Judicialis Rechtsprechung

Mit der integrierten Volltextsuche, die vom Suchmaschinenhersteller "Google" zur Verfügung gestellt wird, lassen sich alle Entscheidungen durchsuchen. Dabei können Sie Sonderzeichen und spezielle Wörter verwenden, um genauere Suchergebnisse zu erhalten:

Zurück

Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Frankfurt
Urteil verkündet am 30.05.2007
Aktenzeichen: 23 U 203/05
Rechtsgebiete: BGB


Vorschriften:

BGB § 280
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Gründe:

I.

Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Zu ergänzen ist, dass am 27.11.2006 auf der Gesellschafterversammlung der A GbR Beschlüsse hinsichtlich der Änderung von § 12 des Gesellschaftsvertrags und § 7 des Treuhandvertrags gefasst wurden, nach denen eine Einwilligung des Geschäftsführers der A GbR oder des Treuhänders nicht mehr zur Übertragung von Gesellschaftsanteil und Treuhandverhältnis erforderlich sein sollte. Wegen der Einzelheiten des Beschlussinhalts wird auf das Protokoll vom 27.11.2006 (Bl. 1147 ff., 1152/1153 d.A.) Bezug genommen.

Der Kläger macht gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen einer Falschberatung im Zusammenhang mit dem Beitritt zu einem Immobilienfonds geltend. Dabei verlangt er von der Beklagten Rückerstattung der an den Fonds gezahlten Anteilssumme (21.474,26 Euro), Zug um Zug gegen Übertragung des Anteils, sowie Feststellung des Verzugs der Beklagten mit der Annahme der Übertragung und Freistellung von weiteren Forderungen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und dies damit begründet, dass die Beklagte den zwischen den Parteien bestehenden Anlageberatungsvertrag schlecht erfüllt habe. Dieser Vertrag sei dadurch zustande gekommen, dass sich der Kläger an die Beklagte gewandt habe, um von dieser über die Möglichkeit beraten zu werden, eine steuervergünstigte Anlage zu tätigen, woraufhin ihm die Beklagte die konkrete Anlage in dem Fonds A empfohlen habe. Aus diesem Vertrag habe die Beklagte die Verpflichtung getroffen, den Kläger vollständig, zutreffend und anlage- und anlegergerecht zu beraten. Dabei sei sie verpflichtet gewesen, vor der Empfehlung an den Kläger die Anlage selbst zu überprüfen, was hier deshalb in besonderem Maße gelte, weil die Beklagte die Anlage exklusiv vertrieben habe. Diese Beratungspflichten habe die Beklagte (jedenfalls) dadurch verletzt, dass sie den Kläger nicht darüber aufgeklärt habe, dass der Vertrieb des Fonds nur sehr schleppend erfolgt sei, was zur Folge gehabt habe, dass der Fonds Schwierigkeiten bei der Aufbringung von Eigenkapital gehabt habe. Diese Problematik sei der Beklagten auch bewusst gewesen, da sie zum einen gewusst habe, dass bis zum 31. Dezember 2000, dem beabsichtigen ersten Zeichnungsschluss, nur 25% der Anlage platziert gewesen sei, und zum anderen die Verschiebung des Termins auf den 31. Dezember 2003 erst erfolgt sei, als deutlich geworden sei, dass bis zum 31. Dezember 2001 keine vollständige Zeichnung aller Anteile zu erreichen sei. Dieses Risiko der unzureichenden Platzierung sei ein für die Anlageentscheidung wesentlicher Gesichtspunkt, weshalb die Beklagte den Kläger auch ungefragt darauf hätte hinweisen müssen. Daneben habe die Beklagte den Kläger auch nicht vollständig und zutreffend beraten, da sie sich selbst keinen hinreichenden Überblick über die wirtschaftliche Situation des Fonds verschafft habe, wozu sie aber - zur Vorbereitung einer sachgerechten Anlage - verpflichtet gewesen sei. Dabei habe sie die Pflicht getroffen, sich nicht nur auf die Angaben des Emittenten der Anlage zu verlassen, sondern auch eigenen Recherchen anzustellen. Unabhängig davon sei sie aber verpflichtet gewesen, den Kunden, mithin den Beklagten, auch darauf aufmerksam zu machen, wenn ihr - aus welchen Gründen auch immer - die sachgerechten Informationen gefehlt hatten. Zu diesen Informationen hätte dabei u.a. der Stand der Mieteinnahmen gehört, die die Beklagte anhand der tatsächlichen Zahlen und nicht nur aufgrund der Angaben im Prospekt hätte prüfen müssen. Die Beklagte sei auch verpflichtet gewesen, den Kläger auf eine potentielle Schwierigkeiten bei der Anlage hinzuweisen, die sich aus der ungeklärten rechtlichen Lage des Fonds aufgrund der - damals neuen - BGH-Rechtsprechung ergeben habe. Diese Rechtsunsicherheit habe sich hier auch verwirklicht, da u.a. die kreditierende Bank ein weiteres Engagement von einer Bestätigung der bisherigen Rechtslage durch die Anteilszeichner abhängig gemacht habe. Das Landgericht ist weiter davon ausgegangen, dass die Falschberatung durch die Beklagte für die Anlageentscheidung des Klägers kausal geworden sei, da er dann von einer Anlage Abstand genommen hätte. Daher habe die Beklagte dem Kläger insofern Schadensersatz zu leisten, als dieser so zu stellen sei, als hätte er die Anlage nicht gezeichnet, so dass sie ihm den gezahlten Betrag inklusive des Agios zu erstatten habe. Etwaige Steuerersparnisse des Klägers seien dabei nicht zu berücksichtigen, da durch die zu erwartenden Steuernachforderungen etwaige Steuervorteile kompensiert würden. Dass der Kläger besondere, nicht kompensierte steuerliche Vorteile erzielt habe, habe die insofern darlegungspflichtige Beklagte nicht substantiiert dargetan.

Mit der Berufung erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage und hilfsweise die Zurückverweisung an das Landgericht. Sie rügt zunächst, dass das Landgericht zu Unrecht von einem Beratungsvertrag ausgegangen sei und nicht berücksichtigt habe, dass der Kläger infolge seines Informationsstandes und seiner Wünsche nur eine Anlagenvermittlung erstrebt habe und keiner vertieften Beratung bedurft habe. Insbesondere habe er zu keine Zeitpunkt auf den Prospekt Wert gelegt, was zeige, dass er keine weiteren Informationen gewünscht habe. Die Beklagte habe aber auch keine Pflichten verletzt, da sie den Kläger nicht über den Platzierungsstand habe informieren müssen. Das entsprechende Risiko sei im Prospekt ausdrücklich erläutert worden und durch die Einschaltung des Treuhänders auch in erheblicher Weise vermindert worden. Jedenfalls sei ein solcher Hinweis untunlich, da dann nie einer vollständige Platzierung erfolgen könne. Die Beklagte habe auch nicht gegen die Anforderungen hinsichtlich der Prüfung der Anlage verstoßen, da sie zu Recht nur eine Plausibilitätskontrolle habe vornehmen müssen, die auf Basis des Prospekts erfolgen könne. Auch hinsichtlich einer möglichen Rechtsunsicherheit aufgrund der Rechtsprechung des BGH habe keine Aufklärungspflicht bestanden. Selbst bei Vorliegen einer Pflichtverletzung sei aber ein Anspruch nicht gegeben, da eine solche nicht kausal für die Anlageentscheidung des Klägers gewesen wäre. Dieser hätte die - nicht fernliegende - Möglichkeit gehabt, die Anlage dennoch zu zeichnen, was er wahrscheinlich auch getan hätte. Dies ergebe sich auch daraus, dass es ihm vor allem um die zeitnahe Realisierung der Steuerspareffekte gegangen sei. Zudem sei dem Kläger ein erhebliches Mitverschulden anzulasten, da er, hätte er Interesse für den Prospekt gezeigt, die behaupteten Mängel hätte erkennen können. Jedenfalls habe sich der Kläger aber bei einer faktischen Rückabwicklung der Beteiligung seine Steuervorteile anrechnen zu lassen, die die Beklagte mit mindestens 14.733,38 Euro angibt. Annahmeverzug sei mit dem Schreiben des Klägers vom 30.10.2007 nicht begründet worden, weil ein Angebot zur Übertragung der Beteiligung der Treuhänderin fehle und die Zustimmung des Geschäftsführers des Immobilienfonds und weil in dem Schreiben die Übertragung von der Zahlung eines zu hohen Schadensbetrages abhängig gemacht worden sei.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Wiesbaden vom 15.07.2005, Az.: 10 O 337/04, die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

die Sache unter Aufhebung des Urteils 10 O 337/04 des Landgerichts Wiesbaden vom 15.7.2005 und des diesem Urteil zugrundeliegenden Verfahrens an das Landgericht Wiesbaden zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise,

1) die Beklagte unter Zurückweisung der Berufung zu verurteilen, an den Kläger 21.474,26 EUR nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übertragung des Anteils des Klägers an dem A GbR über 20.451,18 EUR (40.000,00 DM);

2) festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der Beteiligung des Klägers an dem Immobilienfonds Ziel14 GbR über 20.451,18 EUR (40.000,00 DM) in Verzug befindet;

3) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen Forderungen und Schäden freizustellen, die ihre Ursache in der Beteiligung des Klägers an dem A GbR über 20.451,18 EUR (40.000,00 DM) haben.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung, wobei er im Wesentlichen seinen Vortrag der ersten Instanz wiederholt. Allerdings beantragt er nunmehr zusätzlich die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihn von allen aufgrund der Beteiligung an dem Fonds entstehenden bzw. entstandenen Schäden und Forderungen Dritter freizustellen. Hinsichtlich der Berücksichtigung der Steuervorteile vertritt er die Ansicht, dass diese deshalb unerheblich seien, weil der Kläger alle Zahlungen aus dem Rechtsstreit wieder versteuern müsste. Diese Steuervorteile, die der Kläger unter Bezugnahme auf seine Steuerbescheide mit insgesamt 15.344,88 Euro angibt, seien aber auch deshalb nicht anzurechnen, da er, hätte er nicht in die A-Anlage investiert, eine andere steuersparende Anlage gewählt hätte, nämlich in B GmbH & Co. KG. Daneben seien dem Kläger nach dem Urteil aus der ersten Instanz noch weitere Fehler der Beklagten bekannt geworden, die erhebliche Nebenkosten, die im aktuellen Prospekt nicht verzeichnet gewesen seien, nicht erkannt habe und den Kläger auch nicht auf die dadurch entstandene Finanzierungslücke hingewiesen habe. Vor dem Hintergrund der Beschlüsse, die am 27.11.2006 auf der Gesellschafterversammlung hinsichtlich der Änderung von § 12 des Gesellschaftsvertrags und § 7 des Treuhandvertrags getroffen worden seien, sei eine Einwilligung von Geschäftsführer bzw. Treuhänder nicht mehr zur Übertragung von Gesellschaftsanteil und Treuhandverhältnis nötig, so dass auch Annahmeverzug gegeben sei.

Wegen des Vortrags der Parteien im Übrigen wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze, insbesondere die der Beklagten vom 21.11.2005, 5.12.2005, 16.1.2006, 31.1.2006, 21.6.2006, 4.10.2006, 10.10.2006, 11.12.2006 und 3.4.2007 sowie des Klägers vom 27.2.2006, 30.11.2006, 16.3.2006 und 14.5.2007, Bezug genommen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache nur zum Teil Erfolg. Im Übrigen liegt ein Berufungsgrund gemäß § 513 ZPO nicht vor, weil die landgerichtliche Entscheidung auf keiner weiteren Rechtsverletzung beruht und die nach § 529 ZPO zugrunde zulegenden Tatsachen keine andere Entscheidung rechtfertigen.

Die Berufung hat keinen Erfolg, soweit sich die Beklagte gegen die Verurteilung als solche wendet. Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung das Vorliegen eines Beratungsvertrags bejaht und dessen Schlechterfüllung bzw. eine Pflichtverletzung durch die Beklagte festgestellt. Zur Annahme eines solchen Vertrags ist erforderlich, dass sich der Anlageinteressent gezielt mit der Bitte um Beratung hinsichtlich des Anlagekonzepts an einen Berater zur Nutzung dessen besonderer Sachkenntnis wendet, also gerade nicht mit einer fertigen Anlagestrategie versehen nur noch deren Durchführung regeln will (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 2005, III ZR 185/04; Urteil vom 13. Januar 2000, III ZR 62/99, NJW-RR 2000, 998, 998; Urteil vom 4. März 1987, IVa ZR 122/85, NJW 87, 1815, 1816). Dies war hier auch nach den Angaben der Beklagten der Fall. Der Kläger wandte sich an die Niederlassung O1, um eine steuersparende Investition hinsichtlich der zu erwartenden Prämienzahlungen zu erreichen. Dabei hatte er gerade nicht eine fertige Anlagestrategie bzw. ein bestimmtes Anlageobjekt bereits vorher ausgesucht, was sich auch daran zeigt, dass er sich zunächst für den B-Fonds entschieden hat und erst danach auf Anraten der Beklagten in den Fonds A investiert hat. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Kläger unstreitig nach einem Produkt gefragt hat, dass die Beklagte "im Angebot" hat. Dadurch hat er auch für die Beklagte erkennbar deutlich gemacht, dass er sich gerade ihres besonderen Sachverstands bedienen will (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 1987, a.a.O., S. 1817).

Die Beklagte hat die sich aus dem Beratungsvertrag ergeben Pflichten auch verletzt, was das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Insofern ist zu berücksichtigen, dass der Berater - nicht wesentlich anders auch der Anlagevermittler - eine sachgerechte Aufklärung schuldet, die sowohl hinsichtlich des Anlegers als auch hinsichtlich des Anlageobjekts umfassend und zielorientiert ist, wobei die Angaben über die Anlage selbst zutreffend sein müssen und auch die Risiken des Objekts darlegen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2004, XI ZR 355/02, NJW 2004, 1868, 1869; Urteil vom 13. Januar 2000, III ZR 62/99, NJW-RR 2000, 998, 998; Urteil vom 4. März 1987, a.a.O.). Dabei trifft den Berater insbesondere die Pflicht, sich selbst über die Richtigkeit der Angaben des Emittenten ein Bild zu verschaffen, wobei er sich nicht allein auf dessen Angaben verlassen darf (BGH, Urteil vom 13. Januar 2000, a.a.O., S. 999). Diese Pflicht ist dann besonders ausgeprägt, wenn die Beratung anhand eines Prospekts erfolgt, da dann der Anleger in besonderem Maße darauf angewiesen ist, dass der Berater die wesentlichen Daten nennt und eine kritische Überprüfung der Anlage vornimmt (BGH, Urteil vom 12. Februar 2004, III ZR 359/02, NJW 2004, 1732, 1734). Dies war hier hinsichtlich der für die Anlageentscheidung erheblichen Fragen der Mieteinnahmen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 13. Januar 2004, a.a.O., S. 1869) und des Abweichens von den prospektierten Einnahmen gerade nicht erfolgt, was der Kläger auch substantiiert dargelegt hat (vgl. Bl. 518f. d.A.). Bereits insofern liegt hier ein Beratungsfehler vor, der zur Haftung der Beklagten führt. Dabei ist die Frage, ob der Beklagten die Daten tatsächlich zur Verfügung standen oder nicht, im Ergebnis unerheblich. Selbst wenn sie diese nicht kannte, hätte sie eine Beratungspflicht verletzt, da sie den Kläger in diesem Fall nicht darauf hingewiesen hätte, dass ihr nicht alle zur Beurteilung der Werthaltigkeit der Anlage erforderlichen Informationen bekannt waren. Zu einem solchen Hinweis ist der Anlageberater und auch der Vermittler verpflichtet, da gerade bei für den Anleger wesentlichen Fragen dieser ungefragt zu offenbaren hat, dass ihm wesentliche Informationen fehlen (BGH, Urteil vom 11. September 2003, III ZR 381/02, NJW-RR 2003, 1690; Urteil vom 13. Mai 1993, III ZR 25/92, NJW-RR 1993, 1114, 1115). Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass der Kläger infolge seiner Vorbildung bzw. seiner Erfahrungen mit Investitionen keiner Beratung bedurft habe, ist dies unerheblich. Dies mag zutreffen für die Frage, was eine GbR ist und welche Folgen der Beitritt hat, da entsprechende Kenntnisse bei dem Geschäftsführer einer GmbH vorausgesetzt werden können. Soweit es aber um Interna der Anlage geht, die dem Kläger schon aus tatsächlichen Gründen nicht bekannt sein können, gilt dies nicht, da der Kläger insofern auf die Kenntnisse der Beklagten angewiesen war. Insofern handelte es sich auch nicht um allgemeine Kenntnisse zu Immobilienfonds, sondern um Spezialwissen, das den Fonds A betraf und über das der Kläger, der den Fonds unstreitig vorher nicht kannte, nicht verfügen konnte. Insofern scheidet auch der Mitverschuldenseinwand der Beklagten aus, da der Kläger zu Fragen, bei denen er mangels Anhaltspunkte kein Problembewusstsein haben konnte, auch nicht nachfragen konnte. Dass die Mieteinnahmen sich nicht unerheblich von den prognostizierten Daten unterschieden, ist eine solche Frage gewesen. Die Beklagte hat den Kläger aber auch insofern unzureichend beraten, als sie nicht angegeben hat, dass der Fonds nur sehr schleppend gezeichnet werde. Dass bei einem Fonds, dessen Grundlage die möglichst vollständige Zeichnung des Kapitals ist, Schwierigkeiten in diesem Bereich von erheblicher Bedeutung für das Anlageverhalten sind, hat die Beklagte nicht ernsthaft in Zweifel gezogen. Das Argument der Beklagten, dass dann kein Fonds vermarktet werden könnte, da irgendein Anleger der erste sein muss und diesem dies dann auch mitgeteilt werden müsste, weshalb er von der Zeichnung Abstand nehmen würde, ist nicht schlüssig. Maßgeblich ist insofern der Zeitpunkt der Zeichnung. Beginnt die Zeichnungsfrist, besteht eine Hinweispflicht nur in beschränktem Maße, da in diesem Zeitpunkt noch keine nachhaltigen Informationen über die Gängigkeit des Fonds vorliegen. Dauerte aber - wie hier - die Zeichnungsfrist schon längere Zeit und zeichnet sich erkennbar eine mehr als schleppende Beteiligung ab, so hat die Bank - auch u.U. gegen ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen - den Anteilsinteressierten auf diesen Umstand hinzuweisen, da sich - insbesondere kurz vor dem Ende der Frist - für diesen ein hohes Risiko ergibt, wenn er einem mangels Kapitalausstattung nicht schließbaren Fonds beitritt. Gerade bei einem exklusiv von der Bank vertriebenen Fonds verfügt diese über die insofern erforderlichen Daten und kann diese dem Kunden ohne größeren Aufwand zur Verfügung stellen. Soweit die Beklagte insofern meint, dass sich aus dem Prospekt alle wesentlichen Angaben ergeben hätten, setzt sie sich im Widerspruch zu ihrem eigenen Vortrag. Wenn dies tatsächlich der Fall gewesen wäre, wäre ihre prospektgestützte Plausibilitätsprüfung in hohem Maße fragwürdig, da sie dies dann ebenfalls nicht erkannt hätte. Der Hinweis auf die Einschaltung des Treuhänders ist nicht ganz nachvollziehbar, da dies keine Auswirkungen auf die Differenzen zwischen Mietangaben und tatsächlich erzielten Einnahmen hat.

Diese Beratungsfehler sind auch kausal für den Schaden des Klägers geworden. Dies stellt die Beklagte nur insoweit in Abrede, als sie die Vermutung, der Anleger werde sich interessengerecht und entsprechend einer (richtigen) Beratung verhalten (BGH, Urteil vom 13. Januar 2004, a.a.O., S. 1869; vgl. auch BGH, Urteil vom 6. Februar 2006, DStR 2006, 957), zu widerlegen sucht. Diese Angriffe bleiben aber ohne Erfolg. Die Beklagte argumentiert damit, dass der Kläger unter allen Umständen habe Steuern sparen wollen und daher, auch wenn er über die Problematiken der Anlage aufgeklärt worden wäre, diese dennoch gezeichnet hätte. Für einen solchen Schluss fehlen tatsächliche Anhaltspunkte. Selbst wenn man zugrunde legt, er habe unter allen Umständen Steuern sparen wollen, spricht das aber nicht zwingend dafür, dass der Kläger gerade die streitgegenständliche Anlage gezeichnet hätte. Vielmehr hätte er auch von einem anderen der zahlreichen Steuersparmodelle Gebrauch machen können. Daneben ist aber auch zu berücksichtigen, dass der Kläger nur einen vergleichsweise geringen Betrag angelegt hat (40.000,- DM), was bei einem Jahresbrutto-Einkommen von über 200.000,- DM (vgl. Bl. 898R d.A.) nicht den Schluss zulässt, es sollte auch gegen die eigenen Interessen des Klägers unter allen Umständen zu einer Steuerersparnis kommen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 9. Februar 2006, III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685, 688).

Allerdings muss der Kläger sich grundsätzlich die aus der Anlage gezogenen Steuervorteile im Rahmen der Darlegung seines Schadens anrechnen lassen, es sei denn, den Steuervorteilen aus der Anlage steht die Pflicht gegenüber, die durch den Schadensersatzprozess erhaltenen Leistungen seinerseits wieder zu versteuern, da in diesem Fall eine schadensrechtliche Saldierung stattfindet (BGH, Urteil vom 17. November 2005, III ZR 350/04, NJW 2006, 499; Urteil vom 6. Februar 2006, II ZR 329/04, DStR 2006, 956, 958). Letzteres ist aber nach der Entscheidung des BFH vom 27.02.2006 (NJW 2006, 3743) nicht der Fall. Hier wurde für einen ähnlichen Fall die Annahme eines - steuerpflichtigen (§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG) - privaten Veräußerungsgeschäfts verneint und insofern eine Steuerpflicht abgelehnt (BFH a.a.O. in Bestätigung des Urteils des FG Rheinland-Pfalz vom 2. September 2004, 4 K 1144/03, DStRE 2005, 156). Dem ist der BGH mit Urteil vom 17. November 2005 (a.a.O.) gefolgt. Insofern hat der Kläger Berechnungen vorgelegt (Bl. 864 und 1133 d.A.), die auf den Steuerbescheiden basieren und von der Beklagten nicht substantiiert in Zweifel gezogen worden sind. Danach wäre hier für die Jahre 2001 - 2006 ein Abzug von insgesamt 15.344,88 Euro vorzunehmen, so dass als zu ersetzender Betrag die Summe von EUR 6.129,38 verbliebe.

Allerdings könnte einer Berücksichtigung der Steuervorteile grundsätzlich entgegengehalten werden, dass der Geschädigte, hätte er das streitgegenständliche schädigende Engagement unterlassen, in eine andere, steuerlich gleichgelagerte Anlage investiert hätte (BGH, Urteile vom 17. November 2005 und 6. Februar 2006, a.a.O.).

Das ist hier anzunehmen, da es, wie die Beklagte selbst vorträgt, dem Kläger um steuerliche Vorteile hinsichtlich der zu erwartenden höheren Prämienzahlung im Dezember 2001 ging. Dann wäre es nunmehr Aufgabe des Klägers, der die Vorteilsausgleichung vermeiden will, darzutun, dass die Investition in den B GmbH & Co. KG zu den gleichen steuerlichen Wirkungen geführt hätte. Daran fehlt es. Der Kläger behauptet die Vergleichbarkeit der Anlagen zum Teil nur pauschal (Bl. 864/865, 1133, 1160), zum Teil durch Anlage der Mitteilung über das negative steuerliche Ergebnis des B-fonds für die Beteiligung des Klägers in Höhe von 40.000 EUR (Bl. 918 d.A.) und in seinem Schriftsatz vom 14.05.2007 (Bl.1201/1202) unter Verweis auf eine angelegte Prognoseberechnung aus dem Prospekt des B-fonds (Bl. 1208 d.A.). Die Beklagte bestreitet die Vergleichbarkeit der Anlage beim B GmbH & Co. KG mit dem streitgegenständlichen Fonds unter Verweis auf die höheren steuerlichen Verlustzuweisungen des letzteren (166,46 % gegenüber 105%), dessen gesetzliche und damit garantierten Sonderabschreibungen und der fehlenden Steuerpflichtigkeit des Veräußerungsgewinns (Bl. 1089, 1167). Damit hat der Kläger aber seinen Substantiierungsanforderungen bereits nicht genügt, da er näher hätte darlegen müssen, in welcher Höhe er im Zeitraum 2001 - 2005 Steuervorteile erzielt hätte. Aus den Angaben zur Vergleichbarkeit hinsichtlich gewisser Parameter der Anlagen allein lässt sich für den Senat nichts ableiten. Auch fehlt es an einem Beweisangebot des insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägers. Eines weiteren rechtliches Hinweises des Gerichts im Rahmen des § 139 ZPO bedarf es insoweit nicht, als die Frage der Alternativanlage sowohl Gegenstand ausführlicher schriftlicher Erörterungen der Beklagten und auch der mündlichen Verhandlung vor dem Senat war. Folglich kann der Kläger mit seinem Einwand, die von ihm beabsichtigte Alternativanlage hätte die gleichen steuerlichen Wirkungen gezeitigt wie der streitgegenständliche Fonds, nicht gehört werden, so dass es bei der Anrechnung von Steuervorteilen im bereits dargelegten Umfang bleibt.

Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten gemäß §§ 293 ff. BGB ist nicht begründet. Dem entgegen steht bereits, dass das Schreiben vom 30.7.2004 (Bl. 173 d.A.) nicht den Anforderungen des § 294 BGB entspricht. Danach muss die angebotene Leistung nach Art, Güte und Menge dem Inhalt des Schuldverhältnisses entsprechen (Palandt/Heinrichs, BGB, 66.Aufl. 2007, § 294 Rz. 3). Da - wie oben ausgeführt - die Beklagte lediglich 6.129,38 EUR schuldet, ist die Leistung, die hier als gesamtes Geschäft inklusive der geforderten Gegenleistung anzusehen ist, nicht tatsächlich so angeboten worden, wie sie zu bewirken ist. Bei der Höhe der Zuvielforderung im genannten Schreiben - im Ergebnis wurde das 4-fache gefordert - kann der Kläger sich entgegen der von ihm zitierten Entscheidung BGH NJW 1991, 1286, 1288 auch nicht auf Treu und Glauben berufen, da die Beklagte sich zurecht weigern durfte. Auch § 295 ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht einschlägig, da auch für ein wörtliches Angebot erforderlich ist, dass das Angebot der geschuldeten Leistung entspricht (Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl. 2007, § 295 Rz. 2).

Nicht gegen die Begründung des Annahmeverzugs durch das Schreiben des Klägers vom 30.7.2004 (Bl. 173 d.A.) spricht demgegenüber, dass zu diesem Zeitpunkt die nach § 12 Abs.3 S. 1 des Gesellschaftsvertrags erforderliche Einwilligung zur Übertragung des Gesellschaftsanteils durch den Geschäftsführer der GbR nicht vorlag, da lediglich die Übertragung des Treuhandverhältnisses notwendig ist. Denn in dem Fall, dass - wie hier - der Treuhänder die Beteiligung hält, wird dieser Gesellschafter (BGH WM 1962, 1354; Palandt/Sprau, BGB, 66.Aufl. 2007 Rz. 10), mithin also nicht der Kläger als Treugeber. Zum anderen dürfte gemäß § 12 Abs. 3 S.2 des Gesellschaftsvertrags die Einwilligung nur aus wichtigem Grund verweigert werden. Ein solcher ist aber hier weder vorgetragen noch ersichtlich. Soweit es der Übertragung des Treuhandverhältnisses bedarf, sind nach § 7 des Treuhandvertrages die Rechte aus dem Treuhandverhältnis nach den Regeln des Gesellschaftsvertrags übertragbar mit Einwilligung des Treuhänders. Wegen des Verweises auf den Gesellschaftsvertrag darf folglich gemäß dessen § 12 Abs.3 der Treuhänder die Einwilligung nur aus wichtigem Grund verweigern. Ein solcher ist auch hier weder vorgetragen noch ersichtlich. Insofern fehlt es auch nicht am Leistungsvermögen des Schuldners gemäß § 297 BGB, weil die Einwilligung bei Abgabe des Angebots noch nicht vorlag. Denn es ist beispielsweise ausreichend, wenn sich der Schuldner den Leistungsgegenstand durch einen Vertragsschluss mit einem Dritten jederzeit verschaffen kann (Palandt/Heinrichs, BGB, 66.Aufl. 2007, § 297 Rz. 2 m.w.N.). Daher muss es auch ausreichen, wenn der Kläger jederzeit die Einwilligung des dazu verpflichteten Treuhänders einholen bzw. die Beklagte diese verlangen kann. Soweit gemäß § 12 Abs. 2 eine Übertragung nur zum 31.12. oder zum 1.1. möglich ist, hätte das Übertragungsangebot vom 30.7.2004 die Beklagte jedenfalls zum 31.12.2004 in Annahmeverzug setzen können. Dahinstehen kann bei dieser Sachlage, ob die Einwilligung von Geschäftsführer bzw. Treuhänder deshalb jedenfalls nunmehr nicht erforderlich ist, weil der Gesellschaftsvertrag in § 12 und die Treuhandvereinbarung in § 7 in der Gesellschafterversammlung vom 27.11.2006 in dieser Hinsicht geändert wurden, so dass für die Übertragung von Geschäftsanteilen aufgrund von Schadensersatzansprüchen eine Einwilligung nicht mehr nötig und ein Übertragungszeitpunkt nicht mehr bestimmt ist. Zweifelhaft ist jedenfalls, dass der Treuhandvertrag aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses geändert werden kann.

Da der Kläger grundsätzlich einen Anspruch auf Schadensersatz hat, ist auch der Antrag auf Feststellung der Verpflichtung auf Freistellung von allen Forderungen und Schäden infolge der Beteiligung begründet. Der Kläger hat insoweit unbestritten auf mögliche Forderungen von Gläubigern der Gesellschaft oder Gesellschaftern verwiesen. Dabei war allerdings nicht die Entscheidung über den Hilfsantrag erforderlich, der für den Fall der Unzulässigkeit des Freistellungsantrags gestellt war, sondern dieser war bereits als Feststellungsbegehren auszulegen (BGH NJW 1991, 634, 635: eine Auslegung des Freistellungs- als Feststellungsbegehren sei vielfach angebracht). Grundsätzlich muss der Antrag auf Verurteilung zur Freistellung die Forderung, von der freigestellt werden soll, so genau bezeichnen, dass notfalls im Wege der Zwangsvollstreckung über § 887 ZPO zur Befriedigung des Drittgläubigers angehalten werden kann, was bei noch offenen Schäden oder erst drohender Inanspruchnahme nicht möglich ist. Hier aber kann Feststellung begehrt werden (BGH a.a.O.). Darauf hätte bereits das Landgericht hinweisen und die diesbezügliche Auslegung vornehmen müssen.

Da somit über den Hilfsantrag, der nur für den Fall der Unzulässigkeit des Freistellungsbegehrens gestellt war, nicht entschieden werden muss, kann dahinstehen, ob es sich bei der "Modifizierung" des Hilfsantrags zu 3 im Schriftsatz vom 30.11.2006 (Bl. 1123 d.A.) um eine zulässige Klageänderung gegenüber dem angekündigten Hilfsantrag zu 3) im Berufungserwiderungsschriftsatz vom 27.2.2006 (Bl. 849 d.A.) handelt.

Der Zinsanspruch des Klägers ergibt sich aus §§ 288 Abs.1, 291 BGB a.F.

Die Kostenentscheidung folgt für beide Instanzen aus §§ 92 Abs.1, 97 Abs.1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Ende der Entscheidung

Zurück