesellschafter und Initiatoren der Fondsgesellschaft eingegliedert habe.

Selbst wenn 1995 ein neuer Darlehensvertrag geschlossen worden wäre, wäre dieser nichtig nach § 6 Verbraucherkreditgesetz a.F., weil die Angabe des Gesamtbetrags aller vom Verbraucher zu zahlender Beträge gefehlt hätte. Die Beklagte werde sich auch schwer tun darzulegen, weshalb eine Kreditgewährung über 74.166,-- DM, die mit einer Briefgrundschuld über 5.587.285,-- DM abgesichert worden sei, als üblich angesehen werden könne. Maßgeblich seien die anderen Sicherheiten gewesen und nicht die Grundschuld. Denn die Beklagte wäre an einer Zwangsversteigerung der Immobilie im Falle der Zahlungsunfähigkeit der Kläger rechtlich deshalb gehindert, weil sie mit anderen Fondszeichnern, die die Darlehen bedienten, keine Grundlage hätte, die Zwangsvollstreckung des Objekts durchzuführen. Es offensichtlich, dass es sich nicht um eine übliche grundpfandrechtliche Sicherung handele.

Der Senat hat mit Beschluss vom 28.09.2005 Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, dass die Ausfertigung vom 27.12.1985 der notariellen Vollmacht vom 19.12.1985 bei Abschluss des Darlehensvertrags vom ...12.1985 vorgelegen habe, durch des Zeugen Z1. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 21.12.2005 (Bl. 387 ff d.A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Die angefochtene Entscheidung beruht auf einer Rechtsverletzung (§§ 513, 546 ZPO).

Die Klage, insbesondere die Feststellungsklage ist zwar zulässig. Unabhängig von der erstinstanzlichen Antragsfassung begehren die Kläger nämlich sinngemäß die Feststellung, dass der Beklagten keine Ansprüche aus dem Darlehensvertrag vom ...12.1985 und vom ...12.1995, Konto-Nr. ... (seit Dezember 1995 Konto-Nr. ...) zustehen.

Die so verstandene Feststellungsklage ist als Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO zulässig, bei der das im Allgemeinen vorausgesetzte rechtliche Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Rechtsverhältnisses durch die Vorgreiflichkeit des festzustellenden Rechtsverhältnisses für die Hauptentscheidung ersetzt wird. Weil nur die Entscheidung über den Klageanspruch - nicht auch über das ihn bedingende Rechtsverhältnis - in Rechtskraft erwächst, besteht das Rechtsschutzinteresse der Zwischenfeststellungsklage schon dann, wenn die bloße Möglichkeit besteht, dass das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien noch über den gegenwärtigen Streitgegenstand hinaus Bedeutung hat oder gewinnen kann (vgl BGH MDR 1979, 746; BGHZ 69, 37, 42 m.w.N.).

Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Durch die geltend gemachte Zahlungsklage können die Kläger lediglich in der Vergangenheit gezahlte Zinsen zurückerlangen. Unabhängig davon, ob der "Darlehensvertrag" vom ...12.1995 (Anlage B 5) als eigenständiger, neuer Vertrag bewertet wird oder lediglich als Fortführung des ursprünglichen Darlehensvertrags von 1985, bestimmt die Vereinbarung von 1995 eine Vertragslaufzeit von 20 Jahren und neun Monaten, also noch bis in das Jahr 2016 hinein. Folglich besteht die Möglichkeit, dass die Frage der Wirksamkeit des Darlehensverhältnisses der Parteien, um deren Feststellung es den Klägern geht, über den gegenwärtigen Streitgegenstand hinaus schon deswegen Bedeutung hat, weil die Beklagte weiterhin Zinszahlungen ein- oder den Darlehensbetrag zurückfordern kann.

Die Klage ist jedoch unbegründet.

Den Klägern steht ein Anspruch auf Rückgewähr nach § 812 BGB nicht zu, weil sie ihre Leistungen nicht rechtsgrundlos erbracht haben. Denn der Darlehensvertrag von 1985 ist wirksam zustande gekommen und der Darlehensvertrag von 1995 ist nicht wegen eines Verstoßes gegen Formvorschriften des Verbraucherkreditgesetzes unwirksam.

Sowohl der Treuhandvertrag als auch die der Treuhänderin erteilte Vollmacht mögen zwar gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig gewesen sein. Denn derjenige, der im Rahmen eines Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirtschaftlichen Belange der Anleger wahrzunehmen, sondern für sie auch die erforderlichen Verträge abzuschließen hat, bedarf einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz. Hier ergibt sich eine solche umfassende Befugnis der Treuhänderin aus dem "Angebot auf Abschluss eines Treuhandgeschäftsbesorgungsvertrages" vom 29.08.1985. Ohne die danach erforderliche Erlaubnis ist nicht nur der Geschäftsbesorgungsvertrag, sondern auch die damit in Zusammenhang stehende Vollmacht nichtig (BGH NJW 2002, 66; NJW 2003, 2088; WM 2004, 1227, 1228; BGHZ 153, 214, 220 f.), so dass die Darlehensverträge gemäß § 177 Abs. 1 BGB unwirksam sind, weil sie von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht geschlossen wurden (BGH NJW 2001, 3774, 3775; ZIP 2003, 1644, 1646 f.; WM 2004, 922, 923; WM 2004, 1221, 1224) Dahinstehen kann, ob im vorliegenden Fall ausnahmsweise ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz deswegen ausscheidet, weil die Treuhänderin eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft war, die grundsätzlich zur Übernahme von Treuhandschaften berechtigt ist. Das erscheint schon aufgrund des Umfangs der erteilten Vollmacht zweifelhaft, die über den Abschluss von Verträgen hinaus etwa zur Einlegung, Rücknahme und zum Verzicht auf außergerichtliche Rechtsbehelfe berechtigen sollte.

Jedenfalls ist das Vertrauen der Beklagten in die Wirksamkeit der Vollmachtserteilung nach §§ 171 ff. BGB geschützt, so dass der von der Treuhänderin im Namen der Klägerin geschlossene Darlehensvertrag nicht wegen Vollmachtsmangels unwirksam ist.

Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Grundsätze über die Rechtsscheinvollmacht nach §§ 171 ff. BGB auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung der Treuhänderin unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist. An dieser Rechtsprechung hat der XI. Zivilsenat unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) für die Fälle festgehalten, in denen es nicht um die Finanzierung einer Immoblienfondsbeteiligung, sondern um die Finanzierung einer Immobilie geht (BGH NJW 2005, 664, 666). Nicht anders ist jedoch auch in dem hier vorliegenden Fall einer Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung zu entscheiden.

Wie der XI. Zivilsenat zu Recht ausführt, erfordern die beiden Einwände des II. Zivilsenats - jedenfalls im vorliegenden Rechtsstreit - keine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung zur Rechtsscheinvollmacht. Danach soll eine Rechtsscheinvollmacht zu verneinen sein, weil die §§ 171 Abs. 1 und 172 Abs. 1 BGB bei einem kreditfinanzierten Erwerb eines Immobilienfondsanteils keine Anwendung fänden, da der Beitritt zur Fondsgesellschaft und der finanzierende Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bildeten und weil der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht den einzelnen Anlegern mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Anleger nicht zugerechnet werden könne.

§ 9 Abs. 1 VerbrKrG ist mit den Ausführungen des XI. Zivilsenats für die Rechtsscheinhaftung eines Kreditnehmers, der zum Abschluss eines Kreditvertrages zwecks Finanzierung eines Grundstücksgeschäfts eine notariell beurkundete nichtige Vollmacht erteilt, rechtlich ohne Bedeutung. Die Rechtsscheinhaftung des Vertretenen bestimmt sich vielmehr ausschließlich nach §§ 171 ff. BGB sowie nach den Grundsätzen über die Anscheins- und Duldungsvollmacht. Den schutzwürdigen widerstreitenden Interessen des Vertretenen, der eine nichtige Vollmacht erteilt hat, einerseits und seines Vertragspartners, dem diese Vollmacht vorgelegt wird, andererseits wird dadurch abschließend und angemessen Rechnung getragen (BGH NJW 2005, 664, 666). Das gilt erst Recht für den vorliegenden Darlehensvertrag von 1985, für den das Verbraucherkreditgesetz, das erst am 01.01.1991 in Kraft trat, noch gar nicht galt.

Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens der finanzierenden Bank kann mit dem XI. Zivilsenat auch nicht generell mit dem Argument verneint werden, sie bediene sich eines Geschäftsmodells, bei dem sie wisse, dass der Treuhänder keine Vertrauensperson des Anlegers sei.

Die §§ 171 ff BGB setzen nämlich kein irgendwie geartetes Vertrauensverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen voraus, sondern knüpfen ausschließlich an die Vorlage der vom Vertretenen ausgestellten Vollmachtsurkunde und den guten Glauben des Vertragspartners an die Wirksamkeit der Vollmacht an. Der Schutz des Vertretenen wird im Einzelfall nur unter den besonderen Voraussetzungen des Missbrauchs der Vertretungsmacht gewährleistet. Ohne in jedem Einzelfall zu treffende Feststellungen kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, die nach dem Anlagekonzept vorgesehene Einschaltung und Bevollmächtigung der Treuhänderin beruhe nicht auf einer eigenverantwortlichen Entscheidung des einzelnen Anlegers, sondern sei mit Billigung der Bank durch die Initiatoren des Immobilienfondsmodells gegen seinen ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen ohne ausreichende Wahrung seiner schutzwürdigen Interessen erfolgt (BGH NJW 2005, 664, 666). Entsprechende Umstände, die eine solche Einzelfallfeststellung zuließen, hat die Klägerin weder in der ersten Instanz noch im Berufungsverfahren dargetan; insbesondere genügt dazu der Vortrag nicht, die Beklagte habe sich bewusst in die Vertriebsorganisation der Initiatoren und Gründungsgesellschafter des Immobilienfonds eingegliedert.

Die danach anwendbaren §§ 171 ff. BGB setzen voraus, dass der Beklagten spätestens bei Abschluss des Darlehensvertrages bzw. "bei Vornahme des Rechtsgeschäfts" (§ 173 BGB) eine Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin der Kläger ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (BGH NJW 2005, 664, 666 m.w.N.). Diese Voraussetzung ist erfüllt.

Zwar ist das Landgericht in seinen tatsächlichen Feststellungen davon ausgegangen, dass eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht vorgelegen habe, weil die Beklagte für eine entsprechende Behauptung beweisfällig geblieben sei. An diesen Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts bestehen jedoch Zweifel im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Solche Zweifel können sich nämlich auch durch neue Angriffs- und Verteidigungsmittel ergeben, soweit sie in der Berufungsinstanz gem. § 529 Abs. 1 Nr. 2 i.V. mit § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen sind, weil ihre Geltendmachung in erster Instanz ohne Verschulden der Partei (§ 531 Abs. 2 (1) Nr. 3 ZPO) unterblieben ist (BGH NJW 2004, 2125, 2153). Dies ist hier der Fall, weil die Beklagte in der Berufungsbegründung nachvollziehbar dargelegt hat, dass und warum es ihr nicht möglich war, ihren früheren Sachbearbeiter als Zeugen zu benennen.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass der Beklagten "bei Vornahme" des Darlehensvertrags eine Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin der Klägerin ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag.

Denn die Bekundung des Zeugen Z1, an deren Glaubhaftigkeit und an dessen Glaubwürdigkeit zu zweifeln kein Anlass besteht, wonach bei der Beklagten zwar Darlehensangebote unterbreitet worden sind, ohne dass Ausfertigungen notarieller Vollmachten vorlagen, dass dann aber in jedem Fall die Vollmachtsvorlage mit dem Angebot angefordert und keinesfalls eine Auszahlung der Darlehen erfolgt ist, ohne dass die Vollmacht vorgelegt wurde, genügt. Danach ist zwar nicht belegt, dass die Vollmachtsausfertigung gerade im Fall der Kläger bei Vertragsschluss vorgelegen hat. An Darlegung und Nachweis der Vorlage der Originalvollmacht oder einer Ausfertigung bei Vertragsschluss dürfen jedoch keine unbilligen und übertriebenen Anforderungen gestellt werden (vgl. BGH NJW 1985, 1399 m.w.N.). Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass angesichts der Vielzahl der abzuwickelnden Darlehensgeschäfte und angesichts der mittlerweile verstrichenen Zeit unmöglich erwartet werden kann, dass ein Bankmitarbeiter wie der Zeuge Z1 die Darlehensvorlage in jedem Einzelfall erinnern und bekunden kann. Vielmehr muss - wie hier - die Bezeugung einer allgemeinen Übung zum Nachweis der Vollmachtsvorlage genügen. Das setzt allerdings voraus, dass keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass im konkreten Einzelfall die Vollmachtsvorlage entgegen sonstiger Übung unterlassen wurde (vgl. BGH a.a.O.). Auch diese Voraussetzung ist erfüllt.

Vor dem Hintergrund der Aussage des Zeugen Z1 lässt sich feststellen, dass zum Zeitpunkt der Übersendung des Kreditangebots der Beklagten mit Schreiben vom 30.12.1985 (Bl. 39 d.A.) laut Unterlagenverzeichnis (Bl. 42 d.A.) die Vollmachtsausfertigung nicht vorlag. Auch wenn der Zeuge Z1 bekundet hat, dass die Darlehen in der Regel noch bis zum Ende des Jahres ausgezahlt wurden, um den Kunden steuerliche Vorteile zu sichern, bietet der Umstand, dass danach für Angebotsannahme, Vollmachtsvorlage und Darlehensauszahlung nur ein Tag blieb, keinen greifbaren Anhaltspunkt dafür, dass die Vollmachtsvorlage entgegen der sonstigen Übung im Fall der Kläger unterlassen wurde. Denn auch wenn die notarielle Urkunde erst am 27.12.1985 ausgefertigt wurde, spricht nicht nur nach dem Bekunden des Zeugen Z1 nichts dagegen, dass die Treuhänderin am 30. oder 31.12.1985 in den Besitz einer Ausfertigung gelangt war und sie der Beklagten ausgehändigt hat. Auch der Gesetzgeber geht in § 270 ZPO davon aus, dass Schriftstücke auf dem Postweg innerhalb von drei Tagen ohne weiteres zugehen können. Zudem hat der Zeuge Z1 ausgesagt, dass entweder er die Treuhänderin oder Mitarbeiter der Treuhänderin ihn zur Abwicklung der Darlehensgeschäfte aufgesucht hätten. Angesichts der räumlichen Nähe der Geschäftsräume der Treuhänderin und der Filiale der Beklagten in O1 spricht nichts dagegen, dass Vollmachtsvorlage, Angebotsannahme und Auszahlung innerhalb kürzester Zeit durchgeführt werden konnten. Im Gegenteil spricht der Umstand, dass die Treuhänderin ausweislich der Datumsangabe neben ihrer Unterschrift auf dem Darlehensvertrag noch am selben Tag, dem ...12.1985, den Darlehensvertrag angenommen hat, dafür, dass im vorliegenden Fall wie üblich verfahren und die Unterlagen persönlich an diesem Tag ausgetauscht wurden.

Selbst wenn die Vollmachtsausfertigung nicht bei Annahme des Vertragsangebots durch die Treuhänderin, sondern entsprechend der vom Zeugen bekundeten allgemeinen Übung erst vor Auszahlung des Darlehens vorgelegen hätte, würde dies dem Vertrauensschutz der Beklagten nach §§ 171 ff. BGB nicht entgegenstehen.

Die Frage, ob dem Erfordernis der Vollmachtsvorlage bei Vertragsschluss - wie das OLG Karlsruhe in seiner Entscheidung vom 27.03.2001, Az. 17 U 218/99 (WM 2001, 1210), gemeint hat, auch Genüge getan ist, wenn die Vollmachtsausfertigung zwar nicht bei Unterzeichnung der Darlehensverträge, wohl aber vor Auszahlung des Darlehens vorgelegen hat, konnte der Bundesgerichtshof in seinem Revisionsurteil vom 14.05.2002, Az. XI ZR 155/01 (NJW 2002, 2325), in dem zugrunde liegenden Verfahren dahinstehen lassen und ist von ihm - soweit ersichtlich - bisher auch noch nicht entschieden worden. In der Literatur ist umstritten, ob es für das Vertrauen auf die durch die Vollmachtsurkunde belegte Vertretungsmacht auf den Zeitpunkt der Vollendung des Rechtsgeschäfts ankommt (Leptin in: Soergel, BGB, 13. Aufl., § 173 Rn. 3; Gehrlein in: jurisPK-BGB, 2. Aufl., § 173 Rn. 3; Steffen in: BGB-RGRK, § 173 Rn. 2) oder ob es auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertretergeschäfts, also hier auf den Zeitpunkt des Zugangs der Vertragsannahmeerklärung ankommt (Schramm in: Münchner Kommentar zum BGB, 4. Aufl., § 173 Rn. 4; Palm in: Ermann, BGB, § 173 Rn. 4). Dieser Meinungsstreit ist für die Beurteilung des vorliegenden Falles jedoch unergiebig. Denn bei näherer Betrachtung geht es bei dem Streit um die Frage, ob bereits begründetes Vertrauen in den Bestand einer Vollmacht bis zum endgültigen Abschluss eines Vertrages fortbestehen muss oder ob es genügt, dass es zum Zeitpunkt des Vertretergeschäfts, also etwa zum Zeitpunkt des Zugangs eines Vertragsangebots besteht und danach eintretende Bösgläubigkeit vor Vertragsannahme nicht mehr schadet. Im vorliegenden Rechtsstreit fragt sich dagegen, wann der Vertrauenstatbestand spätestens (erstmals) geschaffen sein muss. Hier muss es - wie auch in dem vom Oberlandesgericht Karlsruhe entschiedenen Fall - genügen, wenn der Vertrauenstatbestand durch Vorlage der Vollmachtsausfertigung zwar nach dem Abschluss des Darlehensvertrags durch übereinstimmende Angebots- und Annahmeerklärungen, aber vor Auszahlung des Darlehens geschaffen war. Denn die Beklagte hatte bei Unterbreitung ihres Darlehensangebots in dem Unterlagenverzeichnis unmissverständlich erklärt, dass sie die Darlehensauszahlung von der Vorlage der Vollmacht abhängig mache. Sie wollte damit erkennbar den Eintritt des Schwebezustands, den das Gesetz im Falle einer nicht vorhandenen Vertretungsmacht vorsieht, und die Gefahr der Nichtgenehmigung des Darlehensvertrags durch einen nicht wirksam Vertretenen ausschließen. Sie wollte damit - unabhängig von der rechtsdogmatischen Beurteilung des Sachverhalts - an den Darlehensvertrag endgültig erst gebunden sein, nachdem die Vertretungsmacht der Treuhänderin feststand. Ihr vor Auszahlung des Darlehens und damit vor Vertragsdurchführung durch Vorlage der Vollmachtsurkunde begründetes Vertrauen in die Vertretungsmacht der Treuhänderin ist aus diesem Grund nicht minder schutzwürdig, als wenn die Vollmachtsurkunde bereits bei Zugang der auf Annahme des Darlehensvertrags gerichteten Erklärung vorgelegen hätte.

Die Klage ist auch nicht teilweise begründet, weil der Darlehensvertrag von 1995 nicht nach §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Nr. 1 b VerbrKrG in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung vom 27.04.1993 unwirksam ist.

Zwar ist danach ein Kreditvertrag im Allgemeinen unwirksam, wenn in der vom Verbraucher zu unterzeichnenden Erklärung der Gesamtbetrag aller von ihm zur Tilgung des Kredits sowie zur Zahlung der Zinsen und sonstigen Kosten zu entrichtenden Teilzahlungen nicht angegeben ist. Dieser Angabe bedarf der Kreditvertrag der Parteien von 1995 jedoch nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht, weil er von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite und deren Zwischenfinanzierung üblichen Bedingungen gewährt worden ist.

Hier liegt kein Fall vor, in dem der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs gemeint hat, dass die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht greife. Das ist nach der Auffassung des II. Zivilsenats nämlich nur dann anzunehmen, wenn das Darlehen durch ein Grundpfandrecht gesichert wird, das nicht erst im Zusammenhang mit der Darlehensgewährung, sondern schon zuvor zur Sicherung einer Zwischenfinanzierung bestellt worden ist, ohne dass der Verbraucher auch an dem Zwischenfinanzierungskredit beteiligt war (vgl. BGH NJW 2004, 2736, 2739). Dass dies auch hier so gewesen sei, haben die Kläger schon für den Darlehensvertrag von 1985 nicht vorgetragen. Eine solche Fallkonstellation kann außerdem schon deswegen nicht gegeben sein, weil der Darlehensvertrag von 1995 an die Endfinanzierung aus dem Jahr 1985 anschloss und nicht zur Ablösung einer Zwischenfinanzierung diente, sondern zur Finanzierung der nach dem Darlehensvertrag von 1985 fälligen Rückzahlungspflicht der Kläger.

Entgegen der Auffassung der Kläger kann auch aus dem Umstand, dass das zur Sicherung des Kredits vorgesehene Grundpfandrecht über einen um ein Vielfaches höheren Betrag als die Darlehensvaluta lautete, nicht abgeleitet werden, dass der Kredit zu im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG unübliche Bedingungen gewährt worden sei. Auszugehen ist vom Gesetzeswortlaut, der sich auf die Kreditbedingungen und deren Üblichkeit bezieht und nicht auf die Ausgestaltung des Grundpfandrechts (vgl. Ulmer in: Münchner Kommentar zum BGB, 4. Aufl., § 492 Rn. 79, 81 m.w.N.). So liegt ein Kreditvertrag im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auch dann vor, wenn der Erwerber ein Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein bestehendes (teilweise) übernimmt. Nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG kommt es lediglich darauf an, ob der Kredit nach dem Kreditvertrag von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wurde. Ob der Kreditnehmer selbst Sicherungsgeber ist, ist nach allgemeiner Meinung ohne Belang. Der Wortlaut stellt überdies auch nicht auf die tatsächliche Bestellung eines Grundpfandrechts ab, sondern auf die Vereinbarung einer grundpfandrechtlichen Absicherung im Kreditvertrag (BGH NJW 2005, 664, 666). Auf die Höhe des Grundschuldbetrags kann es hier ebenfalls nicht ankommen; denn nicht die Kläger allein, sondern nur die Eigentümer des Grundstücks, mithin die Fondsgesellschaft oder die Gesellschafter der Fondsgesellschaft zur gesamten Hand, konnten die Grundschuld bestellen. Es liegt folglich eine grundpfandrechtliche Sicherung (überwiegend) durch Dritte vor. Sofern zur Beurteilung der Üblichkeit des Kreditvertrags überhaupt das Sicherungsrecht herangezogen werden kann, kann in einem solchen Fall die Beurteilung nicht allein anhand des Umstandes erfolgen, dass der Betrag der Grundschuld die gesicherte Darlehensverbindlichkeit bei weitem übersteige und dass - wie die Kläger vortragen - die Beklagte an einer Zwangsverwertung der Immobilie bei Zahlungsunfähigkeit der Kläger rechtlich deshalb gehindert sei, "weil sie mit den anderen Fondszeichnern, die die Darlehen bedienen, keine Grundlage hätte, die Zwangsversteigerung des Objekts durchzuführen". Abgesehen davon, dass die Beklagte dagegen zu Recht einwendet, dass sie nicht gehindert wäre auch nur wegen eines Teilbetrags aus der Grundschuld in das Grundstück zu vollstrecken, zeigt der Vortrag, dass die Beurteilung des Einflusses der Grundschuld auf die Üblichkeit der Kreditbedingungen nicht ohne Kenntnis der Sicherungszweckabrede möglich ist. Dazu haben die Parteien jedoch nichts vorgetragen. Demzufolge können die Kreditbedingungen nur anhand des schriftlichen Darlehensvertrags vom ...12.1995 (Anlage B 5 zum Schriftsatz der Beklagten vom 06.04.2004) beurteilt werden. Nach dessen Inhalt besteht gerade im Hinblick auf die in erster Linie für die Bewertung maßgebliche Verzinsung und die Laufzeit (Ulmer, a.a.O, Rn. 81 m.w.N.) kein Anlass für die Annahme, der Kredit sei zu anderen als für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger als unterliegende Partei nach § 91 ZPO zu tragen.

Das Urteil ist nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder der Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Ende der Entscheidung