Judicialis Rechtsprechung

23 U 6/02

Verkündet am 15.05.2002

In der einstweiligen Verfügungssache

hat der 23.Zivilsenat des Oberlandesgerichtes in Frankfurt am Main durch die Richter am Oberlandesgericht ... auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 24.4.2002 entschieden:

Tenor:

Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das am 27.11.2001 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichtes in Wiesbaden wird zurückgewiesen.

Die Verfügungsbeklagten haben die Kosten des Verfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Der Kläger ist von Beruf Architekt. Er war für die Beklagten im Rahmen eines Bauprojektes in W.-B. tätig. Zwischen den Parteien ist eine restliche Honorarzahlung in Höhe von 50.666,50 DM streitig. Im vorliegenden Verfahren erwirkte der Verfügungskläger eine Sicherungshypothek gemäß § 648 BGB, bezüglich derer eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen wurde. Die Verfügungsbeklagten legten Widerspruch ein. In der mündlichen Verhandlung schlossen die Parteien folgenden "Zwischen-Vergleich":

1. Die Parteien sind sich darüber einig, dass das vorliegende Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Hauptverfahrens zwischen den Parteien ruhen soll.

2. Die Parteien sind sich weiter darüber einig, dass die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens und des Zwischen-Vergleichs der Kostenentscheidung des Hauptsacheverfahrens betreffend den im einstweiligen Verfügungsverfahren streitigen Forderungen beider Parteien folgt.

Gemäß Beschluss des Landgerichts vom gleichen Tage ruht das Verfahren bis zum Wiederaufruf nach rechtskräftigem Abschluss des Hauptsacheverfahrens.

Auf Antrag der Beklagten wurde dem Kläger eine Frist zur Erhebung der Hauptsacheklage gesetzt.

Der Kläger erhob vor dem Landgericht in Wiesbaden Zahlungsklage gegen die Beklagten, die zunächst nicht zugestellt wurde, da der Kläger den Kostenvorschuss nicht einzahlte. Im Hinblick auf die fehlende Zustellung beantragten die Beklagten mit Schriftsatz vom 05.07.2001 (Bl. 77 f.) die Aufhebung der einstweiligen Verfügung.

Der Kläger trug vor, dass er den Gerichtskostenvorschuss im August 2001 eingezahlt habe (Bl. 91). Nach Darstellung der Beklagten ist der Vorschuss jedoch nie einbezahlt worden (vgl. Bl. 127). Das Landgericht in Wiesbaden hat mittlerweile Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 10.07.2002 bestimmt (Bl. 138).

Durch das von den Verfügungsbeklagten angefochtene Urteil hat das Landgericht in Wiesbaden den Antrag auf Aufhebung des Beschlusses zurückgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits den Beklagten auferlegt. Zur Begründung führt das Landgericht im Wesentlichen aus, dass das Hauptsacheverfahren innerhalb der angeordneten Frist anhängig gemacht worden sei. Die Zahlungsklage sei in diesem Zusammenhang das richtige Mittel.

Im Berufungsverfahren vertiefen die Parteien ihr bisheriges Vorbringen.

Die Verfügungsbeklagten verweisen darauf, dass nach herrschender Meinung die Zahlungsklage nicht als Hauptsacheklage im Sinne des § 926 ZPO angesehen werden könne. Sie haben mittlerweile den "Zwischen-Vergleich", den sie nunmehr als nichtig ansehen, gekündigt ( BI.151 ).

Die Verfügungsbeklagten beantragen,

1. Das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 27.11.2001 - Az: 7 O 204/00 - abzuändern und die durch Beschluss vom 24.10.2000 erlassene einstweilige Verfügung aufzuheben.

2. Das zuständige Grundbuchamt beim Amtsgericht Wiesbaden, Grundbuch von B., wird ersucht, die zu Lasten des Grundstücks der Berufungskläger in Blatt 9524, Flur 57, Flurstück 25/2, Gemarkung B., A... in 65203 W. zu Gunsten des Berufungsbeklagten eingetragene Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek wegen Forderung aus Architektenvertrag in Höhe von DM 50.666,50 sowie wegen eines Kostenbetrages von DM 1.861,80 zu löschen.

Der Verfügungskläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.

Der Verfügungskläger hat als "Unternehmer eines Bauwerkes" im Wege einer einstweiligen Verfügung die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek erwirkt. Als Bauwerkunternehmer gilt unter bestimmten, hier vorliegenden Voraussetzungen auch ein Architekt (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 61. Aufl., § 648, Rdnr. 2). Wird - wie hier - eine Anordnung gemäß § 926 ZPO getroffen, so muss der die einstweilige Verfügung Erwirkende nach überwiegender Auffassung die sogenannte "Hypothekenklage" erheben (Baumbach/Lauterbach/ Hartmann, ZPO, 60. Aufl., § 926, Rdnr. 11, Palandt-Sprau, a. a. O., § 648, Rdnr. 5, Museliak-Huber, ZPO, 2. Aufl., 2000, § 926, Rdnr. 14, OLG Frankfurt NJW 83, 1129 f, OLG Düsseldorf NJW-RR 86, 322, Bayerisches Oberstes Landesgericht ZIP 00,1264, Werner-Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., 1999, Rdnr. 292, Hofmann-Koppmann, Die neue Bauhandwerkersicherung, S.Aufl. , Nr.26.2).

Die Gegenmeinung, nach der auch die Klage auf Zahlung des restlichen Honorars als Klage zur Hauptsache anzurechnen ist und der sich das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung angeschlossen hat, wird unter anderem vertreten von Zöller-Vollkommer, ZPO, 22. Aufl., § 926, Rdnr. 30, und Leue Jus 85,176 ff.

Die Argumente der herrschenden Meinung liegen im Wesentlichen auf formaler Ebene. Die einstweilige Verfügung wird von ihr als reines Sicherungsinstrument für das Hauptsacheverfahren betrachtet. Deshalb soll es erforderlich sein, dass das Hauptsacheverfahren auf Verwirklichung des durch die einstweilige Verfügung unmittelbar gesicherten Anspruchs gerichtet ist (OLG Frankfurt NJW 83,1130). Dass auch im Rahmen einer Zahlungsklage das Bestehen einer Forderung des die einstweilige Verfügung Erwirkenden geprüft wird, soll nicht ausreichend sein (OLG Frankfurt a. a. O.), weil die Zahlungsklage mit einem Rechtsstreit wegen des Vergütungsanspruches korrespondiert und nicht mit einer einstweiligen Verfügung auf Eintragung einer Sicherungshypothek (Museliak-Huber a. a. O.).

Die herrschende Meinung ist dem Senat jedoch zu formalistisch, weshalb er ihr nicht zu folgen vermag. Die Gesetzeskonstruktion spricht zwar für sie- nicht aber der Sinn der Bestimmungen. Die Parteien streiten nämlich nicht darum, ob und wie ein Anspruch des Architekten im Grundbuch zu sichern ist, sondern darüber, ob der geltend gemachte Anspruch des Architekten besteht. Dies ist regelmässig die Vorstellung der Parteien und entspricht auch dem Erklärungshorizont. Im vorliegenden Fall wird dies u.a. dadurch deutlich, dass die Parteien in dem "Zwischen-Vergleich" auf die "streitigen Forderungen beider Parteien" Bezug nehmen, die im Hauptsacheverfahren geklärt werden sollen, und dass die Forderung des Klägers der Höhe nach und im Hinblick auf eine ungeklärte Aufrechnungsforderung umstritten ist ( Bl.24ff., 37ff.).

Hinzu kommt Folgendes:

Das Bestehen der Werklohnforderung und deren Einwendungsfreiheit sind sowohl bei der Hypothekenklage, wie auch bei der Zahlungsklage die zusätzlich Fälligkeit der Forderung voraussetzt, zu prüfen; besteht also der Zahlungsanspruch, besteht auch der Anspruch auf Bewilligung der Eintragung der Bauhandwerker-Sicherungshypothek, sofern der Kläger Unternehmer eines Bauwerkes ist und Identität zwischen Besteller und Grundstückseigentümer besteht. Aus wirtschaftlicher Sicht kann also gesagt werden, dass der Prüfungsumfang im Rahmen der Hypothekenklage in den wesentlichen Punkten denen im Rahmen der Zahlungsklage entspricht (Leue, a. a. O., 178). Es erscheint deshalb wenig überzeugend, nur die Hypothekenklage als Hauptsacheklage anzusehen. Hinzu kommt, dass in der Praxis offenbar zumindest häufiger aufgrund eines Zahlungstitels die Umschreibung der Vormerkung in eine Sicherungshypothek vorgenommen wird.

Die herrschende Meinung außerdem führt zu einer Erweiterung des Prozessstoffes, da der Kläger naturgemäß auf eine Zahlungsklage nicht verzichten kann. Die (unpraktischen) Folgen der herrschenden Meinung können zwar in Grenzen gehalten werden, wenn Zahlungs- und Hypothekenklage verbunden werden, stellen aber keine überzeugende Begründung für die Ausweitung des Prozessstoffes und die Erhöhung der Kosten dar.

Der Umstand, dass die Verfügungsbeklagten den "Zwischen-Vergleich" nunmehr für nichtig halten, ist für die rechtliche Beurteilung des Aufhebungsantrages nicht erheblich.

Zwischen den Parteien ist umstritten, ob im Rahmen der Zahlungsklage der Kostenvorschuss eingezahlt wurde. Die Einreichung der Klage und damit die Anhängigkeit des Rechtsstreits (von der § 926 Abs. 1 ZPO allein spricht) ist unstreitig. Da das Landgericht mittlerweile im Hauptsacheverfahren terminiert hat, geht der Senat davon aus, dass nach einiger Verzögerung die Einzahlung des Vorschusses erfolgt ist ( § 65 I GKG)

Da die Verfügungsbeklagten unterlegen sind, haben sie die Kosten der Berufung zu tragen, § 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.

Ende der Entscheidung