Judicialis Rechtsprechung

I.

Auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen, § 540 I Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

Die zulässige Klage sei nicht begründet, da die Zwangsvollstreckung aus den beiden notariellen Urkunden nicht unzulässig sei. Zwar sei die in der Beitrittserklärung vom 24.02.1989 erklärte Vollmacht und damit auch der Geschäftsbesorgungsvertrag nach dem Rechtsberatungsgesetz nichtig. Dem Kläger sei es jedoch nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfungen zu berufen, da er als Gesellschafter der GbR verpflichtet sei, sich entsprechend seinem Haftungsanteil an der Gesellschaft der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen. An der Wirksamkeit des Beitritts bestünden keine Bedenken; die Nichtigkeit der Vollmachten führe nicht zur Nichtigkeit des Beitritts. Die wirksame Bevollmächtigung des Treuhänders ergebe sich aus § 8 des Gesellschaftsvertrages und aus dem Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 28.04.1989 und enthalte konkludent die Ermächtigung der "Unterwerfung und die sofortige Zwangsvollstreckung".

An der Wirksamkeit der zwischen der GbR und der Beklagten geschlossenen Darlehensverträge bestünden keine Bedenken. Dass der Darlehensvertrag vom 15.11.1999 mit einem falschen Stempel versehen worden sei, sei nicht geeignet, die Wirksamkeit des Vertrages insgesamt in Zweifel zu ziehen.

Der Kläger hafte somit in Höhe seines Anteils gemäß der vorgelegten Forderungsaufstellung vom 02.08.2002. Das pauschale Bestreiten der Forderungshöhe genüge in Anbetracht der detaillierten Forderungsaufstellung nicht.

Auf die Hilfswiderklage sei unter diesen Umständen nicht einzugehen.

Der Kläger hat in mehreren Punkten einen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt (Bl. 660 ff. d.A.), dem die Gegenseite nicht entgegengetreten ist. Über ihn wurde nicht entschieden, da der Richter erster Instanz nach einem in der Akte befindlichen Vermerk (Bl. 667 R d.A.) an das Justizministerium abgeordnet ist.

Die wirtschaftliche Entwicklung des Anlageobjektes ist folgende: In dem Objekt kam es zu Leerständen, es wurden etwa ein Drittel der Wohnungen nicht vermietet sein. Die GbR erwirtschaftete deshalb jahrelang Verluste und forderte von ihren Gesellschaftern Nachschüsse, die aber nur teilweise erbracht wurden. Die Gesellschafter wurden aber nicht nur von der GbR in Anspruch genommen, sondern auch von der Beklagten, die am 25.01.2002 die drei laufenden Kredite kündigte und die Gesellschafter gemäß § 128 HGB in Anspruch nahm. Innerhalb der Gesellschaft wurde diskutiert, Wohnungseigentum zu bilden und die Wohnungen unter Auflösung des Fonds einzelnen Gesellschaftern zuzuweisen, da auch mit dem Ausschluss einzelner Gesellschafter wegen der Verletzung von Gesellschafterpflichten (mit der Folge einer Erhöhung des Haftungsanteils der verbleibenden Gesellschafter) gerechnet wurde. Es wurde zunächst im März 2004 Zwangsverwaltung angeordnet. Am 27.9.2006 wurde das Objekt von dem Amtsgericht in Neukölln zwangsversteigert. Die Beklagte erhielt im Februar 2007 den Versteigerungserlös. Er betrug netto (nach Abzug der Kosten für Zwangsverwaltung und =versteigerung) 1.037.269,75 €. Nach einer Aufstellung der Beklagten (Anlage BB 38) steht ihr aus beiden Darlehen zusammen gegen die GbR per 23.7.2008 eine restliche Hauptforderung in Höhe von 193.701,16 € (zuzüglich Kosten und Zinsen) zu.

Der Kläger hat gegen das Urteil form- und fristgemäß Berufung eingelegt. Der Kläger verfolgt seine in erster Instanz gestellten, teilweise leicht abgeänderten Anträge mit Ausnahme des Hilfsantrags zu 5. weiter.

Der Kläger begründet die Berufung wie folgt:

Es sei davon auszugehen, dass die am 24.02. und 20.03.1989 erteilten Vollmachtserklärungen nichtig seien. Es sei nicht nachzuvollziehen, warum das Landgericht nicht auch die in der Gesellschafterversammlung vom 28.04.1989 erteilte Vollmacht als unwirksam angesehen habe. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass (im Sinne der Entscheidung des BGH vom 18.07.2006, XI ZR 143/05) eine nach dem Rechtsberatungsgesetz wirksame Übertragung von Geschäftsführeraufgaben auf einen Dritten vorliege (Bl. 706 d.A.). Im Übrigen sei nach der Rechtsprechung des BGH eine Vollstreckung gegen einen Gesellschafter erst zulässig, falls eine Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen gescheitert sei (Bl. 713 d.A.). Die Geltendmachung von Ansprüchen seitens der Beklagten verstoße gegen Treu und Glauben, da dem Kläger ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen einer Aufklärungspflichtverletzung zustehe. Die Beklagte habe in ständiger Geschäftsbeziehung zur Geschäftsbesorgerin und Treuhänderin gestanden und eine Reihe weiterer von diesen betriebener Fonds finanziert und diesen beiden auch Selbstauskunftsformulare überlassen. Eine unterlassene Aufklärung durch den Vertriebsmitarbeiter A sei der Beklagten zuzurechnen. Dieser habe den Kläger darüber aufklären müssen, dass der Verkehrswert des Grundstücks (gemäß nunmehr eingeholtem Privatgutachten) nur 3.083.040,00 DM betragen habe und der Gesamtaufwand in Höhe von 6.282.000,00 DM somit um 104 % überteuert sei. Im Grunde handele es sich um eine klassische Anteilsfinanzierung; zumindest sei die Rechtslage vergleichbar.

Der Kläger beantragt,

abändernd die Beklagte zu verurteilen,

a) die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde Nummer a/1989 des Notars N1, vom ....1989 gegen den Kläger als unzulässig zu erklären,

b) die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde Nummer b/89 des Notars N1, vom ....1989 gegen den Kläger als unzulässig zu erklären,

c) die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger 66.619,76 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen anteilige Übertragung des Gesellschaftsanteils an der Grundstücksgesellschaft X BR in Höhe einer Beteiligungssumme von 200.000,00 DM,

d) den Kläger bezüglich aller Verpflichtungen, welche im Zusammenhang mit seiner Gesellschafterstellung an dem Fonds GbR X gegenüber Mitgesellschaftern und anderen Dritten stehen und die bis zum Zeitpunkt der anteiligen Übertragung der Gesellschaftsanteile an die Beklagte bestehen, bzw. entstanden sind, insbesondere von den Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag freizustellen,

Die Beklagte beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen,

2. widerklagend,

den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 26.716,15 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.08.2002 zu zahlen,

3. hilfsweise,

den Kläger für den Fall der (teilweisen) Begründetheit der Anträge des Klägers zu 1 a) und/oder 1 b) zu verurteilen, an die Beklagte 84.938,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.08.2002 zu zahlen.

Die Beklagte hält die Berufung für unbegründet. Dem Kläger sei es nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die (etwaige) Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfungserklärung zu berufen, da er als Gesellschafter der GbR auf Grund der mit ihr geschlossenen Darlehensverträge und ihren Baufinanzierungsbedingungen verpflichtet sei, sich in Höhe von 84.938,60 € der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen (Bl. 756 ff. d.A.). Die Darlehensverträge seien aber überdies unproblematisch wirksam, da sowohl die Treuhänderin, als auch die Geschäftsbesorgerin die GbR ohne Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz hätten vertreten können. Eine Verpflichtung der Beklagten zur vorrangigen Vollstreckung gegen die GbR bestehe nicht. Für einen Schadensersatzanspruch des Klägers fehle jede Basis, weil der Kläger nicht ihr Vertragspartner geworden sei.

Sie nehme nunmehr den Kläger unbedingt mit der Widerklage in Anspruch. Der Kläger hafte anteilig in Höhe von 109.383,07 € nebst Zinsen (Bl. 1019). Da sie bereits im Besitz von zwei Titeln über insgesamt 84.938,60 € nebst Zinsen sei, beschränke sie die Widerklageforderung. Die quotale Haftung des Klägers in Höhe von 4,45728 % habe sich durch den aus der Zwangsversteigerung erzielten Erlös nicht verringert, da die Beklagte berechtigter Weise diesen auf die Haftanteile der zahlungsunfähigen Gesellschafter B und C (vgl. Bl. 920f.) und (in Höhe von 192.500 €) auf die Forderungen verrechnet habe, auf die sie im Zuge einer vergleichsweisen Einigung mit einem Teil der Gesellschafter verzichtet habe (Bl. 869 ff. d.A.). Der Restbetrag werde auf die Forderung gegen den Nachlass des verstorbenen Gesellschafters D verrechnet, den sie aus der Schuldhaft entlassen habe(Bl. 921). Sie sei zur Bestimmung der Verwertungsreihenfolge nach Maßgabe des § 366 II BGB berechtigt, da die genannten Haftanteile ihr, teilweise wegen Verjährung, eine geringere Sicherheit bieten würden. § 366 II BGB sei analog anwendbar, wenn es (wie hier) um ein einheitliches Schuldverhältnis gehe, bei dem einzelne Teile Selbständigkeit erlangt hätten. Die Unterzeichner der diversen Kreditverträge seien auch davon ausgegangen, dass im Falle einer Verwertung des Fondsobjekts eine Verrechnung des Verwertungserlöses auf ausfallende oder weniger gesicherte Haftanteile vorgenommen werden könne (Bl. 1036). Die schriftlichen Vereinbarungen stünden dem nicht entgegen.

Der Kläger beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Er trägt vor, die Beklagte habe keine ordnungsgemäße Aufstellung über ihre Forderung gegen ihn vorgelegt. Dies ergebe sich bereits daraus, dass in ihr zwei Zahlungen nicht aufgeführt worden seien, die er an die GbR zwecks Abführung an die Beklagte geleistet habe (Bl. 1062). Im Übrigen ist er der Auffassung, die Beklagte müsse das Risiko tragen. Die Höhe der Forderung gegen den Gesellschafter B sei nicht in substantiierter Form dargetan, da auch verjährte Zinsansprüchen eingestellt seien. Es sei auch ein treuwidriges Verhalten, dass die Beklagte im Vergleichswege gegenüber einzelnen Gesellschaftern auf Teilbeträge verzichte, nicht jedoch im Verhältnis zur Gesellschaft (Bl. 883ff.).

Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.

a) Die Anträge des Klägers zu 1. und 2. stellen eine (zulässige) prozessuale Gestaltungsklage gemäß § 767 ZPO analog dar, mit der die Unwirksamkeit der beiden notariellen Urkunden, die eine Übernahme der persönlichen Haftung und eine Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen enthalten, geltend gemacht wird.

Die vom Kläger vorgetragenen Bedenken gegen die Wirksamkeit der beiden notariellen Urkunden überzeugen nicht. Die Erklärung in den notariellen Urkunden sind von der Treuhänderin, der Dr. E GmbH, abgegeben worden. Ob deren Bevollmächtigung in der Urkunde vom 14.03.1989 unwirksam ist, ist bereits zweifelhaft, da der Treuhänderin zwar der Abschluss von sechs Verträgen überlassen wird, die Bevollmächtigung aber nicht so weitgehend formuliert ist wie in Bezug auf die Geschäftsbesorgerin. Zu beachten ist jedoch, dass der Kläger im Rahmen seiner Beitrittserklärung vom 24.02.1989 (Kopie Bl. 119 d.A.) auch dem Treuhänder Vollmacht "zur Durchführung des Beitritts, zur Geschäftsführung sowie zur Finanzierung" erteilt hat. Nach neuerer Rechtsprechung des BGH (BGHZ 167, 223 ff., WM 2007, 116 ff.) verstößt eine solche eingegrenzte Vollmacht nicht gegen Artikel 1 § 1 Abs. 1 des Rechtsberatungsgesetzes. Selbst wenn man die weiterreichende Vollmacht im Treuhandvertrag als Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz ansehen würde, würde daraus noch nicht die Unwirksamkeit der Vollmacht der Beitrittserklärung folgen - vielmehr wären dann Feststellungen dazu zu treffen, ob die Unwirksamkeit dem Parteiwillen nach auch diese Vollmacht ergreifen sollte.

Aber auch wenn man von einer unwirksamen Vollmacht ausgehen sollte, kann trotzdem eine Pflicht bestehen, die Erklärung der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das persönliche Vermögen zu akzeptieren. Zwar enthält der Gesellschaftsvertrag im vorliegenden Fall keinen entsprechenden Passus. Auch sind nach der Rechtsprechung des BGH Rechtsscheinsgesichtspunkte insoweit ohne Bedeutung. Einem Gesellschafter ist es jedoch verwehrt, sich auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung zu berufen, falls die GbR - der der Kläger im vorliegenden Fall in wirksamer Form beigetreten ist - entsprechende Verpflichtungen in den Darlehensverträgen eingegangen ist (BGH WM 2004, 372 ff.). Dies war hier der Fall. Zumindest im Rahmen des Zwischenfinanzierungskredits hat die Beklagte die persönliche Unterwerfung der einzelnen Gesellschafter zur Bedingung gemacht (Schreiben v. 13.06.1989, S. 3, Anlage K 4). Aber auch in dem Kreditvertrag vom 15./18.11.1999 findet sich unter "Besicherung" die Voraussetzung, dass die persönliche Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen der Gesellschafter in Höhe ihres Anteils an dem Darlehnsnehmer zu beurkunden ist (Bl. 155 ff. d.A.). Unter diesen Umständen kann es aber keinem Zweifel unterliegen, dass der Kläger nach Treu und Glauben verpflichtet ist, die erklärte Vollstreckungsunterwerfung zu dulden.

Es dürfte auch nicht zutreffend sein, dass die Beklagte gehalten war, sich zunächst an das Vermögen der Gesellschaft zu halten. Dies wäre nur zutreffend, wenn eine entsprechende Vereinbarung geschlossen worden sein sollte. Ist das nicht der Fall, haftet der Gesellschafter unmittelbar und primär, also nicht nur nachrangig zur Gesellschaft (Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl. 2009, § 714 Rn. 14, kritisch Loddenkemper ZfIR 2006, 707, 714). Im Übrigen war der Ablauf der Dinge im vorliegenden Fall im Ergebnis ohnehin so, dass das Gesellschaftsvermögen verwertet worden ist, bevor es zu einer erfolgreichen Inanspruchnahme des Klägers kam.

b) Aus dem Vorbringen des Klägers zweiter Instanz lässt sich nichts entnehmen, was den Zahlungsanspruch (Antrag zu 3.) rechtfertigen würde. Dies gilt insbesondere für die Wirksamkeit des Darlehensvertrages vom 25.5.1989, dessen Konditionen in vollem Umfang dem wirksamen Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 28.4.1989 ("Darlehen II") entsprechen. Der Kläger ist auch in wirksamer Art und Weise Gesellschafter geworden, da selbst ein fehlerhafter Gesellschaftsbeitritt nicht zur Unwirksamkeit des Beitritts führt (BGH NJW 2007, 1127ff.). Auf einen Schadensersatzanspruch kann sich der Kläger auch nicht berufen, da er nicht Vertragspartner der Beklagten war und deswegen auch prinzipiell kein Aufklärungsverschulden geltend machen kann.

Eine Bank, die - wie hier - keine Beratung vornimmt, ist nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer z.B. über Gefahren und Risiken der Verwendung des Darlehens aufzuklären. Dies gilt auch bei Darlehen, die der Finanzierung eines Immobilienfondsanteils dienen (BGHZ 156, 46, 49 = WM 2003, 1762, WM 2007, 1831f.). Die Rechtsprechung hat allerdings vier Ausnahmefallgruppen entwickelt, bei denen im Ergebnis eine Aufklärungspflicht der kreditgebenden Bank bejaht wird. Deren Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor. In Betracht kommt die Fallguppe "Wissensvorsprung", da der Kläger sich darauf beruft, es liege eine sittenwidrige Überteuerung vor. Dies würde voraussetzen, dass der gezahlte Preis den Wert des Fondsanteils um knapp das Doppelte übersteigt (Nobbe, WM Sonderbeil. 1/2007, S. 29). Dies ist hier nicht dargetan. Der Kläger har zwar - wenn auch erst in zweiter Instanz - mit Hilfe der Vorlage eines Privatgutachtens einen Verkehrswert des Immobilienobjekts nach Instandsetzung in Höhe von 3.083.000 DM dargetan. Da der Investitionsbetrag in den Sachwert aber nach Katalog 4.246.065 DM betrug, kann nicht die Rede davon sein, dass der gezahlte Preis den Wert des Fondsanteils um knapp das Doppelte übersteigen würde. Die übrigen Positionen ("Bauzeitzinsen, Dienstleistungs- und sonstige Nebenkosten") können in diesem Zusammenhang nicht berücksichtigt werden. Der Kläger kann sich auch nicht erfolgreich auf die Vermutung eines Wissensvorsprungs der Bank im Falle eines institutionalisierten Zusammenwirkens, der hier gegeben sein mag, berufen. Eine solche Vermutung besteht nur, wenn es zu einer arglistigen Täuschung durch konkrete, objektiv evident unrichtige Angaben des Vermittlers über das Anlageobjekt gekommen ist (Nobbe, WM Sonderbeil. 1/2007, S. 30). Solche sind nicht vorgetragen. Dass der Kläger auf Grund der Lektüre des Prospektes sich einen höheren Wert der Investition vorgestellt haben mag, reicht nicht aus.

c) Dementsprechend kann auch dem Antrag zu 4. nicht stattgegeben werden. Überdies kommt auch eine Freistellung von Forderungen der Beklagten im Rechtsverhältnis der Parteien nicht in Betracht. Eine Freistellung bezieht sich immer auf Forderungen Dritter. Insoweit hätte die Erhebung einer Feststellungsklage nähergelegen.

III.

Die Widerklage ist zulässig. Prozessuale Bedenken insoweit hat der Kläger nicht vorgebracht. Auf Grund des engen sachlichen Zusammenhangs sind die Voraussetzungen des § 533 ZPO zu bejahen. Es liegt zumindest ein Fall der Sachdienlichkeit vor.

Der Beklagten steht jedoch die Forderung in dem geltend gemachten Umfang nicht zu. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte eigenen Angaben nach bereits im Besitz von zwei Titeln über insgesamt 84.938,60 € nebst Zinsen ist und nur einen zusätzlichen Betrag geltend macht, den sie zunächst mit 26.716,15 € und später mit 24.444,47 € angegeben hat.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte ihre Restforderung richtig berechnet hat. Die einzige Einwendung des Klägers dagegen ist nicht ausreichend belegt worden. Es mag zwar sein, dass der Kläger im Jahre 2005 an Frau Rechtsanwältin RA1 einen Betrag in Höhe von 16.448,40 DM gezahlt hat, der seinen Angaben nach an die Beklagte weitergeleitet werden sollte (wogegen die weitere Zahlung in Höhe von 3.995,62 DM dem Beleg nach Kostenerstattungsansprüche betrifft). Dass dieser Betrag tatsächlich als Zahlung für den Kläger weitergeleitet wurde und bei der Beklagten eingegangen ist, ist aber nicht belegt.

Die Forderung der Beklagten beruht jedoch auf unrichtiger Verrechnung.

In den verschiedenen Unterlagen betreffend diesen Fonds ist immer wieder von quotaler Haftung die Rede. So heißt es im Prospekt (Teil B S. 8) :"Mit ihrem Privatvermögen haften die Gesellschafter nach der hier gewählten und von der Rechtsprechung anerkannten Konstruktion insoweit begrenzt, als sie von den Gläubigern der Gesellschaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Grundstücksgesellschaft in Anspruch genommen werden können." In dem Gesellschaftsvertrag, der gleichfalls im Prospekt, Teil B, abgedruckt ist, heißt es in § 7 (2) :"Mit ihrem sonstigen Vermögen haften die Gesellschafter den Gläubigern der Gesellschaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft." und in § 18 (1) :"Für den etwaigen Fall, dass das Gesellschaftsvermögen zur Berichtigung der Gesellschaftsschulden nicht ausreichen sollte, sind die Gesellschafter zu deren Ausgleich anteilig entsprechend ihrer Beteiligung an dem Gesellschaftsvermögen verpflichtet." In dem von der GbR und der Beklagten am 15./18.11.1999 abgeschlossenen Darlehensvertrag (S. 3) wird als Sicherheit aufgeführt :"Die persönliche Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen der Gesellschafter des Darlehensnehmer ist von den einzelnen Gesellschaftern jeweils in Höhe ihres Anteils an dem Darlehensnehmer zu beurkunden." In den beiden Grundschuldbestellungsurkunden vom 26.7.1989 heißt es bereits (unter VI.) :"Jeder Schuldner unterwirft sich wegen dieser Haftung der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in sein gesamtes Vermögen, jedoch nur in Höhe eines seinem Haftungsanteil an der Gesellschaft entsprechenden Betrages."

Diese quotale Haftung hat die Beklagte bei ihren Verrechnungen nicht berücksichtigt. Sie hat - wie die Anlage BB 38 zeigt - bei vielen Gesellschaftern eine Verrechnung mit Erlösanteilen aus der Zwangsversteigerung vorgenommen - nicht aber beim Kläger. Dies hätte die Beklagte aber tun müssen, womit sich ihre Forderung gegen den Kläger (nach einer unbeanstandeten Berechnung der Beklagten) auf 52.995,72 € reduziert und damit unter dem bereits titulierten Betrag von 84.938,60 € bleibt.

Geschlossene Immobilienfonds werden in einer Vielzahl von Fällen in der Rechtsform der GbR betrieben. Dies bringt für den einzelnen Kapitalanleger ein kaum einzuschätzendes, ihn im Regelfall völlig überforderndes Haftungsrisiko mit sich (vgl. BGHZ 150, 1ff. = NJW 2002, 1642f.). Es ist deshalb aus wirtschaftlicher Sicht zwingend, diese Haftung auf ein wirtschaftlich vertretbares Maß zu beschränken (BGH WM 2006, 177ff.). In Anbetracht dieses Risikos war und ist eine Beschränkung der Haftung des einzelnen Anlegers ein unverzichtbares Element für den Vertrieb dieser Anlagen (Barchewitz MDR 2007, 1176). Jede andere Lösung wäre für den einzelnen Anleger unzumutbar und kann auch vernünftigerweise vom Rechtsverkehr nicht erwartet werden (BGHZ 150, 1ff = NJW 2002, 1642f.). Es wurde deshalb regelmäßig eine Beschränkung der Haftung auf den dem Haftungsanteil des Gesellschafters an der Gesellschaft entsprechenden Betrag im Verkaufsprospekt versprochen und im Gesellschaftsvertrag statuiert. Eine solche Haftungsbeschränkung ist rechtlich möglich und Dritten gegenüber wirksam, wenn sie nach außen erkennbar ist (BGH ZIP 1990, 715ff.). Bei Banken, die Publikumsgesellschaften kreditieren, kann man davon ausgehen, dass sie sich den Gesellschaftsvertrag vorlegen lassen und mit solchen Haftungsbeschränkungen rechnen (OLG Celle NdsRpfl 2007, 217f.). Einer Individualvereinbarung mit der Bank bedarf es deshalb nicht mehr (BGHZ 150, 1ff = NJW 2002, 1642f.).

Hauptthema der Rechtsprechung zu Publikumsgesellschaften war in den letzten Jahren die Frage der Haftung des Anlegers für Altschulden. Nachdem in den letzten Jahren ein großer Teil der in den 90iger Jahren aufgelegten geschlossenen Immobilienfonds in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten ist und die Kreditgeber teilweise gezwungen sind, ihre Sicherheiten zu verwerten, rückt die Frage in den Vordergrund, welchen genauen Umfang die quotale Haftung hat. Dabei geht es insbesondere um die Frage, wer das Insolvenzrisiko ausfallender Gesellschafter trägt (Lehleiter/Hoppe BKR 2008, 323f.).

Nach der Berechnung der Beklagten tragen die nicht insolventen Mitgesellschafter dieses Risiko. Die Beklagte beruft sich in diesem Zusammenhang auf § 366 II BGB. Es kommt dabei nur eine analoge Anwendung dieser Vorschrift in Betracht, da sie nur eine Verrechnungsregelung für den Fall enthält, dass ein Schuldner einem Gläubiger durch eine Mehrheit von Schuldverhältnissen verbunden ist.

Eine analoge Anwendung der §§ 366f. BGB hat der BGH in seinem Urteil vom 16.12.1996 (BGHZ 134, 224ff.) befürwortet, wobei die Anrechnungsproblematik allerdings nicht so sehr nach dogmatischen Gesichtspunkten beurteilt werden könne, sondern von der Interessenlage des Einzelfalls abhängig gemacht werden müsse. Dabei ist zu beachten, dass dieses Urteil auf einer anderen dogmatischen Grundlage für die Gesellschafterhaftung in der GbR beruht. Seit der Entscheidung BGHZ 146, 341 folgt der BGH nunmehr der Akzessorietätstheorie an Stelle der früher vertretenen Doppelverpflichtungstheorie. Auch lag dem Urteil vom 16.12.1996 eine besondere Sachverhaltskonstellation in der Form zu Grunde, dass die quotale Haftung auch eine summenmäßige Haftungsbegrenzung auf den entsprechenden Anteil am Nominalwert des Darlehens enthielt, so dass die Möglichkeit bestand, dass durch hinzukommende Zinsen und Kosten "Darlehensspitzen" entstehen, die nicht durch eine persönliche Haftung der Gesellschafter gedeckt sind. Im vorliegenden Fall gibt es jedoch keine Anhaltspunkte für eine solche in der Regel nicht vorliegende (Barchewitz MDR 2007, 1176 Fn. 5) summenmäßige Haftungsbegrenzung - die quotale Haftung ist vielmehr variabel und bezieht sich auch auf Zinsen und Kosten.

Der Umfang der Haftung ist in solchen Fällen durch Vertragsauslegung zu ermitteln (K. Schmidt NJW 1997, 2201, 2206), zumal der Wortlaut der Darlehensverträge regelmäßig (und auch im vorliegenden Fall) keinen Hinweis darauf enthält, wer das Risiko der Zahlungsunfähigkeit einzelner Gesellschafter trägt. Diese erfordert allerdings keine Beweisaufnahme über die subjektiven Vorstellungen der Unterzeichner der Kreditverträge, da Verträge gemäß §§ 133, 157 BGB nach dem objektivierten Empfängerhorizont auszulegen sind (vgl. Loddenkemper ZfIR 2006, 707, 711f.) und diesem Gesichtspunkt besondere Bedeutung zukommt, wenn die Haftungsbeschränkung eine Vielzahl von Personen betrifft, die sich zur Beteiligung an der Gesellschaft auf Grund eines weithin verbreiteten Verkaufsprospekts, der diese Haftungsbeschränkung herausstellt, entschlossen haben.

Für den Senat sind in diesem Zusammenhang folgende Gesichtspunkte entscheidend:

Die Publikums-GbR ist eine atypische Personengesellschaft. Bei einer Publikums-GbR gibt es z.B. keine gemeinschaftliche Geschäftsführung. Es geht den Anlegern um eine Beteiligung an einem oder mehreren Investitionsvorhaben und nicht darum, als aktiver Gesellschafter nach dem Leitbild der §§ 705ff. BGB die Geschicke einer Organisationseinheit maßgeblich zu bestimmen. Sie suchen sich keine Gesellschafter als Partner aus, die sie für kompetent und kapitalkräftig halten, sondern überlassen die Auswahl der Mitgesellschafter den Gründungsgesellschaftern, die sich ihrerseits regelmäßig nach Vorlage von Selbstauskünften mit der oder den finanzierenden Banken abstimmen. Die finanzierende Bank hat einen weitaus größeren und besseren Überblick über das Investitionsvorhaben und über die Bonität der einzelnen Gesellschafter als diese selbst (Loddenkemper ZfIR 2006, 707, 712). Dies muss aber zur Folge haben, dass bei einer Fondsgesellschaft die strengen Haftungsnormen der klassischen Personengesellschaften nicht unbesehen übernommen werden (vgl. Barchewitz MDR 2007, 1176f.). Es ist vielmehr zu beachten, dass die finanzierenden Banken eine maßgebliche Rolle bereits bei der Initiation einnehmen. Es ist aber insbesondere auch die Erwartungshaltung der Anleger zu berücksichtigen. Wer sich an einem nicht nur auf Steuervorteile, sondern auch auf langfristigen Ertrag ausgerichteten Immobilienprojekt, zu dessen Durchführung Millionen benötigt werden, bei quotaler Haftung beteiligt, wird regelmäßig davon ausgehen, dass im Falle eines Scheiterns des Projektes mit der Folge der Zwangsversteigerung des Grundstücks er wenigstens insoweit gesichert ist, dass der Erlös ihm auch anteilig im Verhältnis zum Kreditgeber und Grundbuchgläubiger zu Gute kommt und seine Haftung so zumindest reduziert wird (Loddenkemper ZfIR 2006, 707f.). Wenn diese naheliegende Erwartungshaltung im Einzelfall nicht den Vorstellungen der Initiatoren und der Bank entspricht, haben sie die Möglichkeit, bereits im Prospekt ihre Vorstellungen über eine angemessene Verrechnung von Zahlungseingängen im Fall der Illiquidität einzelner Gesellschafter darzustellen. Verzichten sie darauf, ist es angemessen, dass die Bank das Insolvenzrisiko zu tragen hat.

Gegen diese Auffassung wird vorgebracht, dass der Anleger ja auch damit rechnen müsse, im vollen Umfang seiner Quote in Anspruch genommen zu werden, sofern die Zwangsversteigerung erst danach durchgeführt wird. In der Tat darf der Umfang der Haftung auf Dauer gesehen nicht von der zeitlichen Reihenfolge der Inanspruchnahme abhängen. Dies ist aber kein taugliches Argument gegen die hier vertretene Auffassung. Sollte sich nach Eingang des Verwertungserlöses herausstellen, dass der Gesellschafter in einem Maße in Anspruch genommen worden ist, der seine Quote übersteigt, müßte ein nachträglicher "Lastenausgleich" stattfinden (Barchewitz MDR 2007, 1176, 1178), denn der Sinn der Tilgung entfällt nachträglich in dem Umfang, in welchem der Versteigerungserlös anteilig dem Gesellschafter zusteht (vgl. Loddenkemper ZfIR 2007, 707, 717).

Im vorliegenden Fall kommt noch ein besonderer Gesichtspunkt hinzu: Die Beklagte hat durch eine Nachgabe im Recht mit einzelnen Gesellschaftern - nicht aber in entsprechendem Umfang mit der Gesellschaft selbst - eine Reduzierung ihrer Verbindlichkeiten vereinbart. Sie hat dadurch bezüglich eines Teils ihrer Forderung Sicherheiten verloren, macht dies zu Lasten des Klägers geltend und kommt damit bei wirtschaftlicher Betrachtung einem Vertrag zu Lasten Dritter bedenklich nahe. Dies ist aber mit Treu und Glauben, § 242 BGB, nicht vereinbar. Selbst wenn die Beklagte ein gewisses Eigeninteresse an den Vergleichen gehabt haben sollte, entbindet dieses sie von der Pflicht zur Rücksichtnahme auf die anderen Haftenden nicht. Gesetzesvorschriften wie § 366 II BGB beinhalten bereits eine weitgehende Rücksichtnahme auf das Sicherungs= und Vollstreckungsinteresse eines Gläubigers. Dieses darf aber nicht so weit gehen, dass dem Gläubiger im Falle des Vorhandenseins mehrer Schuldner im Ergebnis eine Verschiebung eines Teils seiner Forderung vom einen auf einen anderen Schuldner möglich ist.

Einer Entscheidung über den Hilfsantrag zu 3. bedarf es nicht, weil dessen Prozessvoraussetzung - Erfolg der Anträge des Klägers zu 1 a) und/oder b) - nicht eingetreten ist.

IV.

Die Entscheidung betreffend die Kosten erster Instanz beruht auf § 97 ZPO. Hinsichtlich der Kosten zweiter Instanz beruht sie auf § 92 I ZPO, da ein Teilunterliegen der Parteien vorliegt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr.10, 711 und 709 S. 2 ZPO.

Die Entscheidung über die Zulassung der Revision ergibt sich aus § 543 II ZPO. Nur bezüglich der Widerklage erscheint zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erforderlich. Ein beschränkte Zulassung der Revision ist im vorliegenden Fall auch möglich, weil die Widerklage einen abgrenzbaren Teil des Streitgegenstands betrifft (Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 67. Aufl. 2009, § 543 Rn. 10).

Ende der Entscheidung